CE-81001-23-33-000-2014-00029-01(4511-15)-2020

REGÍMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO / INGRESO

BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES

AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO El régimen pensional de los docentes oficiales, la sección concluyó lo siguiente: (i). Los docentes vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, por lo tanto, los factores salariales que deben incluirse para la liquidación de la pensión son aquellos sobre los que se efectuaron los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.(ii). A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les es aplicable el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Para la liquidación pensional se deben incluir los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.(…) la demandante se vinculó al servicio docente inicialmente mediante contratos de prestación de servicio y posteriormente mediante el Decreto 000018 de 31 de enero de 1994 fue nombrada como docente en el plantel educativo La Esperanza

en el municipio de Saravena, Arauca, hecho que fue valorado y calificado por el a quo, en el sentido de que dichos tiempos debían ser tenido en cuenta –decisión que no es objeto de apelación–, por lo que se concluye que en efecto, la demandante se vinculó con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y por lo tanto goza del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 91 de 1989 en concordancia con la Ley 33 de 1985.(…) en cuanto al ingreso base de liquidación, comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. NOTA DE RELATORÍA : Sobre el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ver: C de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 abril de 2019, rad 68001-23-33-000-2015-00569-01093517SUJ-014-CE-S2-19, rad C.P. César Palomino Cortés FUENTE FORMAL : LEY 812 DE 2003 / LEY 962 DE 2005 / DECRETO 2831 DE

2005 / DECRETO 1158 DE 1994 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985/ DECRETO 1317 DE 1960 / DECRETO 1042 DE 1978 / DECRETO 224 DE 1972

ASIGNACIÓN ADICIONAL COORDINADOR 20% O SOBRESUELDO - Es factor de liquidación pensional Si bien este último ítem [ asignación adicional coordinador 20% (sobresueldo)] no se encuentra taxativamente dispuesto en el listado que se relacionó, lo cierto es que se ha reiterado por esta Subsección que los sobresueldos corresponden a prestaciones reguladas dentro del marco de la ley, teniendo en cuenta que fueron establecidos en sendos decretos proferidos dentro de la ley marco, que es la Ley 4ª de 1992, teniendo en cuenta que el sobresueldo hace parte de la asignación básica dado que no se trata de una prima, ni de un factor extralegal, y se ha dispuesto para ciertos docentes cuando desarrollan determinadas labores tales como el de preescolar, directivos y coordinadores.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D. C., tres (3) de diciembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 81001-23-33-000-2014-00029-01(4511-15)

Actor: MARÍA ROSALBA ORTIZ SEPÚLVEDA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, DEPARTAMENTO DE

ARAUCA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN, Y FIDUCIARIA LA PREVISORA.

Tema: Reconocimiento pensión de jubilación

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011

ASUNTO La Sala de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 23 de octubre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA1

La señora María Rosalba Ortiz Sepúlveda, actuando por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo demandó a la NACIÓN – MINISTERIO DE 1 Folios 2 a 10. EDUCACION NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, en procura de obtener el reconocimiento y pago de las siguientes declaraciones y condenas: 1.1.Pretensiones (i). Declarar nula la Resolución 5531 de 16 de diciembre de 2013, mediante la cual el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por considerar que no cumplía con el tiempo para acceder a la pensión pues desestimó el tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios. (ii). Que se reconozca que durante el tiempo laborado por la demandante al servicio del Departamento de Arauca entre el 1 de febrero de 1989 y el 30 de

noviembre de 1993 bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios docentes – Soluciones Educativas -, subyacen los elementos propios de la relación laboral. En consecuencia, dicho periodo debe contabilizarse para complementar los 20 años de trabajo exigidos por la Ley 33 de 1985 para el reconocimiento de la pensión de jubilación, en concordancia con la Sentencia C555 de diciembre de 1994, proferida por la Corte Constitucional y la línea jurisprudencial fijada por el Consejo de Estado. (iii). CONDENAR a la Nación – Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer la pensión vitalicia de jubilación del demandante, a partir del 14 de abril de 2012, fecha de adquisición del derecho, en cuantía equivalente al 75% del salario básico y demás factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior al cumplimiento del estatus. (iv). Igualmente, solicitó condenar a la entidad demandada a lo siguiente: a) pagar todas las mesadas pensionales causadas desde la fecha de constitución del derecho hasta el día que se haga efectivo el pago, incluidas las primas consagradas en la Ley 100 de 1993 y los aumentos automáticos anuales previstos en la Ley 71 de 1988; b) pagar los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia; c) dar cumplimiento al fallo en los términos previstos en el CPACA, y, d) pagar las costas del proceso, según lo previsto en el artículo 188 del CPACA en concordancia con el artículo 365,366 del C.G.P. 1.2. Fundamentos fácticos2

Como fundamentos fácticos expuso lo siguiente: (i). La señora María Rosalba Ortiz Sepúlveda nació el 14 de abril de 1957 y en la actualidad es docente oficial al Servicio del Departamento de Arauca; se encuentra afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. (ii). Ha prestado servicios en la docencia oficial por espacio de 20 años como se detalla a continuación: ACTO DE VINCULACIÓN DESDE HASTA DÍAS Contrato de Prestación de Servicios – Febrero 1 Noviembre 1739 “Soluciones Educativas Departamento de 1989 30 de 1993 de Arauca”. Decreto Departamental No. 0018 de Febrero 7 Abril 8 de 5460 1994 mediante vinculación legal y de 1994 2009 reglamentaria

TOTAL: 7200

(iii). Refiere la demanda que la señora María Rosalba Ortiz Sepúlveda consolidó el estatus pensional el 14 de abril de 2012 cuando cumplió 55 años y 20 años de servicio, motivo por el cual el 9 de octubre de 2013 solicitó a la entidad demandada el reconocimiento de su pensión de jubilación. (iv). Mediante Resolución 5531 de 16 de diciembre de 2013 la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, negó la solicitud de reconocimiento pensional por considerar que, si bien cumplió con la edad de 55 años, no reunía el requisito de tiempo de servicios exigido por el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969 y demás normas concordantes; ello, por cuanto no tuvo en

cuenta el tiempo laborado con vinculación mediante contrato de prestación de servicios en el programa de Soluciones Educativas. I.3 Normas violadas y concepto de violación3 Como normas trasgredidas se invocaron las siguientes disposiciones: 2 Folios 3 y 4. 3 Folios 35 a 40.

De orden constitucional: Artículos 1, 2, 13, 23, 25, 48,53 y 243 de la Constitución

Política.

De orden legal: artículos 11 y 12 de la Ley 43 de 1945; 17 de la Ley 6 de 1945; 7 del Decreto 1950 de 1973; 1, 2 y literal f) del artículo 26 del Decreto 2277 de 1979; 1 de la Ley 33 de 1985 y literal a) del numeral 3 del artículo 15.

Al desarrollar el concepto de violación, sostuvo que “las simples formalidades establecidas en los contratos y órdenes de prestación de servicios no pueden imponerse sobre la realidad histórica de los derechos que conforman la seguridad social” y, por lo tanto, “basta con cumplir el tiempo de servicios con las notas propias de la relación laboral para que se pueda generar el derecho pensional”. Se refirió a la sentencia C555 de 1994 de la Corte Constitucional para destacar la prevalencia de la primacía de la realidad sobre las formalidades en concordancia con el artículo 53 de la Constitución Política, sin realizar discriminaciones prestacionales por el tiempo de una vinculación laboral precaria. Expresó que aunque las Leyes 60 de 1993 y 115 de 1994, concedieron la autorización para la contratación de docentes, estas no derogaron los artículos 7

del Decreto 1950 de 1973; artículo 2, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 y 2 del Decreto Ley 2277 de 1979, sino que recogieron una realidad histórica relativa a la desnaturalización de la profesión docente por vías de hecho a las cuales acudieron los entes territoriales pero insistió en que para la prestación de los servicios docentes no puede acudirse a figuras ajenas a la relación legal y reglamentaria. Invocó el artículo 75, numeral 3 del Decreto 1848 de 1969 que autoriza la acumulación de tiempos de servicio, imponiendo cuotas partes a las otras entidades oficiales, según el procedimiento señalado en el Decreto 2921 de 1948, sin necesidad de conformar el litisconsorcio necesario. Fundó sus argumentos en la sentencia de 31 de enero del 2000, radicado bajo el número 12389, proferida por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que precisó lo siguiente: “cuando un servidor ha laborado sucesivamente a las diferentes entidades de derecho público, se acumulan los tiempos de servicios (D. 1848/69 art.72). Pero el numeral 1 del artículo 75 ibidem prescribe que la pensión de jubilación Se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley (…) o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo de retiro; el numeral 2º expresamente señala el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad y el numeral 3º otorga el derecho de repetición o reembolso por las partes proporcionales a los entes anteriores”.

1.4. Integración del litisconsorte El Tribunal Administrativo de Arauca al momento de admitir la demanda4 ordenó vincular a la Secretaría de Educación del departamento de Arauca, por ser la entidad que expidió el acto administrativo demandado, y a la Fiduciaria La Previsora S.A. –encargada de administrar el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio– como litisconsortes necesarios.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

2.1. La NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO5, a través de apoderado, se opuso a todas las pretensiones de la demanda. Argumentó su defensa con base en las siguientes excepciones de mérito: i) falta de ius postulandi por parte del abogado por no haber realizado presentación personal de la demanda; ii) falta de requisito de procedibilidad relativo a la audiencia de conciliación prejudicial; iii) agotamiento de la vía gubernativa, teniendo en cuenta que la demandante solo se limitó a presentar una petición, la cual fue respondida con la resolución que negó la petición sin agotar los recursos que fueron concedidos en el acto administrativo y, iv) falta de legitimación en la causa por pasiva atendiendo a que las obligaciones que se demandan se encuentran a cargo de la entidad territorial en cabeza de la Secretaría de Educación en virtud de la descentralización. En escrito separado planteó las siguientes excepciones previas6: ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales, incapacidad o indebida representación del demandante, falta de jurisdicción o competencia. 4 Folios 40 a 42.

5 Folios 56 a 63. 6 Folios 64 a 67. 2.2. El Departamento de Arauca7 por intermedio de apoderado, se opuso a todas las pretensiones de la demanda por considerar que carecen de fundamento fáctico y jurídico toda vez que la demandante fue vinculada como docente mediante Decreto 00018 de 31 de enero de 1994, tomando posesión del cargo desde el 7 de febrero de 1994, fecha que fue tenida en cuenta para calcular su tiempo de servicios, inicio de una verdadera relación legal y reglamentaria con el Estado, y en ese orden de ideas, la demandante cumplía con el requisito de edad, más no con el de tiempo de servicios pues no alcanzaba a los 20 años de servicio continuos o discontinuos. Afirmó que debía descartarse el tiempo en el que la demandante se vinculó como docente mediante la celebración de contratos de prestación de servicios, ya que la naturaleza jurídica de dichos contratos es totalmente diferente a la de un contrato laboral y por lo tanto, el acto administrativo demandado cumple con la ley y los lineamientos planteados en la jurisprudencia.

Como excepciones propuso: legalidad de los actos administrativos impugnados; cobro de lo no debido; falta de legitimación en la causa por pasiva, pues manifestó que al Departamento de Arauca no le asiste ninguna responsabilidad, toda vez que no es la entidad que compromete los recursos ni decide de fondo sobre el reconocimiento o negación de las prestaciones solicitadas y que de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 2831 de 2005, los actos administrativos que expidan las autoridades territoriales sin previa aprobación de la entidad fiduciaria que

administra los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, sencillamente no producen efectos jurídicos ni prestan mérito ejecutivo. 2.3 La Fiduciaria La Previsora S.A., no contestó la demanda, hecho que fue corroborado en la audiencia inicial a folio 140.

3. AUDIENCIA INICIAL8

El 10 de septiembre de 2014, el Tribunal Administrativo de Arauca celebró audiencia inicial en la que resolvió: 3.1. Decisión de excepciones previas: 7 Folios 69 a 91. 8 Folios 131 a 141, CD a folio 142.

Al respecto se pronunció así: a). Propuestas por parte de la Nación – Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: i). Declaró no probada la excepción de ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales, toda vez que en el acto administrativo demandado se dispuso únicamente la procedencia del recurso de reposición, la cual resultaba voluntaria para el actor.

(ii). Declaró no probada la excepción de incapacidad o indebida representación del demandante teniendo en cuenta que, a folio 1 del expediente se encuentra el respectivo poder suscrito por la señora María Rosalba Ortiz Sepúlveda, evidenciando la presentación personal de la demandante ante la Notaría Única del Circuito de Saravena (Arauca), por lo que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 306 del CPACA, se cumplió con el requisito establecido para tal fin. (iii). Declaró no probada la excepción de falta de jurisdicción o competencia toda vez que lo que se pretende con la demanda es que se reconozca una verdadera

relación laboral durante el tiempo en el que estuvo vinculada a través de contratos de prestación de servicios, para posteriormente, dilucidar si le asiste o no derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación para cuyo efecto solicita le sea computado el tiempo laborado a través de la denominada “Soluciones Educativas Departamentales”. (iv). Respecto a la excepción de falta del requisito de procedibilidad, advirtió que aunque la misma fue propuesta como excepción de mérito, debía resolverse como previa, y en ese orden de ideas consideró que no le asistía razón para solicitar la conciliación prejudicial, ya que solo son susceptibles de ello los asuntos que tengan el carácter de inciertos y discutibles, y el derecho pensional no tiene la calidad de conciliable ya que las condiciones para el reconocimiento están señaladas en la ley y no pueden ser objeto de negociación por ninguno de los extremos litigiosos, por tratarse de asuntos de orden público. b). Propuestas por parte del Departamento de Arauca: Falta de legitimación en la causa por pasiva: consideró que, por tratarse de un asunto de fondo, esa excepción deberá ser decidida al momento de proferir sentencia. 3.2. Fijación del litigio En la fase de fijación del litigio se delimitó el problema jurídico en los siguientes términos: «Si existió durante el desarrollo de las tareas de la demandante, relación de carácter laboral, entre el Departamento de Arauca y la señora María Rosalba Ortiz Sepúlveda, entre el 01 de febrero de 1989 hasta el 30 de noviembre de 1993, desnaturalizándose los contratos de prestación de servicios celebrados, y

si por lo tanto, la demandante tiene derecho a que dicho tiempo le sea contabilizado, a fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación; y por tal motivo deba declararse la nulidad del acto administrativo acusado por haberse expedido con falsa motivación o error en los motivos indicados, al no computar el referido tiempo y negar el reconocimiento pensional aludido»9. Seguidamente, manifestó tener como pruebas las allegadas al proceso por las partes y citó a audiencia de alegaciones y juzgamiento que fue celebrada el 22 de octubre de 201410. En la mencionada audiencia las partes alegaron de conclusión, el Ministerio Público rindió concepto. Consecutivamente, anunció el sentido del fallo.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA11

En sentencia del 23 de octubre de 2014, el Tribunal Administrativo de Arauca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda así: «PRIMERO: Declarar probada de manera oficiosa la excepción de falta de legitimación en la causa en relación a la Fiduciaria La Previsora S.A., y no probadas las demás excepciones que fueron propuestas por la entidad demandada.

SEGUNDO: Declarar la nulidad de la Resolución No. 5531 del 16 de diciembre de 2013, mediante la cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a la demandante.

TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración se ordene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales 9 Folio 138. 10 Folios 150 a 155. 11 Folios 169 a 180.

del Magisterio que reconozca y pague la pensión de vejez a la demandante a partir del 14 de abril de 2012, para lo cual, deberá liquidarla teniendo en cuenta el 75% de los factores devengados durante el último año de servicios. Además, se ordenará que el Departamento de Arauca concurra al pago de la pensión, realizando los aportes correspondientes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo atinente a las sumas que le corresponde aportar, en el evento en que el demandante no haya efectuado los aportes correspondientes.

CUARTO: CONDENAR a la entidad demandada a reconocer, liquidar y pagar a la actora, la pensión, una vez se verifique por la entidad demandada la desvinculación de la demandante del servicio educativo, conforme al índice de precios al consumidor, con la aplicación de la formula reseñada en la parte motiva de este fallo.

QUINTO: Dese cumplimiento a lo aquí dispuesto dentro del término previsto en el artículo 192 del CPACA y si así no lo hiciere, se condena al pago de los intereses previstos en la norma en cita.

SEXTO: Para efectos de garantizar la sostenibilidad del sistema, se ORDENARÁ a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a que efectúe los descuentos sobre los factores aquí reconocidos que no fueron tenidos en cuenta al momento del reconocimiento del derecho pensional de la actora.

SEPTIMO: Condenar en costas a la entidad demandada y vinculada, para lo cual se fija como agencias en derecho el equivalente a 02 SMLMV, sumas que

deberán ser canceladas por la NACION – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el DEPARTAMENTO DE ARAUCA. Por Secretaría procede a la liquidación en las costas de conformidad con lo dispuestos en el 393 del CPC.

OCTAVO: En firme este fallo, devuélvase al demandante el excedente si lo hubiere de las sumas consignadas para gastos del proceso. Efectúense las comunicaciones del caso para su cabal cumplimiento, cancélese su radicación, archívese el expediente, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI para su cumplimiento. Expídase copia con destino a las partes, de esta providencia y de la eventual de segunda instancia con las precisiones del artículo 115 del CPC, con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 1995. Las copias destinadas a las partes serán entregadas a los apoderados judiciales que han venido actuando.

NOVENO: Notificar la presente sentencia, conforme lo consagra el artículo 203 del CPACA.

DECIMO: Comunicar la presente decisión en los términos indicados en el artículo 192 del CPACA.»12

Como sustento de su decisión, explicó lo siguiente: 12 Folio 180 y Vto. (i). Declaró probada la excepción de falta de legitimación por pasiva respecto de la Fiduciaria La Previsora S.A., por considerar que, aunque participó en la aprobación del acto administrativo por ser la administradora de los recursos del FOMAG, en ningún momento exteriorizó su voluntad y por lo tanto no estaba legitimada para responder frente a las pretensiones de la demanda.

(ii).En relación con los tiempos de servicio, precisó que la entidad demandada debió tener en cuenta, para efectos pensionales, el tiempo laborado por el demandante como contratista de prestación de servicios con Soluciones Educativas Departamentales, que corresponde al lapso comprendido entre el 1 de febrero de 1989 al 30 de noviembre de 1993 –con algunas interrupciones–, por existir una verdadera relación laboral que genera derechos con incidencia en las prestaciones sociales; en tal sentido, sostuvo que el Departamento de Arauca debió realizar las cotizaciones con destino a pensión tomando como base el valor de lo pactado en los contratos u órdenes de trabajo relacionados en el proceso, toda vez que encontró demostrado que los contratos celebrados escondían una verdadera relación laboral. (iii). En lo que refiere al régimen de jubilación aplicable a la demandante, consideró que, por pertenecer al sector educativo, se le debe aplicar lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 en cuanto señala que los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrán el régimen vigente que tenía la entidad territorial donde presten sus servicios. Sostuvo que la demandante para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 35 años de edad, por lo que es beneficiaria del régimen de transición, y para la entrada en vigencia del Acto Legislativo 1 de 2005 contaba con 5.328 días, superando las 750 semanas exigidas. Conforme a lo anterior, a la demandante la cobija el beneficio del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por lo tanto le es aplicable la legislación

anterior en materia pensional, es decir, la Ley 33 de 1985. Así las cosas, encontró demostrado que la demandante al momento de solicitar su pensión el 8 de octubre de 2013, cumplía con los requisitos para su reconocimiento, toda vez que tenía más de 55 años de edad y sumaba más de 20 años de servicio. (iii). Por las razones expuestas dispuso declarar la nulidad de la Resolución 5531 de 16 de diciembre de 2013, proferida por la demandada, mediante la cual le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación y como consecuencia de ello, ordenó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar la pensión de vejez a la demandante a partir del 14 de abril de 2012, para lo cual, deberá liquidarla teniendo en cuenta el 75% de los factores devengados durante el último año de servicios, ordenando que el Departamento de Arauca concurra al pago de la pensión, realizando los aportes correspondientes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo atinente a las sumas que le corresponde aportar, si la demandante no ha realizado el aporte correspondiente.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN13

La parte demandante interpuso recurso de apelación mediante el cual planteó los siguientes reparos: (i). Aunque se mostró conforme con el reconocimiento de los tiempos de servicios para acceder al reconocimiento pensional, expresó su desacuerdo en cuanto el a quo concedió de manera “aparente” las pretensiones, considerando que la demandante cumple con los requisitos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100

de 1993, es decir, del régimen de transición, otorgando la pensión de vejez, condicionada al retiro definitivo del servicio. Por lo anterior, manifestó que la sentencia apelada incurrió en una “vía de hecho” en la medida que interpretó erróneamente las condiciones del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que a los docentes vinculados en el marco legal del Decreto Ley 2277 de 1979, en virtud de lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y en el Acto Legislativo 01 de julio de 2005, en materia pensional, están exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993 y por consiguiente, de la figura de la transición allí prevista. En ese orden de ideas, a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se les debe aplicar el régimen pensional que corresponda según la fecha de vinculación al servicio educativo estatal. A los docentes nuevos vinculados en vigencia de la Ley 812 de 2003 les son aplicables las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, y los vinculados antes, se pensionan con la Ley 91 de 1989. 13 Folios 188 a 192. (ii). Respecto a la compatibilidad entre pensión y salario, solicitó que se tenga en cuenta que si bien existe restricción de recibir doble asignación que provenga del erario público, la Ley 4ª de 1992 en su artículo 19 dispuso como una de las excepciones «Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente ley beneficien a

los servidores oficiales docentes pensionados en concordancia con lo establecido en el artículo 77 del Decreto 1848 de 1969. Concluye entonces que el docente pensionado no tendrá que retirarse del servicio, toda vez que la adquisición del estatus de pensionado no es una causal de retiro del servicio, por lo que podría seguir prestándolo hasta la edad de retiro forzoso (65 años de edad).

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo14, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 32815 del Código General del Proceso, según el cual, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, la parte demandante es apelante único razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido por el juicio de reproche esbozado por la recurrente. 14 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los

tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 15 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promove