CE-81001-23-33-000-2014-00002-01(0966-15)-2020

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE OFICIAL / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE OFICIAL / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia del 25 de abril de 2019 En punto al régimen pensional de los docentes oficiales, esta sección, en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, fijó los parámetros que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, establecida en la Ley 91 de 1989, así: […] (i). Los docentes vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, por lo tanto, los factores salariales que deben incluirse para la liquidación de la pensión son aquellos sobre los que se efectuaron los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. (ii). A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les es aplicable el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Para la liquidación pensional se deben incluir los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Ahora bien, por tratarse de una

sentencia de unificación, las reglas fijadas en ésta tienen valor vinculante y son de obligatorio cumplimiento en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. De tal manera, bajo dicha posición jurisprudencial se analizará el asunto de la referencia.

PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES

/ COMPUTO DEL TIEMPO LABORADO A TRAVES DE CONTRATOS DE

PRESTACIÓN DE SERVICIOS / RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE

JUBILACIÓN DOCENTE OFICIAL

[L]a vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. […] [L]a Sala advierte que el pronunciamiento que se efectúe en el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación con inclusión de

tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios puede darse en dos escenarios con connotaciones diferentes: (i). La primera, cuando se pretende la declaración de existencia de contrato realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales, en este caso, debe darse previamente el agotamiento de la vía administrativa y convocar como demandada a la entidad territorial con la cual se suscribieron los contratos a efectos de garantizar el derecho al debido proceso de la entidad responsable y así mismo el total cumplimiento de la sentencia. (ii). La segunda se presenta en los casos en que únicamente se persigue el cómputo de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, escenario en el que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 permite la acumulación de tiempos de servicio con la posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas. […] Así las cosas, de acuerdo

con la más reciente tesis planteada por esta Corporación, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y en tratándose de docentes oficiales, esta subsección estima que resulta procedente contabilizar el tiempo durante el cual estos prestaron sus servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 - ARTÍCULO 1 / LEY 91

DE 1989 / LEY 812 DE 2003 / LEYES 100 DE 1993 / LEY 797 DE 2003 / DECRETO 1848 DE 1969 / DECRETO 3135 DE 1968 / DECRETO 1158 DE 1994

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 81001-23-33-000-2014-00002-01(0966-15)

Actor: ISACIO COPETE ARIAS

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIONAL ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante Isacio Copete Arias contra la sentencia del 28 de noviembre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA1.

El señor Isacio Copete Arias, a través de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda contra la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, en procura de obtener el reconocimiento y pago de las siguientes declaraciones y condenas: 1.1. Pretensiones. (i). La declaratoria de nulidad de la Resolución 1112 del 28 de marzo de 2014 mediante la cual la entidad demandada le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, desestimando el tiempo de servicios laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios (OPS) con Soluciones Educativas. (ii). Que se reconozca que durante el tiempo laborado por el demandante al servicio del Departamento de Arauca desde el 17 de mayo de 1991 hasta el 14 de junio de 1995 bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios docentesSoluciones Educativas-, subyacen los elementos propios de la relación laboral. En consecuencia, dicho periodo debe contabilizarse para complementar los 20 años de trabajo exigidos por la Ley 33 de 1985 para el reconocimiento de la pensión de jubilación, en concordancia con la Sentencia C555 de diciembre de 1994, proferida por la Corte Constitucional y la línea jurisprudencial fijada por el Consejo de Estado. (iii). A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Nación – Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer la pensión vitalicia de jubilación del demandante, a partir del 17 de febrero de 2013,

fecha de adquisición del derecho, en cuantía equivalente al 75% del salario básico 1 Folios 2 a 10. y demás factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior al cumplimiento del estatus. (iv). Igualmente, solicitó condenar a la entidad demandada a lo siguiente: a) pagar todas las mesadas pensionales causadas desde la fecha de constitución del derecho hasta el día que se haga efectivo el pago, incluidas las primas consagradas en la Ley 100 de 1993 y los aumentos automáticos anuales previstos en la Ley 71 de 1988; b) pagar los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia; c) dar cumplimiento al fallo en los términos previstos en el CPACA, y, d) pagar las costas del proceso, según lo previsto en el artículo 188 del CPACA en concordancia con el artículo 365,366 del C.G.P. 1.2. Fundamentos fácticos2. Como fundamentos fácticos expuso lo siguiente: (i). El señor Isacio Copete Arias nació el 17 de febrero de 1958 y en la actualidad es docente oficial al Servicio del Departamento de Arauca; se encuentra afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. (ii). Ha prestado servicios en la docencia oficial por espacio de 20 años como se detalla a continuación: ACTO DE VINCULACIÓN DESDE HASTA DÍAS Contrato de Prestación de Servicios Mayo 17 Junio 14 de “Soluciones Educativas Departamento de 1467 de 1991 1995 Arauca” Decreto Departamental No. 666 de 1995 Junio 15 Febrero 16 5733

mediante vinculación legal y reglamentaria de 1995 de 2012 Total 7200 (iii). Refiere la demanda que el señor Isacio Copete Arias consolidó el estatus pensional el 17 de febrero de 2013 cuando cumplió 55 años y 20 años de servicio, motivo por el cual el 12 de febrero de 2014 solicitó a la entidad demandada el reconocimiento de su pensión de jubilación. 2 Folios 2 y 3. (iv). Mediante la Resolución 1112 de 28 de marzo de 2014 la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO negó la solicitud de reconocimiento pensional del actor por considerar que, si bien cumplió con la edad de 55 años, no reunía el requisito de tiempo de servicios exigido por el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969 y demás normas concordantes; ello, por cuanto no tuvo en cuenta el tiempo laborado con vinculación mediante contrato de prestación de servicios en el programa de Soluciones Educativas. 1.3. Disposiciones violadas y concepto de violación3. Como normas trasgredidas se invocaron las siguientes disposiciones: De orden constitucional: Artículos 1, 2, 13, 23, 25, 48,53 y 243 de la Constitución Política.

De orden legal: Artículos 11 y 12 de la Ley 43 de 1945; 17 de la Ley 6 de 1945; 7 del Decreto 1950 de 1973; 1, 2 y literal f) del artículo 26 del Decreto 2277 de 1979; 1 de la Ley 33 de 1985, y artículo 75 numeral 3 del Decreto 1848 de 1969.

Al exponer el concepto de violación sostuvo que “las simples formalidades establecidas en los contratos y órdenes de prestación de servicios no pueden imponerse sobre la realidad histórica de los derechos que conforman la seguridad social” y, por lo tanto, “basta con cumplir el tiempo de servicios con las notas propias de la relación laboral para que se pueda generar el derecho pensional”. Se refirió a la sentencia C555 de 1994 de la Corte Constitucional para destacar la prevalencia de la primacía de la realidad sobre las formalidades en concordancia con el artículo 53 de la Constitución Política, sin realizar discriminaciones prestacionales por el tiempo de una vinculación laboral precaria. En concordancia con dicho pronunciamiento jurisprudencial, argumentó que para suplir las necesidades del servicio no puede acudirse a figuras ajenas a la relación legal y reglamentaria, y destacó que en la vinculación temporal de docentes mediante contrato de servicios subyacen los elementos propios de la relación laboral que genera unos mínimos derechos inherentes a la seguridad social integral. 3 Folios 35 a 40. Expresó que aunque las Leyes 60 de 1993 y 115 de 1994, concedieron la autorización para la contratación de docentes, estas no derogaron los artículos 7 del Decreto 1950 de 1973; artículo 2, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 y 2 del Decreto Ley 2277 de 1979, sino que recogieron una realidad histórica relativa a la desnaturalización de la profesión docente por vías de hecho a las cuales acudieron los entes territoriales pero insistió en que para la prestación de los servicios docentes no puede acudirse a figuras ajenas a la relación legal y

reglamentaria. Invocó el artículo 75, numeral 3 del Decreto 1848 de 1969 que autoriza la acumulación de tiempos de servicio, imponiendo cuotas partes a las otras entidades oficiales, según el procedimiento señalado en el Decreto 2921 de 1948, sin necesidad de conformar el litisconsorcio necesario. Fundó sus argumentos en la sentencia de 31 de enero del 2000, radicado bajo el número 12389, proferida por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que precisó lo siguiente: “cuando un servidor ha laborado sucesivamente a las diferentes entidades de derecho público, se acumulan los tiempos de servicios (D. 1848/69 art.72). Pero el numeral 1 del artículo 75 ibídem prescribe que la pensión de jubilación Se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley (…) o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo de retiro; el numeral 2º expresamente señala el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad y el numeral 3º otorga el derecho de repetición o reembolso por las partes proporcionales a los entes anteriores”.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

La Nación – Ministerio De Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio4 a través de apoderado, se opuso a todas las pretensiones de la demanda por considerar que el tiempo de servicios bajo la modalidad de contratos no es del resorte de dicha entidad sino del ente

departamental para el cual prestó los servicios docentes el demandante. 4 Folios 53 a 60. Formuló las excepciones de falta de requisitos de procedibilidad (conciliación prejudicial) y falta de legitimación en la causa por pasiva, por lo que manifestó que debe absolverse de las pretensiones de la demanda.

3. AUDIENCIA INICIAL.

En audiencia celebrada el 26 de noviembre de 20145, se resolvió negativamente la excepción previa formulada por la NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al considerar que las prestaciones periódicas no son susceptibles de conciliación. Se fijó el litigio de la siguiente manera: “¿El periodo laborado por el demandante como docente vinculado por contrato de prestación de servicios -con soluciones educativasse debe computar como tiempo pensional para el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación?”

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA6.

El Tribunal Administrativo de Arauca profirió sentencia el 28 de noviembre de 2014 en la que resolvió7 negar las pretensiones de la demanda y condenar en costas al demandante. Como argumentos que sustentan su decisión, consideró que la entidad demandada debió tener en cuenta, para efectos pensionales, el tiempo laborado por el demandante como contratista de prestación de servicios con Soluciones Educativas Departamentales, que corresponde al lapso comprendido entre el 17 de mayo de 1991 y el 14 de junio de 1995 por existir una verdadera relación laboral que genera derechos con incidencia en las prestaciones sociales; en tal

sentido, sostuvo que el Departamento de Arauca debió realizar las cotizaciones con destino a pensión. Sin embargo, estimó que el demandante no cumplía con los requisitos para acceder a la pensión en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir: 60 años de edad 5 Folios 131 a 141, CD a folio 142. 6 Folios 169 a 180. 7 CD folio 86 minuto 2:22. y 1000 semanas incrementadas a partir de 2005; en ese orden de ideas, concluyó que no tiene derecho a adquirir la pensión. Manifestó que no puede aplicarse la Ley 33 de 1985 porque no es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que no demostró que para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 40 años de edad o 15 años de servicio; ni tampoco para la entrada en vigor del Acto Administrativo 01 de 2005, es decir para el 25 de julio de 2005, contaba con más de 750 semanas cotizadas, pues solo tenía 36 años y acreditó aproximadamente 10 años de servicios sumando los contratos de prestación de servicio, motivo por el cual negó las pretensiones de la demanda.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN8.

La parte demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia solicitando la revocatoria de la misma. Expresó que, aunque el tribunal reconoció la validez a los tiempos laborados por el demandante bajo la modalidad contractual, por considerar que se trataba de una “maniobra para eludir el reconocimiento de las prestaciones sociales” que derivan

de los elementos de la relación laboral que subyace en ella, negó las pretensiones de la demanda considerando que el demandante no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, del régimen de transición. Por lo anterior, manifiesta que la sentencia apelada incurrió en una vía de hecho en la medida que interpretó erróneamente las condiciones del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que a los docentes vinculados en el marco legal del Decreto Ley 2277 de 1979, en virtud de lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y en el Acto Legislativo 01 de julio de 2005, en materia pensional, están exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993 y por consiguiente, de la figura de la transición allí prevista. En ese orden de ideas, a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se les debe aplicar el régimen pensional que corresponda 8 Folios 91 a 97. según la fecha de vinculación al servicio educativo estatal. A los docentes nuevos vinculados en vigencia de la Ley 812 de 2003 les son aplicables las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la edad de 57 años tanto para hombres como para mujeres. Y los vinculados antes, se pensionan con la Ley 91 de 1989. Reiteró la procedencia de incluir los tiempos prestados a la docencia bajo contratos de prestación de servicios y la habilitación de esos para completar los requisitos para

el reconocimiento de la pensión de jubilación.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo9, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 32810 del Código General del Proceso, según el cual, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, el señor Isacio Copete Arias es apelante único razón por la 9 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 10 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia» cual la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido por el juicio de reproche esbozado por el recurrente.

2. Problema jurídico.

De acuerdo con los argumentos del recurso de apelación presentado por la parte demandante, le corresponde a la Sala determinar ¿el demandante Isacio Copete Arias, en su condición de docente afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del magisterio, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación con la inclusión del tiempo de servicios prestados a través de contratos de prestación de servicios? Para resolver la controversia, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico (i) Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales. Sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, (ii) Los docentes vinculados a través de contratos de prestación de servicios – Tiempo de Servicios para efectos del reconocimiento pensional – Jurisprudencia. (iii) Caso concreto.

3. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso.

3.1. Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales. Sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. Con el advenimiento de la Ley 100 de 1993 se unificó el sistema general de pensiones de los servidores públicos, respetando los derechos adquiridos para quienes a la fecha de su entrada en vigor hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión. No obstante, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó de su aplicación a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989. La Ley 91 de 1989, en su artículo 15 dispone: “ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.

2. Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las

hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.” En punto al régimen pensional de los docentes oficiales, esta sección, en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, fijó los parámetros que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, establecida en la Ley 91 de 1989, así: “(…) 48.El literal B del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no fijó condiciones ni requisitos especiales para el goce de la pensión de jubilación docente. La misma norma dispuso que los docentes tienen derecho a una pensión de jubilación, cuando cumplan los requisitos de ley, equivalente al 75% sobre el salario mensual promedio del último año de servicio docente. Los requisitos de ley en cuanto a edad y tiempo de servicios son los

señalados en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985. 49.Las pensiones de los docentes se liquidan de acuerdo con las reglas previstas en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 50.El artículo 1º de la Ley 62 de 1985, establece: i) la obligación de pagar los aportes; ii) los factores que conforman la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado del orden nacional que son : asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio y; iii) la base de liquidación de la pensión, que en todo caso corresponderá a “los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”11. 51.En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52.Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados;

horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 53.La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8% equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente. (…) 62.La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta 11 LEY 62 DE 1985 "Por la cual se modifica el artículo 3 º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985" ARTÍCULO 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de

antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla:  En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según

la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta