CE-81001-23-33-000-2012-00039-02-2014

ACTO DE NOMBRAMIENTO - Acción procedente cuando lo que se pretende es restablecer el derecho conculcado / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Procedencia para demandar acto de nombramiento / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Tribunal Administrativo conoce en única instancia de actos de nombramiento del orden departamental, distrital o municipal. Remitase por competencia al Tribunal Administrativo / TRIBUNALES ADMINISTRATIVOSConocen en única instancia de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de actos de nombramiento del orden departamental, distrital o municipal / ACTO DE NOMBRAMIENTO - Director del Hospital San Vicente de Arauca / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOAuto que decreta la nulidad de todo lo actuado por haberse dado un tramite diferente Sería del caso pronunciarse sobre la apelación: i) del auto de 19 de octubre de 2012, que suspendió provisionalmente los efectos del Decreto 155 del 20 de abril de 2012 mediante el cual se nombró a Jhoan Javier Giraldo Ballén como Director del Hospital San Vicente de Arauca ; y, ii) de la decisión tomada en el curso de la Audiencia Inicial realizada dentro del proceso de la referencia, el 12 de julio de 2013 en la que se negaron las excepciones propuestas por el demandado de “habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde” y “caducidad de la acción”, si no fuera porque el Despacho evidencia que al proceso de la referencia se le impartió un trámite inadecuado. Es claro que

el Departamento de Arauca advertido de la ilegalidad de su propio acto, esto es, el que designó al señor Jhoan Javier Giraldo Ballén como Director del Hospital San Vicente de Arauca, instauró mediante apoderado la acción de simple nulidad, pues reconoció un vicio en su propio acto al haber efectuado un nombramiento de quien no cumplía con los requisitos exigidos para ejercer el cargo de Director del Hospital de San Vicente de Arauca. Este Despacho considera que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es la procedente para lograr la nulidad del acto acusado y el correspondiente restablecimiento del derecho que la entidad pretende defender; y no, la acción de simple nulidad, porque ésta persigue la protección del orden jurídico en abstracto pero no propende por el restablecimiento de derechos particulares que se estimen vulnerados con el acto ilegal. El Departamento de Arauca necesita restablecer el derecho que considera conculcado con su propio acto. Le asiste este específico interés particular, más allá de la sola preservación de la legalidad objetiva, que tiene que ver con poder designar en el empleo a quien legalmente corresponda y el derecho a defender su patrimonio, traducido en no tener que cancelar emolumentos salariales y prestacionales a quien legalmente no reúne requisitos para desempeñar el cargo. El artículo 97 del C.P.A.C.A., pone de presente la legitimación que tiene una entidad pública para demandar sus propios actos, entre otros medios de control, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 138 del C.P.A.C.A., pues no es cierto que la única persona que se puede creer lesionada

en su derecho es el particular destinatario del acto, dado que puede suceder que la Administración encuentre que su propio acto resulta lesivo a sus intereses amparados jurídicamente, motivo por el cual, a voces del artículo en mención, puede pedir la nulidad de su propio acto administrativo y el restablecimiento del derecho conculcado con el mismo. El hecho de que la materia del acto demandado en este caso corresponda a un nombramiento, perteneciente al género electoral, no hace variar la acción propia para su control judicial cuando, como en este caso, quien la instaura es la propia Administración que expidió el acto y lo que pretende es lograr la consecuencia que acarrea la declaratoria de nulidad del acto, representada en restablecer el derecho particular y concreto que se trasgredió. Esta acción es la de nulidad y restablecimiento del derecho. Precisado como está, existe mérito suficiente para decretar la nulidad de todo lo actuado, como en efecto se hará en la parte dispositiva de esta providencia, inclusive desde el auto admisorio de la demanda, de conformidad con el numeral 4° del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil. En esa medida, se ordenará disponer que regrese el asunto al Tribunal Administrativo de Arauca para que se tramite el proceso de la referencia mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en única instancia, partiendo de una revisión cuidosa de los requisitos legales de la demanda, de conformidad con lo previsto en el artículo 151 del C.P.A.C.A.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la necesidad de restablecer el derecho conculcado

con su propio acto. Sentencia de 21 de junio de 2012, Rad. 2012-000017-00, M.P. Dra. Susana Buitrago Valencia.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 -ARTICULO 97 / LEY 1437 DE 2011ARTICULO 138 / LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 151 / CODIGO DE PROCEDIMINETO CIVIL - ARTICULO 140 NUMERAL 4

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá D.C., primero (1) de julio de dos mil catorce (2014) Radicación número: 81001-23-33-000-2012-00039-02

Actor: DEPARTAMENTO DE ARAUCA

Demandado: EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL SAN VICENTE DE ARAUCA Sería del caso pronunciarse sobre la apelación: i) del auto de 19 de octubre de 2012, que suspendió provisionalmente los efectos del Decreto 155 del 20 de abril de 2012 mediante el cual se nombró a Jhoan Javier Giraldo Ballén como Director del Hospital San Vicente de Arauca ; y, ii) de la decisión tomada en el curso de la Audiencia Inicial realizada dentro del proceso de la referencia, el 12 de julio de 2013 en la que se negaron las excepciones propuestas por el demandado de “habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde” y “caducidad de la acción”, si no fuera porque el Despacho1

evidencia que al proceso de la referencia se le impartió un trámite inadecuado. Es claro que el Departamento de Arauca advertido de la ilegalidad de su propio acto, esto es, el que designó al señor Jhoan Javier Giraldo Ballén como Director del Hospital San Vicente de Arauca, instauró mediante apoderado la acción de simple nulidad, pues reconoció un vicio en su propio acto al haber efectuado un nombramiento de quien no cumplía con los requisitos exigidos para ejercer el cargo de Director del Hospital de San Vicente de Arauca. 1 Corresponde al Despacho proferir esta providencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 125 del CPACA. Este Despacho considera que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es la procedente para lograr la nulidad del acto acusado y el correspondiente restablecimiento del derecho que la entidad pretende defender; y no, la acción de simple nulidad, porque ésta persigue la protección del orden jurídico en abstracto pero no propende por el restablecimiento de derechos particulares que se estimen vulnerados con el acto ilegal. El Departamento de Arauca necesita restablecer el derecho que considera conculcado con su propio acto. Le asiste este específico interés particular, más allá de la sola preservación de la legalidad objetiva, que tiene que ver con poder designar en el empleo a quien legalmente corresponda y el derecho a defender su patrimonio, traducido en no tener que cancelar emolumentos salariales y prestacionales a quien legalmente no reúne requisitos para desempeñar el cargo.2 El artículo 97 del C.P.A.C.A., pone de presente la legitimación que tiene una entidad

pública para demandar sus propios actos, entre otros medios de control, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 138 del C.P.A.C.A., pues no es cierto que la única persona que se puede creer lesionada en su derecho es el particular destinatario del acto, dado que puede suceder que la Administración encuentre que su propio acto resulta lesivo a sus intereses amparados jurídicamente, motivo por el cual, a voces del artículo en mención, puede pedir la nulidad de su propio acto administrativo y el restablecimiento del derecho conculcado con el mismo.3 El hecho de que la materia del acto demandado en este caso corresponda a un nombramiento, perteneciente al género electoral, no hace variar la acción propia para su control judicial cuando, como en este caso, quien la instaura es la propia Administración que expidió el acto y lo que pretende es lograr la consecuencia que acarrea la declaratoria de nulidad del acto, representada en restablecer el derecho particular y concreto que se trasgredió. Esta acción es la de nulidad y restablecimiento del derecho. Sobre este tema y en asuntos de similar planteamiento, la Sección se ha pronunciado4 sosteniendo esta misma tesis5. 2 Consejo de Estado, Sección Quinta. C.P: Susana Buitrago Valencia. 21 de junio de 2012. Radicado N°: 110010328000201200017-00. Actor: Héctor Damián Mosquera Benítez -CODECHOCÓ. 3 Consejo de Estado - Sección Cuarta. Radicación 9244. Sentencia del 26 de marzo de 1999. M.P. Dr. Delio Gómez Leyva.

4 Consejo de Estado - Sección Quinta. Radicado Interno 2007-0194. Auto del 7 de marzo de 2008. M.P. Dr. Filemón Jiménez Ochoa. Con salvamentos de voto de los doctores María Nohemí Hernández Pinzón y Mauricio Torres Cuervo. 5 “(…) La Entidad Territorial demandante solicita la nulidad del acto administrativo por medio del cual se nombró en periodo de prueba y […] al señor Carlos Arturo Pérez Molano, […]. El Juez Tercero Administrativo de Caldas declaró la falta de competencia para conocer de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho instaurada por el Departamento, PUES EN SU CONCEPTO LA NULIDAD DE LOS ACTOS DE NOMBRAMIENTO DEL DOCENTE CARLOS ARTURO PÉREZ MOLANO, EXPEDIDOS POR EL GOBERNADOR DE CALDAS, DEBEN TRAMITARSE POR LA VÍA DE LA ACCIÓN PÚBLICA DE NULIDAD ELECTORAL. […] No puede compartir la Sala el criterio del Juez Administrativo, ni la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Caldas por las razones que a continuación se exponen: El Departamento de Caldas solicita en la demanda la nulidad de actos de nombramiento de carácter particular y concreto. El acto de nombramiento es pasible de la acción de nulidad electoral cuando lo único que procura el demandante es la protección del principio de legalidad, vale decir el respeto del ordenamiento jurídico, pero la misma no resulta procedente cuando quien acude a la jurisdicción procura la nulidad de esta clase de decisiones porque, además de la pretensión anulatoria, lo que en el fondo persigue es el restablecimiento de un derecho que estima le ha sido

lesionado por razón de un acto que considera es ilegal.[…] Como quiera que el Departamento estima que con el acto de nombramiento, que reconoce es ilegal, se ha lesionado su derecho en cuanto no está obligado a mantener la mencionada vinculación ni a seguir pagando remuneraciones basadas en un acto contrario al ordenamiento jurídico, puede ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con base en lo normado en los artículos 149 del C.C.A. y 136 numeral 7, del mismo Estatuto […].” Precisado como está, existe mérito suficiente para decretar la nulidad de todo lo actuado, como en efecto se hará en la parte dispositiva de esta providencia, inclusive desde el auto admisorio de la demanda, de conformidad con el numeral 4° del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil que establece: “ARTICULO 140. CAUSALES DE NULIDAD. El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos:

4. Cuando la demanda se tramite por proceso diferente al que corresponde”.

En esa medida, se ordenará disponer que regrese el asunto al Tribunal Administrativo de Arauca para que se tramite el proceso de la referencia mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en única instancia, partiendo de una revisión cuidosa de los requisitos legales de la demanda, de conformidad con lo previsto en el artículo 151 del C.P.A.C.A., que en su tenor literal expresa: “ARTICULO 151. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN UNICA INSTANCIA. Los Tribunales Administrativos conocerán de los siguientes procesos privativamente y en única instancia:

1. De los de nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de

cuantía y en los cuales se controviertan actos administrativos del orden departamental, distrital o municipal”. Por lo expuesto, se resuelve: PRIMERO.- Decretar la nulidad de todo lo actuado, inclusive desde el auto admisorio de la demanda. SEGUNDO.- Remitir el expediente al Tribunal Administrativo de Arauca, para que decida nuevamente sobre la admisión de la demanda.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero de Estado