CE-81001-23-33-000-2015-00045-01(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / CUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO - Revoca sanción El 20 de noviembre de 2017 el Vicealmirante [C.A.G.P.], Director General de Sanidad Militar informó que la empresa DROSERVICIO LTDA, es la responsable de la entrega de los medicamentos, por lo que solicitó a la misma por medio del Oficio núm. (...) la entrega inmediata del medicamento al accionante (...) El 22 de noviembre de 2017 la accionante presentó escrito a través del cual manifestó que al reclamar los medicamentos del menor [E.A.P.M.] sólo se entregó el multivitamínico (...) sin que informaran sobre la fecha de entrega del (...) El 1 de diciembre de 2017 Droservicio LTDA contestó la solicitud de información sobre el medicamento (...) emitida por el Tribunal Administrativo de Arauca el 22 de noviembre de 2017, al aducir que el mencionado medicamento no se encuentra disponible en Colombia, pues no se reporta en la base de datos de la página principal del INVIMA. (...) para la Subsección es evidente que el accionado empleó los medios suficientes para obtener el suministro del (...). Sin embargo, la entrega no pudo llevarse a cabo dadas las características que comporta dicho medicamento, lo cual ubica al Vicealmirante [C.A.G.P.], Director General de Sanidad Militar del Comando General de las Fuerzas Militares, en una imposibilidad física para cumplir con la prescripción médica del (...). En conclusión, la parte accionada cumplió la orden impartida en la sentencia de tutela del 20 de agosto de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca que exige la

prestación del servicio de salud de manera integral y sin dilación a favor del menor

[E.A.M.P.] FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 81001-23-33-000-2015-00045-01(AC)A Actor: LUZ ALEIDA MEDINA DÍAZ Y OTRO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONALDIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD ASUNTO El Despacho procede a revisar, en grado jurisdiccional de consulta, la providencia dictada el 27 de noviembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Arauca mediante la cual decidió el incidente de desacato promovido por la parte accionante, de conformidad con lo previsto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. ANTECEDENTES El 30 de octubre de 2017 la señora Luz Aleida Medina Díaz en representación del menor Edward Alejandro Palacio Medina interpuso incidente de desacato por el incumplimiento de la orden dada en el fallo de tutela del 20 de agosto de 2015. Para el efecto, afirmó que el Tribunal Administrativo de Arauca ordenó a la Nación, Ministerio de defensa Nacional, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad Militar

prestar de manera integral y sin ningún tipo de dilación los servicios requeridos, aun cuando no se encuentren incluidos en el Manual Único de Medicamentos y Terapéutica para el servicio de salud de las Fuerzas Militares o en el POS. Señaló que su médico tratante el 29 de agosto de 2017 prescribió los medicamentos multivitaminas más hierro jbe (dayamineral e x 240ml und) y Tiabendazol (s. top. Concentración 15% 1 und). No obstante, arguyó que la entidad accionada no ha entregado dichos medicamentos, razón por la cual vulnera el derecho fundamental a la vida en condiciones dignas de su hijo (f. 1). DECISIÓN CONSULTADA El 27 de noviembre de 2017 el Tribunal Administrativo de Arauca sancionó por desacato al vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos Director General de Sanidad Militar del Comando General de las Fuerzas Militares, con multa de tres (03) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por incumplirse la orden de tutela del 20 de agosto de 2015 (ff. 50-54). CONSIDERACIONES Estudio normativo y jurisprudencial del incidente de desacato La acción de tutela es un procedimiento preferente y sumario cuyo principal objetivo es la protección inmediata de derechos fundamentales, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política. En esa medida, guarda especial relevancia que las sentencias dictadas en sede de tutela sean acatadas sin demora. De allí que el Decreto 2591 de 1991, mediante el cual se reglamentó la acción de tutela, en primera medida, faculte al

juez para lograr dicha finalidad y, en segunda, a la persona que solicitó el amparo. En efecto, el artículo 27 del citado Decreto dispone un procedimiento de cumplimiento que es iniciado de oficio por el juez, pero puede ser impulsado por el interesado o el Ministerio Público. La mencionada norma establece que en el evento en el cual la autoridad responsable del daño causado no cumpla dentro de las 48 horas siguientes la orden efectuada en el fallo, el juez se dirigirá ante el superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir e inicie un procedimiento disciplinario en su contra. Igualmente, determina que si la autoridad se abstiene de cumplir después de transcurridas otras 48 horas, el juez ordenará abrir un proceso contra el superior y adoptara las medidas necesarias para lograr el cumplimiento del fallo. Adicionalmente, señala que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia. Al respecto, el artículo 52 ibidem faculta al accionante para solicitar el cumplimiento del fallo mediante el incidente de desacato, en los siguientes términos: “La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”.

En ese orden de ideas, una vez el accionante ha presentado el incidente de desacato, el juez debe analizar si la orden impuesta en sede de tutela fue cumplida o, si por el contrario, no ha sido acatada. En caso de que establezca que existe un incumplimiento, deberá imponer la sanción a que haya lugar. Sobre el particular, es importante tener presente que la imposición de una sanción es una manifestación de las facultades del juez para hacer cumplir el amparo ordenado y verificar el acatamiento de las decisiones de tutela. Igualmente, es relevante resaltar que en el incidente, a diferencia del procedimiento de cumplimiento, debe acreditarse la responsabilidad de carácter subjetivo, esto es, la existencia de un nexo causal entre la desobediencia del fallo y la culpa o dolo del funcionario responsable. Así las cosas, el juez de tutela debe determinar quién es la persona que debe cumplir la orden de tutela y sobre ella será en quien recaiga la sanción. Además, el juez deberá determinar si el incumplimiento es imputable al funcionario o no, pues sólo en caso de serlo podrá imponerle una sanción en el trámite del incidente de desacato. Al respecto, la Corte ha sostenido: “[…] en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela. Así las cosas, el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela […]”1. Por último, es necesario recordar que el objetivo del incidente de desacato es

lograr el cumplimiento de la orden impuesta en la providencia de amparo y no propiamente la imposición de una sanción. En consecuencia, para decidir un incidente de desacato, el juez debe analizar el caso concreto y determinar si: 1. Existió una orden dada un fallo de tutela, 2. La sentencia se notificó a la autoridad encargada de hacer cumplir la orden impuesta,

3. Se venció el plazo sin que se cumpliera la orden y 4. Existe contumacia en el incumplimiento de la decisión. 1 Corte Constitucional T-512/11. Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio.

Análisis del grado jurisdiccional de consulta En relación con el grado jurisdiccional de consulta, se precisa que aquel se surte únicamente cuando el juez de primera instancia decide declarar el desacato y, como consecuencia, impone una sanción a la persona encargada de cumplir la orden judicial. Sobre el particular, el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 señala que la sanción será consultada ante el superior jerárquico, quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe mantener o revocar la decisión. La finalidad de la consulta es garantizar que la sanción impuesta se haya realizado de acuerdo con el ordenamiento jurídico y los hechos demostrados en el trámite incidental. En consecuencia, el expediente deberá ser remitido automáticamente por el juez que impuso la sanción a la persona que se abstuvo de cumplir la orden, para que el superior jerárquico verifique el acatamiento de la orden tutelar y decida sobre la procedibilidad de la sanción.

Caso concreto El estudio del incidente de desacato en sede de consulta, se contrae a verificar el incumplimiento total o parcial de la orden de tutela y analizar si la sanción impuesta es proporcional. Veamos: a) La orden del fallo de tutela. El Tribunal Administrativo de Arauca mediante providencia del 20 de agosto de 2015 dispuso lo siguiente: “…Segundo: Ordenar a la Nación – Ministerio de Defensa –Ejército Nacional a través de la Dirección General de Sanidad Militar, prestar de manera integral y sin ningún tipo de dilación, los servicios de salud que requiera el menor Edward Alejandro Palacio Medina para el tratamiento de la patología que actualmente padece, aun cuando no se encuentren incluidos en el Manual Único de Medicamentos y terapéutica para el servicio de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional o en el POS en la cantidad, con las especificaciones y periodicidad que determine el médico tratante, en los términos expuestos en la parte considerativa”. Así las cosas, el asunto a estudiar es: determinar si la Nación – Ministerio de Defensa –Ejército Nacional a través de la Dirección General de Sanidad Militar prestó de manera integral los servicios de salud requeridos por el accionante. b) Cumplimiento del fallo. El 30 de octubre de 2017 la accionante interpuso incidente de desacato por el incumplimiento de la orden dada en el fallo de tutela del 20 de agosto de 2015 (f.1). En consecuencia, el 30 de octubre de 2017 el Tribunal Administrativo de Arauca requirió al Director General de Sanidad Militar del Ejército Nacional para que

informara sobre el cumplimiento de la orden impartida en la sentencia del 20 de agosto de 2015 (f. 9). El 14 de noviembre de 2017, el Tribunal aperturó el incidente de desacato en contra del Director General de Sanidad Militar – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por el incumplimiento del fallo del 20 de agosto de 2015 (f. 13). El 20 de noviembre de 2017 el Vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos, Director General de Sanidad Militar informó que la empresa DROSERVICIO LTDA, es la responsable de la entrega de los medicamentos, por lo que solicitó a la misma por medio del Oficio núm. 19337 la entrega inmediata del medicamento al accionante (ff. 18-20). El 22 de noviembre de 2017 la accionante presentó escrito a través del cual manifestó que al reclamar los medicamentos del menor Edward Alejandro Palacio Medina sólo se entregó el multivitamínico Dayamineral sin que informaran sobre la fecha de entrega del Tiabendazol (f. 23). Por tanto, el Tribunal Administrativo de Arauca el 22 de noviembre de 2017 ordenó dar traslado a la parte accionada del escrito presentado por la señora Luz Aleida Medina Díaz y a su vez solicitó que informara el motivo por el cual no se entregó el medicamento (f. 31). El 24 de noviembre de 2017 el Vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos mediante Oficio núm. radicado 20550 solicitó al Tribunal Administrativo de Arauca la desvinculación del trámite incidental, toda vez que requirió a DROSERVICIO

LTDA. la entrega inmediata del Tiabendazol (ff. 43-47). No obstante, el Tribunal Administrativo de Arauca mediante providencia del 27 de noviembre de 2017 sancionó por desacato al Vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos, Director General de Sanidad Militar del Comando General de las Fuerzas Militares, con multa de tres (03) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por incumplirse la orden de tutela consistente en suministrar de manera integral y sin ningún tipo de dilación los servicios de salud requeridos por el menor Edward Alejandro Palacio Medina (ff. 50-54). El 1.º de diciembre de 2017 Droservicio LTDA contestó la solicitud de información sobre el medicamento Tiabendazol emitida por el Tribunal Administrativo de Arauca el 22 de noviembre de 2017, al aducir que el mencionado medicamento no se encuentra disponible en Colombia, pues no se reporta en la base de datos de la página principal del INVIMA (ff. 63-64). Igualmente, se observa que en la misma fecha la señora Luz Aleida Medina Díaz solicitó al Tribunal Administrativo de Arauca la inaplicabilidad de la sanción impuesta, toda vez que dicho medicamento no consta en el registro del INVIMA (f. 65). De otro lado, el 13 de diciembre de 2017, el Vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos, Director General de Sanidad Militar del Comando General de las Fuerzas Militares solicitó la inaplicación de la sanción impuesta dentro del trámite incidental, por cuanto luego de revisar la Resolución núm. 2906 de 2007 y la

Resolución núm. 1382 de 2013 emitidas por el Ministerio de Salud y Protección Social, indican que el medicamento Tiabendazol no tiene registro INVIMA en Colombia y su uso es exclusivamente veterinario (ff. 76-79). Agregó que se reprogramó cita inmediata para nueva formulación de acuerdo a pertinencia. Así mismo, que a la señora Luz Aleida Medina Díaz se le explicó la no procedencia del medicamento y sus implicaciones acorde a las Resoluciones del Ministerio de Salud (f. 78). Bajo este escenario, para la Subsección es evidente que el accionado empleó los medios suficientes para obtener el suministro del Tiabendazol. Sin embargo, la entrega no pudo llevarse a cabo dadas las características que comporta dicho medicamento, lo cual ubica al Vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos, Director General de Sanidad Militar del Comando General de las Fuerzas Militares, en una imposibilidad física para cumplir con la prescripción médica del Tiabendazol. En conclusión, la parte accionada cumplió la orden impartida en la sentencia de tutela del 20 de agosto de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca que exige la prestación del servicio de salud de manera integral y sin dilación a favor del menor Edward Alejandro Medina Palacio. Por tanto, se revocará la providencia proferida el 27 de noviembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Arauca. En su lugar, se declarará que el Vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos, Director General de Sanidad Militar del Comando General de las Fuerzas Militares no ha incurrido en desacato del fallo de tutela.

c) No procede la sanción. Siguiendo la línea sentada por la Corte Constitucional2, la Subsección «A» considera que no hay lugar a confirmar una sanción por desacato cuando se encuentra demostrado que el hecho que dio lugar a iniciar el incidente se encuentra actualmente superado3, toda vez que más que imponer una sanción se busca proteger los derechos fundamentales vulnerados o amenazados por el incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela. De conformidad con lo expuesto, la orden de tutela fue cumplida a cabalidad y se procederá a revocar el auto objeto de consulta para en su lugar declarar que el Vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos, Director General de Sanidad Militar 2 Sobre el tema ver Sentencia:T-171/09 y Auto 202 de 2013 de la Corte Constitucional. 3 11 Al respecto ver: Consejo de Estado. Sección Cuarta. Auto AC 0157-01 del 27 abril de 2006. M. P. doctor Héctor J. Romero Díaz. Consejo de Estado. Sección Segunda. Auto del 18 de septiembre de 2008, expediente 25000-23-26-0002007-01094-02, M. P. doctor Gerardo Arenas Monsalve. del Comando General de las Fuerzas Militares no ha incurrido en desacato de la sentencia proferida el 20 de agosto de 2015. Por último, se remitirán copias del presente expediente a la Procuraduría General de la Nación, para que investigue la posible comisión de faltas disciplinarias por parte del accionado ante el incumplimiento tardío de la orden judicial estudiada. En mérito de lo expuesto, la Subsección “A” de la Sección Segunda,

RESUELVE: Primero: Revocar la decisión proferida el 27 de noviembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Arauca que impuso sanción al Vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos, Director General de Sanidad Militar del Comando General de las Fuerzas Militares consistente en multa de tres (03) salarios mínimos legales

mensuales vigentes. En su lugar: Segundo: Declarar que el Vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos, Director General de Sanidad Militar del Comando General de las Fuerzas Militares no ha incurrido en desacato del fallo de tutela proferido el 20 de agosto de 2015 por el Tribunal Administrativo de Arauca.

Tercero: Remitir copias del presente expediente a la Procuraduría General de la Nación, para que investigue la posible comisión de faltas disciplinarias por parte del accionado ante el incumplimiento tardío de la orden judicial estudiada.

Cuarto: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo

XXI”. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase. Devuélvase al Tribunal de origen.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS