CE-81001-23-33-000-2013-00037-01(PI)-2013

PERDIDA DE INVESTIDURA – Improcedencia de la condena en costas en ausencia de temeridad o mala fe En este caso no se advierte mala fe del actor al incoar la acción de pérdida de investidura, por cuanto, precisamente, una vez en la audiencia pública aquél se percató de la improcedencia de su demanda ante los argumentos allí expuestos, desistió de la misma, lo que pone de manifiesto que si bien se equivocó al juzgar la conducta de la demandada, y pese a no ser viable el desistimiento, trató de remediar tal situación, lo que descarta la temeridad.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 188 / CODIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 72

NOTA DE RELATORIA: Condena en costas, Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 3 de septiembre de 2002, Rad. 2002-00447 (PI-044), MP. Roberto Medina López, Sala Plena, Rad. 2012-00690 (PI), MP Stella Conto Días del

Castillo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil trece (2013) Radicación número: 81001-23-33-000-2013-00037-01(PI)

Actor: ALVARO ARBEY GARCIA LOYO

Demandado: IRMIS YOLANDA ESPINEL ORTEGA

Referencia: APELACION SENTENCIA – PERDIDA DE INVESTIDURA Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el actor contra la sentencia de 30 de mayo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, por medio de la cual denegó la pérdida de investidura de la Concejal del

Municipio de Arauca (Arauca), señora IRMIS YOLANDA ESPINEL ORTEGA.

I-. ANTECEDENTES.

I.1-. El ciudadano ALVARO ARBEY GARCÍA LOYO, obrando en nombre propio, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Arauca tendiente a que, mediante sentencia, se dispusiera la pérdida de investidura de la Concejal del Municipio de Arauca (Arauca) señora IRMIS YOLANDA ESPINEL ORTEGA, quien se posesionó en dicho cargo el 7 de febrero de 2013, ante el llamado que le hiciera la Mesa Directiva del citado Concejo por vacancia absoluta. I.2-. En apoyo de sus pretensiones el actor adujo, en síntesis, los siguientes hechos: Que la señora IRMIS YOLANDA ESPINEL ORTEGA, estaba inhabilitada para ser elegida Concejal del Municipio de Arauca, toda vez que no nació en el ente territorial en mención ni ha residido por un período de tres años consecutivos en cualquier época ni en los seis meses anteriores a la inscripción de su candidatura, -4 de agosto de 2011-, como lo exigen los artículos 316 de la Constitución Política y 42 de la Ley 136 de 1994.

Agrega que dicha afirmación encuentra respaldo en el hecho de que la cédula de la demandada aparece inscrita desde el año 2007 en la Ciudad de Bogotá, lo que evidencia que no residió como mínimo en el Municipio de Arauca tres o cuatro meses previos a la contienda electoral, por lo que no debió participar en los comicios de 30 de octubre de 2011, pues, como quedó visto, no residía ni estaba inscrita en el censo electoral del Municipio de Arauca. Resalta que en materia electoral la residencia será aquella en donde se encuentre registrado el votante en el censo electoral, pues se entiende que con la inscripción éste declara bajo la gravedad del juramento residir en el respectivo Municipio. I.3-. La demandada, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, aduciendo al efecto, principalmente, que fue llamada por la Mesa Directiva del Partido Conservador por seguir en lista, ante la no aceptación del señor EDILSON SÁNCHEZ para asumir como Concejal del Municipio de Arauca por la vacancia absoluta presentada, al haber sido declarada la nulidad de la elección del actor como Concejal. Indica que dentro de las causales de inhabilidad no está prevista la de “la residencia”, por lo cual no se debe acceder a la solicitud de pérdida de investidura, máxime si los hechos en que se fundamenta la demanda no resultan acordes con la realidad, toda vez que si bien no nació en el Municipio de Arauca, desde su adolescencia arribó a tal ente territorial donde inició y conformó su vida laboral y familiar. Agrega que es bachiller del Colegio Nacional Simón Bolívar del Municipio de

Arauca, y que una vez llegó a la mayoría de edad, el 15 de marzo de 1983, tramitó la cédula de ciudadanía en la Registraduría de dicho Municipio; que su primer trabajo fue en la Secretaría de la Oficina Jurídica de la Intendencia Nacional de Arauca, para la época (1985); luego laboró en la Gobernación como Secretaria de Obras Públicas (1992) y después en la Empresa de Energía Eléctrica de AraucaENELARy en la Secretaría de Educación Departamental, entre otros. Que de acuerdo con la certificación expedida por la Gobernación de Arauca, laboró ocho años de manera continua; que, además, fue propietaria de un establecimiento de comercio y sus tres hijos nacieron en el Municipio de Arauca en los años 1983, 1985 y 1994, como dan cuenta los registros civiles de nacimiento; y dos de sus hijas también son bachilleres del Colegio Nacional Simón Bolívar (años 1999 y 2000), lo que pone de manifiesto que su lugar de residencia es el citado Municipio. Acepta que en el año 2002, a raíz de que su casa resultó afectada por un atentado terrorista contra la Subestación de Energía Eléctrica de dicho Municipio, se vio obligada a desplazarse a la Ciudad de Bogotá, donde sus hijas cursaban estudios universitarios, pero sin perder el vínculo con el Municipio, por cuanto su esposo y familia permanecían allí y porque su segunda hija en los años 2007 a 2009, en condición de Sicóloga, inició su actividad laboral en la Unidad de Salud de Arauca,

el SENA y la Universidad Nacional –Sede Orinoquía. Afirma que también tuvo que venir a Bogotá por un procedimiento quirúrgico que le practicaron (histerectomía) y una cirugía cardiovascular de su padre, que por error médico quedó con discapacidad hemipléjica, por lo que debió cumplir múltiples citas, situación que justifica que en el año de 2007 aparezca inscrita su cédula de ciudadanía en esta Ciudad, pero que dichos períodos no fueron permanentes, por lo que no se puede tener como su residencia, ya que el asiento y lugar en donde desarrolla sus actividades es el Municipio de Arauca. Estima que con los diferentes documentos que allegó con la contestación de la demanda demuestra que cumplió con el requisito de haber residido en el Municipio de Arauca por más de 32 años, de los cuales, en forma continua por lo menos más de 22 años y 10 años en los que ha tenido que estar desplazándose entre las Ciudades de Arauca y Bogotá por asuntos personales y familiares. Por último, reitera que la regulación contenida en el artículo 42 de la Ley 136 de 1994 no es causal de pérdida de investidura de los Concejales, por cuanto las causales son las que taxativamente consagra el artículo 43, ibídem, con la modificación introducida en el artículo 40 de la ley 617 de 2000, por lo que no pueden aplicarse por extensión o analogía.

II-. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA.

El a quo denegó las pretensiones de la demanda, en consideración a que de las pruebas allegadas al proceso se demostró que la Concejal demandada, contrario

a lo afirmado por el actor, ha residido en el Municipio de Arauca por tiempo superior al exigido por las normas citadas en la demanda; y que solo bastaría con la certificación sobre el tiempo de desempeño de cargos en la anterior Intendencia de Arauca, para dar por acreditada la residencia por el tiempo exigido en la Ley para acceder al cargo de Concejal. Agregó que tal contundencia probatoria hizo que el actor desistiera de la demanda en la audiencia pública, petición que no fue aceptada, por cuanto por expreso mandato legal no es procedente en este tipo de acciones. Resaltó que el Legislador a través del artículo 316 Constitucional quiso evitar la trashumancia electoral, pero que nada impide que una persona pueda tener varias residencias y, por tanto, estar legitimada para ejercer el derecho al voto en alguna de ellas, previo el registro de la cédula, sin que ello necesariamente lo ate de por vida para ejercer el derecho al sufragio donde se hizo la inscripción, ya que una nueva inscripción modifica la situación anterior en forma por demás valedera y legal. En consideración a lo anterior, precisó que si la Concejal demandada se inscribió como candidata al Concejo Municipal de Arauca con posterioridad a su inscripción como electora en la Ciudad de Bogotá, de manera más que expresa estaba modificando ésta en forma válida, sin que con dicha conducta estuviera transgrediendo el artículo 316 de la Constitución Política, por cuanto en ningún momento tal disposición hace referencia a los candidatos que postulan sus nombres, sino a los electores, votantes o sufragantes. Por último, adujo que si bien el instituto de la pérdida de investidura constituye uno

de los mecanismos de la democracia participativa, en virtud del cual los ciudadanos pueden efectuar un control sobre los miembros de las Corporaciones Públicas Representativas, estimó que el actor hizo un uso apresurado del mismo, buscando remover de la curul a quien lo reemplazó, ante la nulidad de su elección, precisamente, por inhabilidad, por lo cual lo condenó en costas.

III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO.

El demandante al sustentar el recurso de apelación, solicita revocar el numeral segundo de la parte resolutiva del fallo de primera instancia, que lo condenó en costas, toda vez que, a su juicio, no hay lugar a la condena, pues si bien el fallo fue desfavorable a las pretensiones, siempre procedió de buena fe y con sujeción a los principios generales del derecho. Agrega que el hecho de haber considerado que las pruebas iniciales eran suficientes para demostrar la falta de requisitos que se le imputó a la Concejal ESPINEL ORTEGA, las cuales fueron desvirtuadas, de ninguna manera constituye una conducta que encuadre en las causales de temeridad y mala fe. Resalta que la Jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, ha sido del criterio de que en la acción que permite solicitar la desinvestidura, no es factible condenar en costas al ciudadano que promovió la demanda, entre otras razones, por tratarse de acciones de carácter popular mediante las cuales se ejerce el control político a los Congresistas. Indica que interponer acciones públicas se constituye en un derecho de los ciudadanos y al mismo tiempo en un deber de las personas, como lo consagran

los artículos 40, numeral 6, y 95, de la Constitución Política; 1° y 4°, de Ley 144 de 1994; y 48, parágrafo 2°, de la Ley 617 de 2000. Sostiene que cuando se ejerce una acción pública el demandante lo hace en defensa de intereses generales, buscando la defensa de las reglas de la democracia, de la política y del derecho; y que el artículo 188 del C.P.A.C.A., es claro en señalar que “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. Por último, resalta que la Concejal demandada no promovió la acción electoral que terminó finalmente con la cancelación de su credencial, ni tampoco era la beneficiaria directa de su destitución, ya que ocupaba el tercer renglón en la lista, lo que descarta que haya solicitado la pérdida de su investidura para zanjar diferencias de cualquier índole.

IV-. ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

El señor Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa, en su vista de fondo, se muestra partidario de que se revoque el numeral segundo de la sentencia apelada, en síntesis, por cuanto la acción de pérdida de investidura busca preservar la dignidad de los cargos públicos de elección popular, dentro de los cuales se encuentran los Concejales (Municipales y Distritales), y adicionalmente, constituye un mecanismo de participación ciudadana mediante el cual los ciudadanos ejercen control de las personas electas, lo que, a la luz de la Jurisprudencia

Constitucional, la convierte en un derecho político. Adujo que al estar involucrados intereses públicos en esta clase de acciones, no es procedente, en consecuencia, la condena en costas en los términos del artículo 188 del C.P.A.C.A.

V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA: A través del recurso de apelación el actor solicita que se revoque el numeral segundo de la parte resolutiva del fallo impugnado, que lo condenó en costas, por cuanto, en síntesis, no hay lugar a dicha condena cuando se trate de acciones públicas, como lo es la acción de pérdida de investidura, conforme al artículo 188 del C.P.A.C.A.

Sea lo primero señalar que frente a la condena en costas, en tratándose de acciones de pérdida de investidura, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, ya ha tenido oportunidad de pronunciarse, en el sentido de enfatizar en que en este tipo de acciones, en principio, no es factible condenar en costas, A MENOS QUE SE DE LA CIRCUNSTANCIA PREVISTA EN EL ARTÍCULO 72 DEL C. DE P.C., ESTO ES, CUANDO EN EL PROCESO APAREZCA PRUEBA DE QUE LA ACTUACIÓN ESTUVO GUIADA POR TEMERIDAD O MALA FE (sentencia de 3 de septiembre de 2002, expediente núm. 2002-00447 (PI-044), Consejero ponente doctor Roberto Medina López). Ahora, en pronunciamiento reciente, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo (Expediente núm. 2012-00690 (PI), Consejera ponente doctora

Stella Conto Díaz del Castillo), proceso en el que fue demandado el Representante a la Cámara Simón Gaviria Muñoz, reiteró lo anterior e hizo hincapié en que cualquier pronunciamiento sobre temeridad en ejercicio de la acción de pérdida de investidura debe estar precedido de sólido examen y de una sustentada fundamentación. Cita Jurisprudencia en las cuales esta Corporación ha aceptado acometer el estudio de la temeridad1. Ahora, en este caso no se advierte mala fe del actor al incoar la acción de pérdida de investidura, por cuanto, precisamente, una vez en la audiencia pública aquél se percató de la improcedencia de su demanda ante los argumentos allí expuestos, desistió de la misma, lo que pone de manifiesto que si bien se equivocó al juzgar la conducta de la demandada, y pese a no ser viable el desistimiento, trató de remediar tal situación, lo que descarta la temeridad. En consecuencia, la Sala revocará el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia apelada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: REVÓCASE el numeral segundo de la parte resolutiva del fallo impugnado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 1 Sentencia de 20 de febrero de 2001 (Expediente núm. AC-12340, Consejero ponente doctor Alejandro Ordóñez Maldonado), entre otras.

CONFÍRMASE la sentencia apelada en lo demás. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 29 de agosto de 2013.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARÍA ELIZABETH G ARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO GUILLERMO VARGAS AYALA