CE-81001-23-33-000-2013-00015-01A-2014

NULIDAD NOMBRAMIENTO DE GERENTE DE EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO - Procedencia por haberse basado en una terna irregularmente conformada / GERENTE DE EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO - Nulidad del nombramiento. Proceso de selección no se ajustó a la ley / TERNAIntegración. Nombramiento de gerente o director de ESE. Marco legal / HOSPITAL DEL SARARE DE SARAVENA - Nombramiento de gerente / GERENTE DE EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO - Integración irregular de la terna para su designación El señor Miguel Angel Jiménez Escobar cuestionó la presunción de legalidad del Decreto 001 de 4 de enero de 2013, con el cual la Junta Directiva del Hospital del Sarare de Saravena designó al señor César Humberto Londoño Salgado en el cargo de gerente, con fundamento en que se integró irregularmente la terna de candidatos que la UPTC remitió a la Junta Directiva del hospital. Explicó que la expedición irregular del acto se materializó en el hecho de que el Hospital del Sarare de Saravena integró la terna de candidatos mediante la fusión de los resultados de dos convocatorias públicas diferentes. Esto es, porque con el fin de seleccionar al Director del hospital la ESAP había adelantado un primer concurso de méritos que solamente aprobaron los señores Miguel Angel Jiménez Escobar y Jorge Mantilla Delgado, que la Junta Directiva del hospital declaró desierto, según consta en Acta 04 de 13 de abril de 2012, en atención a que no se pudo integrar la terna; y, porque no obstante lo anterior, en el segundo concurso público que estuvo a cargo de la UPTC, que tan solo aprobaron los señores César Humberto

Londoño Salgado y Edgar Alexander Contreras Velásquez, el hospital decidió hacer valer los resultados que habían surgido con ocasión de la convocatoria que adelantó la ESAP. Pues bien, como ninguna norma jurídica autoriza a las Empresas Sociales del Estado a fusionar los resultados de dos concursos de méritos sucesivamente adelantados para proveer el cargo de director o gerente, bien puede afirmarse que la facultad de reglamentación con que cuentan esas entidades para todo lo relativo a esos procesos de selección, no llega hasta el punto de habilitar a esas empresas para dictar medidas en ese sentido, que no solo resulta en contravía al ordenamiento jurídico reinante, sino que de paso atenta contra principios constitucionales. Efectivamente, una medida como la adoptada por la Junta Directiva del Hospital del Sarare de Saravena en la convocatoria pública de 20 de noviembre de 2012, que permitió fusionar en una misma terna los resultados del concurso de méritos adelantado por la ESAP y que se declaró desierto, con los resultados de la convocatoria a cargo de la UPTC, va en contravía del principio de igualdad con asiento en el artículo 13 Constitucional, ya que no existe ninguna razón válida para que los señores Miguel Angel Jiménez Escobar y Jorge Mantilla Delgado fueran automáticamente incorporados a la lista de elegibles resultante de la convocatoria de la UPTC, con puntajes aprobatorios, mientras que sus contendientes sí tenían que someterse a todas las pruebas del nuevo concurso. Además, la Junta Directiva del mencionado hospital al fusionar los resultados de los concursos adelantados por la ESAP y la UPTC, ignoró el

apotegma “Venire contra pactum proprium nelli conceditur”, según el cual la Administración no debe ir contra sus propios actos, y que en alta proporción se inspira en la buena fe o en la confianza que los asociados depositan en ella para que se ciña en sus actuaciones a sus propias decisiones. Por lo mismo, si la Junta Directiva del Hospital del Sarare de Saravena, según Acta 04 de 13 de abril de 2012 que es objeto de demanda de nulidad y restablecimiento del derecho como así lo informó el actor, decidió declarar desierto el concurso de meritos que adelantó la ESAP, que equivale a un acto definitivo que impidió seguir adelante con la actuación, es porque los efectos jurídicos de sus resultados no podían tomarse en cuenta para la designación del director o gerente. Por tanto, al hacerlos valer para la nueva convocatoria pública a cargo de la UPTC, estaba yendo contra aquélla máxima y contra su propio acto, lo cual evidencia, además, un fuerte contrasentido jurídico porque al mismo tiempo le negó y asignó efectos jurídicos a los resultados del proceso de selección que se surtió con la mediación de la ESAP. Como lo dicho hasta ahora demuestra la ilegalidad del acto acusado, la Sala no encuentra necesario abordar los demás planteamientos formulados por el accionante con tal fin.

NOTA DE RELATORIA: La sentencia hace un recuento normativo de cómo se debe hacer la designación de los gerentes de las ESE.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá D.C., veinte (20) de febrero de dos mil catorce (2014) Radicación número: 81001-23-33-000-2013-00015-01

Actor: MIGUEL ANGEL JIMENEZ ESCOBAR

Demandado: EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL DEL SARARE DE SARAVENA La Sala decide el recurso de apelación formulado por el apoderado de la parte demandante contra el fallo desestimatorio emitido el 17 de octubre de 2013, por el

Tribunal Administrativo de Arauca.

I.- DEMANDA

1.- Pretensiones Con la demanda se solicitó: “PRIMERO: Se declare la NULIDAD del acta 014 del 31 de diciembre de 2012, por medio del (sic) cual se propone una terna, así como del acuerdo 011 de 2.012, proferido por la Junta Directiva del Hospital del Sarare, por medio del cual se conforma la terna para la elección del Gerente de la E.S.E. HOSPITAL DEL SARARE periodo 2012 (sic).

SEGUNDO: Consecuentemente se declare la Nulidad del Decreto 001 de 2013, por medio del cual el Gobernador de Arauca, nombra al Dr.

CESAR (sic) HUMBERTO LONDOÑO SALGADO, como Gerente del Hospital del Sarare ESE.

TERCERO: Déjese sin efectos el nombramiento, toma y posesión del Dr. CESAR (sic) HUMBERTO LONDOÑO SALGADO, como Gerente del Hospital del Sarare ESE, declarándose la vacancia del cargo.” 2.- Fundamentos de Hecho Como supuestos de hecho se afirmó que: 1.- Con Acuerdo 001 de 13 de enero de 2012 de la Junta Directiva del Hospital del

Sarare de Saravena ESE, se autorizó al gerente a celebrar y adelantar concurso de méritos con las universidades para escoger al gerente 2012-2016. Además, la Junta Directiva expidió el Acuerdo 001 de 12 de febrero del mismo año, mediante el cual convocó a concurso de méritos, el cual se realizaría a través de la Escuela Superior de Administración Pública (ESAP). 2.- El 30 de marzo de 2012 la ESAP publicó en su página web los resultados de la prueba escrita de conocimientos, de competencias y valoración de antecedentes, en la que solamente los señores Miguel Angel Jiménez Escobar y Jorge Mantilla Delgado obtuvieron un puntaje igual o superior a 70. 3.- El 13 de abril de 2012 se reunió la Junta Directiva del Hospital del Sarare de Saravena (Acta 004), a la cual asistió la señora Lupita Granados Chaparro, Asesora del Despacho del Gobernador, como su representante. Luego de citar los artículos 6 y 7 del Decreto 1876 de 1994 informó el actor que ella “no fue designada mediante Resolución, sino mediante PODER”, el cual califica de insuficiente porque no era el medio idóneo para hacer una delegación, porque debió otorgarse por acto administrativo motivado y preciso, y porque lo hizo como gobernador cuando ha debido ser como presidente de la Junta Directiva. De dicha reunión surgió el Acuerdo 002 de la misma fecha, mediante el cual se declaró desierto el concurso en mención, firmado por la señora Lupita Granados Chaparro como delegada y por el secretario. 4.- El 24 de agosto de 2012 el Tribunal Superior de Bogotá D.C. - Sala Penal,

confirmó el fallo dictado el 5 de julio del mismo año por el Juzgado 19 Penal del Circuito de la misma ciudad, que declaró improcedente la tutela interpuesta por Miguel Angel Jiménez Escobar (Exp. 110013109019201200064). 5.- El 29 de octubre de 2012 se reunió la Junta Directiva del Hospital del Sarare de Saravena (Acta 009), donde se informó que únicamente la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia (UPTC), expresó interés para adelantar el nuevo concurso para la escogencia del gerente. Por ello, ese día se expidió el Acuerdo 005 que autorizó la firma del contrato con esa entidad. 6.- El 1º de noviembre de 2012 se publicó en la página web del Hospital del Sarare de Saravena la nueva convocatoria. 7.- El 14 de noviembre de 2012 el gerente ad-hoc del Hospital del Sarare de Saravena dirigió el oficio 600-02-2499 al señor Miguel Angel Jiménez Escobar para que manifestara por escrito si quería que en la nueva convocatoria se le mantuviera el puntaje obtenido en la que había adelantado la ESAP. También se le advirtió que el silencio se interpretaría como renuncia a ello. 8.- El 15 de noviembre de 2012 el señor Jiménez Escobar presentó derecho de petición al Hospital del Sarare de Saravena, radicado el día siguiente, para que le despejaran dudas sobre “el soporte jurídico para conformar la nueva terna, su inclusión y la preservación del puntaje obtenido en la primera convocatoria.”, pues se había declarado desierto.

9.- El 23 de noviembre siguiente el demandante recibió el oficio fechado el 20 de los mismos, de notificación de nueva convocatoria pública, que corrigió la de 1º de noviembre, mediante el cual se le hizo saber que conforme al fallo de tutela dictado el 24 de agosto de 2012, por el Tribunal Superior de Bogotá - Sala Penal, las dos personas que habían superado el puntaje mínimo requerido en la convocatoria de la ESAP, tenían derecho a que ello se les reconociera en la nueva convocatoria. Empero, dice el actor, esto es falso, puesto que la tutela se negó por improcedente y nunca hizo tal afirmación. 10.- La petición mencionada en el hecho 8º fue atendida el 3 de diciembre de 2012, con oficio 600-02-2592, pero sin responder integralmente lo solicitado, pues se limitó a afirmar que la nueva convocatoria conservaba los mismos requisitos, elementos y puntajes de la adelantada por la ESAP “y que la decisión de presentarse o NO es de MIGUEL ANGEL (sic) JIMENEZ (sic) ESCOBAR, y de ello depende el procedimiento.”. Que a raíz de que el actor presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Hospital del Sarare de Saravena y ante el hecho de que su silencio se tomaría como renuncia al derecho, “mi cliente opto (sic) por GUARDAR SILENCIO RENUNCIANDO AL DERECHO DE PARTICIPAR en la convocatoria de la UPTC.”. 11.- El 28 de diciembre de 2012 a las 5:00 p.m., se publicó en la página web del Hospital del Sarare de Saravena el resultado final de la convocatoria pública

(Acuerdo 004 UPTC). 12.- El actor, con el propósito de evitar que su nombre fuera utilizado para legalizar una terna incompleta, que presentaba las irregularidades descritas en hechos anteriores, radicó derecho de petición ante la Procuraduría (Dic. 28/12), ante el director de la UAESA vía mail - miembro de la Junta Directiva del Hospital del Sarare de Saravena (Dic. 28/12) y ante el Gobernador de Arauca (Dic. 31/12), para que su nombre no fuera incluido en la lista de elegibles del concurso efectuado por la UPTC. Agregó que al Hospital también remitió la petición en físico el 2 de enero de 2013 y “que pese a verse (sic) recibido por medio electrónico el 28 de diciembre, solo se abrió hasta el 02 de enero de 2013.”, con lo cual se desconoció lo prescrito en el artículo 5º del CPACA, porque si la petición la recibió vía mail en horario laboral, la debió abrir el mismo día y no esperarse hasta el 2 de diciembre. 13.- La petición al Gobernador de Arauca y Presidente de la Junta Directiva del Hospital del Sarare de Saravena se remitió el 28 de diciembre a la página web (5:19 p.m.), y el mismo día se envió al correo electrónico del señor Hugo Vásquez Niño, Director de la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca (UAESA), reenviada el 30 de los mismos, y el 31 de diciembre llevó en físico a la oficina de correspondencia de la Gobernación de Arauca. 14.- El 31 de diciembre de 2012 se reunió la Junta Directiva del Hospital del

Sarare de Saravena (Acta 014), en la que se informó que si bien el señor Jiménez Escobar no respondió las peticiones que le dirigió la Junta Directiva, sí lo hizo con la presentación de la acción de tutela ante el Juzgado del Circuito de Arauca, que fue desestimada. En fin, que su nombre se incluyó en la terna para poder nombrar al demandado, pese a que siempre se opuso a ello y a que el objeto de la tutela fue suspender el acto que declaró desierta la convocatoria de la ESAP y el acto de convocatoria de la UPTC, pues ya había sido interpuesta demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 15.- El Acuerdo 11 de 2012 señaló en su parte motiva que los candidatos Jorge Mantilla Delgado y Miguel Angel Jiménez Escobar conservaban el puntaje obtenido en la convocatoria de la ESAP, porque el primero se presentó al concurso y porque el segundo no se manifestó oportunamente. Decisión que, según el actor, es ilegal al ignorar que ya había manifestado que no quería hacer parte de la nueva convocatoria. 16.- Con Decreto 001 de 4 de enero de 2013 el Gobernador de Arauca designó al demandado como gerente del Hospital del Sarare de Saravena. 17.- El 22 de enero de 2013 el gerente del Hospital del Sarare de Saravena respondió en forma negativa el derecho de petición presentado por el actor el 28 de diciembre de 2012, en documento sin logos y sin tomar en cuenta que debió declararse impedido por el interés que tenía en el caso. El actor reiteró su

inconformismo con la inclusión de su nombre en la terna de la nueva convocatoria y se preguntó cómo era posible que ante el hecho de haberse declarado desierta o “sin validez” la anterior convocatoria el puntaje que allí obtuvo sí tuviera validez. 18.- Ninguno de los actos mencionados fue publicado o notificado al demandante, en especial su inclusión en la terna de candidatos. 1.3.- Normas violadas y concepto de violación El actor invocó los artículos 6º y 7º numeral 1º del Decreto 1876 de 1994 para insistir en los cuestionamientos que presentó frente al poder otorgado a la señora Lupita Granados para que actuara como representante del Gobernador de Arauca, en la reunión de la Junta Directiva del Hospital del Sarare de Saravena realizada el 13 de abril de 2012 (Acta 004). Igualmente acudió al artículo 3º numerales 1º, 3º, 8º y 9º, 8º numeral 4º y 65 del CPACA, para fundar la ilegalidad del acto acusado en la falta de publicidad del Acuerdo 011 de 31 de diciembre de 2012, el Acta 014 de la misma fecha y el Decreto 001 de 2013. Se valió del artículo 7º numeral 8º del mismo código para reiterar los reparos alusivos a la petición que vía electrónica se radicó el 28 de diciembre de 2012 y que solamente se abrió el 2 de enero de 2013. Además de citar los artículos 139 y 151 numeral 13 del CPACA, para efectos

procedimentales, sostuvo que lo narrado con la demanda configura la causal de nulidad contemplada en el artículo 275 numeral 3º ibídem, en virtud a que la inclusión del actor en la terna de la que resultó electo el demandado, implica una alteración de la verdad “pues esta quedó conformada por solo dos integrantes”, ante lo cual se debió declarar desierto el concurso. Por último, afirmó que la demanda se presentó antes de que operara la caducidad. II.- CONTESTACION El apoderado del Departamento de Arauca se opuso a las pretensiones y frente a los hechos admitió algunos como ciertos en tanto que otros debían probarse. Después de afirmar la autonomía e independencia que el Hospital del Sarare de Saravena tiene respecto de esa entidad territorial, señaló que el Hospital celebró el contrato interadministrativo 002 de 7 de febrero de 2012 con la ESAP para la elección de gerente, que el artículo 2º del Decreto 800 de 2008 le otorga autonomía a su Junta Directiva para regular dicho proceso, y que fue así como acogió los parámetros consagrados en la Resolución 165 de 2008 expedida por el Departamento Administrativo de la Función Pública (DAFP). Una de las reglas de la convocatoria (Art. 11), establecía que la terna se integraría con los aspirantes que alcanzaran un puntaje igual o superior a 70, lo que así se informaría en la página web de la ESAP. Esta entidad, mediante comunicación 172-160.20-0501-2012, informó a la Junta Directiva que solamente dos personas cumplieron ese requisito y que por ello no era posible integrar la terna. Como

efecto de lo anterior, se declaró desierto ese concurso pero se advirtió que las personas que habían obtenido el puntaje mínimo requerido, podían integrar el listado resultante del nuevo concurso, si así lo decidían, acto que se basó en el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, el artículo 72 de la Ley 1438 de 2011, el Decreto 800 de 2008, la Resolución 165 del mismo año del DAFP, el artículo 12 del Decreto 2993 de 2011 y la sentencia C-181 de 2000 de la Corte Constitucional. Señaló que ante esa situación fue necesario adelantar otro proceso de selección, con la colaboración de la UPTC. Así, la convocatoria se hizo entre el 20 de noviembre y el 3 de diciembre de 2012, y el 28 siguiente ya se tenían los resultados definitivos. En la terna se incluyó al señor Miguel Angel Jiménez Escobar porque no se presentó al nuevo concurso, no obstante que se le requirió el 14 de noviembre de 2012 para que manifestara su interés de hacer parte de la terna, pero solo hasta el 31 de los mismos dijo que no era su deseo conformar la terna del nuevo concurso, pues lo que procedía era su integración con las dos personas del concurso de la ESAP, y por supuesto, su designación como gerente del Hospital del Sarare de Saravena. En cuanto a las objeciones que se hicieron al poder otorgado por el Gobernador de Arauca a la Asesora del Despacho, señor Lupita Chaparro, para que lo representara en la Junta Directiva del Hospital del Sarare de Saravena, indicó que

conforme al artículo 7º del Decreto 1876 de 1994 esas Juntas cuentan con un mínimo de seis miembros, entre ellos el gobernador o su delegado. Además, que tal delegación se aviene a lo normado en el artículo 211 Constitucional y los artículos 9º y 10º de la Ley 489 de 1998. La apoderada designada por el gerente del Hospital del Sarare de Saravena en su contestación también se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos unos fueron admitidos como ciertos y otros no, aunque se detuvo a sustentar que el poder otorgado por el Gobernador de Arauca a la señora Lupita Granados Chaparro fue un típico acto de delegación administrativa, que estaba autorizado por el artículo 7º numeral 1º del Decreto 1876 de 1994 y por el artículo 10º numeral 1º de la Ordenanza 03E de 1997, y que cumplía lo determinado para esa figura en la sentencia de 22 de marzo de 2012, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado. Además, aclaró que el poder contiene un error de trascripción porque el gobernador se identificó como presidente de la Junta Directiva del Hospital San Vicente, cuando en verdad lo hacía de la Junta Directiva del Hospital del Sarare de Saravena. Igualmente explicó que el derecho de petición presentado por el actor el 16 de noviembre de 2012 se respondió el 3 de diciembre siguiente, y que si bien con oficio de 14 de noviembre, firmado por el gerente ad-hoc Dr. Angel María Merchán, se le advirtió a aquél que su silencio se tomaría como una renuncia a

integrar la terna, ello fue objeto de modificación, al punto que ese sería el resultado si así lo manifestaba expresamente y no por el solo silencio. Que según lo estipulado en el Acuerdo 011 de 2012 y la convocatoria publicada el 20 de noviembre del mismo año, la inscripción de candidatos se haría entre el 4 y el 10 de diciembre de 2012, los candidatos que habían alcanzado un puntaje igual o superior a 70 en el concurso de la ESAP debían renunciar al mismo para poder participar del concurso de la UPTC, e inscribirse a más tardar el 10 de diciembre de 2012 antes de las 6:00 p.m. En cuanto a los fundamentos de la defensa, adujo que con independencia de si la petición del actor se radicó el 28 de diciembre de 2012 ó el 2 de enero de 2013, la administración contaba con 15 días para resolverla (CPACA Art. 14). La exclusión iba en contravía de la Convocatoria de 20 de noviembre de 2012, que fue aceptada por el actor al no haberla solicitado en tiempo, documento que además radicó después de conocer el resultado del concurso. Negó que se configurara la causal de nulidad del numeral 3º del artículo 275 del CPACA, y para ello repitió que la convocatoria publicada el 1º de noviembre de 2012 fue modificada con la expedida el 20 de los mismos, así como las condiciones en que podían participar del nuevo concurso las personas que lo habían hecho en el concurso de la ESAP. Agregó que según la modificación la renuncia de los señores Jiménez Escobar y Mantilla Delgado a participar en el

concurso de la UPTC, al cual quedaban incorporados por haber obtenido más de 70 puntos, solamente se produciría ante su expresa renuncia. Lo anterior se hizo con el fin de acatar el concepto rendido el 18 de octubre de 2011 por la Dra. Claudia Patricia Hernández León, Director del DAFP, ante consulta elevada por la Gerente ad-hoc del Hospital del Sarare de Saravena, así como el fallo de 5 de julio de 2012 del Juzgado 19 Penal del Circuito de conocimiento de Bogotá D.C., dictado en la acción de tutela No. 201200064 promovida por el aquí demandante contra la Junta Directiva del Hospital del Sarare de Saravena y la ESAP. Posteriormente hizo algunas precisiones en torno al carácter vinculante del acto modificatorio de la convocatoria inicial para refutar el argumento del actor, según el cual prefirió guardar silencio para renunciar a la convocatoria de la UPTC, dado que al demandante ya se le había notificado la reforma a la convocatoria desde el 23 de noviembre de 2012, guardando silencio ante ello. Por último, después de referirse a las normas jurídicas que gobiernan la designación del gerente de las Empresas Sociales del Estado, la apoderada concluyó que: (i) debe designarse a quien haya obtenido el mejor puntaje de la terna que al efecto se integre; (ii) la terna se conformará con los candidatos que hayan alcanzado un puntaje igual o superior a 70; (iii) en el concurso de la ESAP únicamente los señores Miguel Angel Jiménez Escobar (71.84) y Jorge Mantilla Escobar (71.13) superaron ese puntaje; (iv) por la misma circunstancia ese

proceso se declaró desierto (Acuerdo 002/12); (v) la nueva convocatoria se publicó el 1º de noviembre de 2012; (vi) Con Acuerdo 006 de 16 de noviembre de 2012 se suspendió dicho concurso; (vii) con Acuerdo 007 de 2012 se reactivó el mismo; (viii) el 20 de noviembre de 2012 se publicó la nueva convocatoria con sus modificaciones; (ix) el señor Jorge Mantilla Escobar participó en la nueva convocatoria y renunció al puntaje obtenido en el concurso de la ESAP; (x) en el concurso de la UPTC tan solo superaron el puntaje requerido César Humberto Londoño Salgado (79) y Edgar Alexander Contreras Velásquez (76.40); y (xi) la terna se integró, entonces, por las dos personas anteriores y el demandante, quien no renunció en tiempo a continuar en el concurso de la UPTC. El apoderado del señor César Humberto Londoño Salgado en su escrito de contestación se opuso a las pretensiones de la demanda. Frente a los hechos admitió algunos como ciertos, pero ante otros expresó no constarle nada al respecto. Su respuesta es similar a las anteriores en algunos aspectos, pero hizo énfasis en que la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado es la autoridad competente para reglamentar estos procesos de selección, conforme a lo dispuesto en el Decreto 800 de 2008, que reglamenta parcialmente el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, y el artículo 1º de la Resolución 165 de 2008 expedida por el DAFP.

De igual forma insistió en que los anteriores actos y la convocatoria publicada el 1º de noviembre de 2012, modificada por la convocatoria publicada el 20 de los mismos, son actos administrativos. Que en la última no se estableció que el silencio de los señores Miguel Angel Jiménez Escobar y Jorge Mantilla Delgado, se tomaría como renuncia a seguir en el proceso de selección a cargo de la UPTC, pues para ello se requería una manifestación expresa, que solamente fue radicada por el señor Jiménez Escobar cuando conoció su ubicación en la lista de elegibles. Sobre la falta de publicación invocada por el actor sostuvo el apoderado que conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado ello incide en la eficacia de los actos administrativos, pero no en su validez, dado que no corresponde a un elemento intrínseco sino extrínseco. Además, puede considerarse que el accionante se notificó por conducta concluyente de los actos en cuestión, ya que al respecto presentó derecho de petición. III.- FALLO APELADO Se trata de la sentencia dictada el 17 de octubre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Arauca, por medio del cual denegó las pretensiones de la demanda. El Tribunal a-quo en sus consideraciones abordó, en primer lugar, los reparos formulados contra el poder que otorgó el Gobernador del Departamento de Arauca a la señora Lupita Granados Chaparro, para que lo representara en la reunión de Junta Directiva del Hospital del Sarare de Saravena cumplida el 13 de abril de 2012, en la que se declaró desierto el concurso de méritos que adelantó la ESAP.

Al efecto señaló que “tal yerro no genera consecuencia alguna en la presente discusión, ya que aquí no se busca por ningún lado la invalidación del acto mediante el cual se declaró desierto el concurso llevado a cabo por la ESAP…”. Pese a lo anterior, el Tribunal sostuvo que de asumirse dicho estudio, la indebida actuación de uno de los integrantes de la Junta Directiva no tendría la capacidad de viciar lo decidido, pues se conservaría la mayoría requerida. Agregó que el poder no se puede asimilar a una delegación administrativa porque la delegación implica la transferencia de funciones mientras que el poder es la autorización para que una persona represente a otra; porque la delegación ocurre entre autoridades administrativas y el poder puede otorgarse a un particular; porque la delegación requiere autorización, en tanto que el poder se puede conferir siempre que no esté prohibido; y, porque la delegación es unilateral y no requiere aceptación del delegatario, mientras que el poder sí y corresponde a una relación bilateral. Así, concluyó que al haberse otorgado el mencionado poder se vulneró lo previsto en el artículo 7º del Decreto 1876 de 1994. En torno a la censura relativa a la indebida conformación de la terna de candidatos en el concurso adelantado por la UPTC, fundada en que no podía incluirse allí al demandante y en que por el hecho de que tan solo dos aspirantes superaron el puntaje mínimo requerido (70), se debió dar la misma solución de la anterior convocatoria, esto es, declarar desierto el concurso, el Tribunal a-quo señaló que el deber de integrar la terna con los tres mejores puntajes surge de lo dispuesto en

el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, en el artículo 72 inciso 2º de la Ley 1438 de 2011, en el Decreto 800 de 2008 modificado por el Decreto 2993 de 2011, en la Resolución 165 de 2008 del DAFP y de lo discurrido en la sentencia C-181 de 2010 de la Corte Constitucional. Por ello, al fundarse ese proceso de elección en el mérito de los aspirantes, resultaba ajustado a derecho que en el segundo concurso se hubieran querido incluir a las dos personas que habían superado el puntaje mínimo requerido, pues si bien “no era imperioso dejar sobrevivir los anteriores puntajes, se trató de una plausible manera de valorar el mérito…”. La convocatoria de 20 de noviembre de 2012 fijó las reglas mediante las cuales serían tomados en cuenta los puntajes obtenidos por aquéllos concursantes, en particular que si no había rechazo expreso se entenderían incluidos en el nuevo concurso. Al Tribunal a-quo ese proceder no le pareció irregular, en particular porque se dio a conocer con la convocatoria de 20 de noviembre de 2012, comunicada al demandante con escrito de 23 de los mismos, sin que se hubiera pronunciado oportunamente al respecto. El señor Jiménez Escobar solamente vino a expresar su exclusión del concurso con posterioridad al 3 de diciembre de 2012, ya que lo hizo a través del escrito enviado por correo electrónico el 28 siguiente. Ahora, si bien el gerente ad-hoc del Hospital del Sarare de Saravena con oficio de 14 de noviembre de 2012 le solicitó al actor que expresara si tenía interés en

continuar en el nuevo concurso con el puntaje del anterior, tal regla se modificó con la convocatoria de 20 de noviembre de 2012, porque se “consagró su inclusión automática a menos que los beneficiarios taxativamente se negara a ello.”. Regla que, además de haber sido expedida por la autoridad competente, fue conocida por el señor Jiménez Escobar desde el 23 de noviembre de esa anualidad y sabía que las inscripciones se cerraban el 3 de diciembre siguiente. Por lo dicho, el Tribunal no encontró viable la nulidad de los actos acusados y mucho menos imponer condena en costas a la parte vencida, dado la naturaleza pública de este medio de control. IV.- RECURSO DE APELACION El apoderado del demandante no estuvo de acuerdo con la afirmación del Tribunal a-quo, para quien no existió ninguna irregularidad en el hecho de haberse tenido en cuenta el puntaje que en el primer concurso obtuvo el señor Miguel Angel Jiménez Escobar. Al efecto aquél señaló que con escrito de 14 de noviembre de 2012 el gerente ad-hoc del Hospital del Sarare de Saravena ratificó lo expresado en oficio de 31 de octubre del mismo año, sobre que el silencio conllevaría al desistimiento del puntaje para el nuevo concurso. Adicionalmente, la comunicación de 23 de noviembre de 2012, suscrita por el citado gerente, no dijo nada sobre modificaciones a la convocatoria pública. Tampoco se mostró conforme con la aseveración que hizo el Tribunal a-quo en torno a que la renuncia radicada el 28 de