CE-81001-23-33-000-2016-00136-02(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN TRÁMITE DE INCIDENTE DE

DESACATO / CONFIGURACIÓN DE LOS ELEMENTOS OBJETIVO Y SUBJETIVO / CUMPLIMIENTO DEL DEBER DE INDIVIDUALIZACIÓN Y NOTIFICACIÓN EN EL TRÁMITE INCIDENTAL - Garantía al debido proceso /

PROPORCIONALIDAD DE LA SANCIÓN IMPUESTA - Test de

proporcionalidad / INCUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO - Confirma sanción En lo que atañe a la fase objetiva, es necesario mencionar que el fallo del 15 de diciembre de 2016 concedió el amparo deprecado por la [actora], en lo que respecta a los derechos fundamentales de su hija menor de edad (…) A su vez, dicha orden fue confirmada por la Sala, en sentencia del 9 de marzo de 2017 (…)esta Sección precisó – en el citado fallo que resolvió la acción de tutela de la referencia en segunda instancia – que la dependencia encargada de cumplir la orden prescrita era la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. Ello, como resultado de la comparación que se hizo allí entre las funciones de Dirección General de Sanidad Militar y la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, (…) la Sala considera que la prescripción impartida no fue cumplida, por lo cual se confirmará la decisión de declarar en desacato a uno de los militares requeridos en autos. Ello, debido a que, en la medida en que dichos servidores públicos no se pronunciaron en modo alguno a alturas del trámite incidental ni durante el surtimiento del presente grado jurisdiccional, en ese sentido no acreditaron haber

cumplido la orden en comento (…) En virtud de lo expuesto, la Sala estima que aparece acreditada, en grado de presunción, la fase objetiva del desacato, esto es la materialidad de la conducta omisiva. De otro lado, la fase subjetiva también resulta demostrada en la presente oportunidad incidental (…) En torno a la individualización de los funcionarios que tenía a su cargo el cumplimiento de la orden, esta Sección advierte que el Tribunal Administrativo de Arauca obró adecuadamente, (…). Cabe aclarar que el plenario deja ver que se verificó que las direcciones correspondieran a la cuenta de correo electrónico establecida, (…) Lo mismo ocurrió durante el trámite del presente grado jurisdiccional de consulta, durante el cual se notificó a los militares responsables del cumplimiento del fallo (…) la Sala destaca que en el trámite del incidente se garantizó el debido proceso de los servidores públicos sancionados en el proveído bajo consulta. (…) el test de proporcionalidad que servirá de base para evaluar la medida tomada por el Tribunal Administrativo de Arauca requiere del análisis de tres aspectos: (i) que la finalidad perseguida constituya un objetivo acorde con la Constitución; (ii) que sea idónea para conseguir dicho objetivo, y (iii) que sea proporcional en sentido estricto. En el caso concreto concurre el primer presupuesto referido, (…) en consideración a que se pretende la garantía de los derechos fundamentales de la menor de edad en referencia, los cuales son de atención prevalente y gozan de especial protección por parte del juez de tutela. Con todo, se pretende el cumplimiento del referido fallo de tutela. En relación con la idoneidad para

conseguir dicho objetivo, la Sala destaca que la sanción pretende conminar al funcionario antes identificado para que cumpla con la orden impartida. Con respecto a la proporcionalidad en sentido estricto, la Sección estima que la sanción que se impuso al servidor público en comento corresponde a la gravedad de la conducta, en relación con el derecho fundamental que está desconociendo (específicos de los niños) y con los demás derechos fundamentales con los que se relaciona el asunto (vida y salud).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO - 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 291 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 197 / LEY 352 DE 1997

NOTA DE RELATORÍA: En relación con las características del incidente de desacato, su trámite y las atribuciones de la autoridad judicial, consultar las sentencias C-367 de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo y T-763 de 1998, M.P.

Alejandro Martínez Caballero, de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 81001-23-33-000-2016-00136-02(AC)A

Actor: GRECIA YAMILE MADRID NAVARRO, EN REPRESENTACIÓN DE SU

HIJA [A.J.P.M.]

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD La Sala resuelve el incidente de desacato, en grado jurisdiccional de consulta, formulado por la señora Grecia Yamile Madrid Navarro, quien obra en representación de su hija menor de edad Alexa Julieth Peña Madrid, contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad, con respecto a la orden dada por el Tribunal Administrativo de Arauca a través del fallo del 15 de diciembre de 2016, que le amparó sus derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la seguridad social y de los niños, el cual fue modificado parcialmente por esta Sección, mediante sentencia del 9 de marzo de

2017.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud de amparo Mediante escrito radicado el 2 de diciembre de 2016, la señora Grecia Yamile Madrid, actuando a través de apoderado judicial, interpuso acción de tutela, en representación de su hija menor de edad Alexa Julieth Peña Madrid contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Dirección General de Sanidad Militar, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y de los niños.

Las anteriores garantías las estimó desconocidas debido a que la mencionada menor de edad padece de dolencias que requieren de atención médica especializada que sólo se le puede brindar en Bogotá, ciudad distinta a la de su residencia, y, a pesar de que no cuenta con los recursos económicos para asumir los costos del viaje, hospedaje y alimentación y pese a haber presentado la debida

solicitud, la autoridad accionada se la negó. A título de amparo constitucional, la actora solicitó: “Que se tutelen los derechos fundamentales a la salud, la vida digna y los derechos prevalentes del niño, de la menor ALEXA JULIETH PEÑA MADRID. “Que se ordene a la Dirección General de Sanidad Militar, Dirección de Sanidad Militar, que dentro de las 48 horas, le brinden a la menor Alexa Julieth, la prestación integral en salud, que por razón de su patología consistente en deformidad en valgo por anormalidades de la marcha y movilidad, presenta; y en el caso en que la cita haya vencido, esta sea reprogramada de manera inmediata, autorizando todos los procedimientos que le sean necesarios para garantizarle sus derechos fundamentales y no tenga que acudir a nuevas acciones de tutela, para recibir el servicio médico asistencial. “Que se prevenga a la entidad accionada abstenerse de negar la prestación del servicio de salud, pues cada retardo pone en riesgo la salud, la vida y demás derechos fundamentales de la menor Alexa Julieth Peña Madrid”. Para efectos de fundamentar su petición de amparo, la accionante invocó los artículos 13, 44, 49 y 50 Superiores, los cuales consagran la atención prevalente a la que tienen derecho las personas que se encuentran en estado de vulnerabilidad manifiesta, especialmente los niños. Igualmente, manifestó que las leyes 100 de 1993 y 1438 de 2011 establecen que el servicio de salud debe ser prestado de forma integral, continua e ininterrumpida. Además, recalcó que su hija debe viajar

en su compañía porque, al ser una niña de nueve (9) años que sufre de una enfermedad ortopédica, depende de su mamá.

2. El fallo de primera instancia El Tribunal Administrativo de Arauca dictó sentencia del 15 de diciembre de 2016, por medio de la cual concedió el amparo solicitado. En consecuencia, dispuso lo

siguiente: “ORDENAR al EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR y el (sic) ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR 4025, para que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibido del presente proveído, le reintegre los recursos en el caso que éste haya sido asumido por la madre de la menor; o, en el caso que no haya acudido a la cita del 12 de diciembre de 2016, se le ordene que en el término de cinco (5) días, le asigne una nueva cita y previo al día señalado, le suministre los servicios de transporte, alimentación y alojamiento a la menor y a su madre, de conformidad con la orden de remisión del médico tratante y la cita programada en la ciudad de Bogotá”. Como fundamento de su decisión, la citada Corporación expuso que la institución accionada vulneró los derechos invocados por la parte actora. Lo anterior, por cuanto las autoridades públicas están en la obligación de disponer de los recursos y actividades necesarias para garantizar los derechos de los que es titular la población vulnerable. Ello, como en el presente caso, debido al delicado estado de salud en el que se encuentra la menor de edad y su falta de recursos económicos.

3. El fallo de segunda instancia

Esta Sala de Sección, mediante sentencia del 9 de marzo de 2017, modificó la providencia resumida en el numeral anterior. Lo anterior, en el sentido de señalar que la obligación de cumplir la orden dada por el Tribunal Administrativo de Arauca recae en la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. En lo demás, confirmó el proveído recurrido al estimar que si bien es cierto que el transporte y el alojamiento no son prestaciones médicas en sí, también lo es que resultan en un medio necesario para acceder a la atención en salud que requiera un paciente. Finalmente, ordenó que la atención que se prestara a la citada menor fuera integral.

4. El incidente de desacato A través de memorial radicado el 23 de enero de la presente anualidad, la señora Madrid formuló incidente de desacato contra la accionada, por cuanto ésta, a la fecha en mención, se había negado a reembolsar los dineros por concepto de gastos de transporte y alojamiento en los que incurrió para acceder a la atención

especializada que requería su hija en el Hospital Militar Central de Bogotá D.C. y, además, a autorizar parte del tratamiento ortopédico en curso (ver folios Nos. 1-3).

5. El trámite incidental 5.1. Admisión y apertura del incidente de desacato En virtud de auto del 24 de enero de 2017 (ver folio No. 40), el respectivo Magistrado Ponente, dentro del Tribunal Administrativo de Arauca, admitió el incidente de desacato y requirió al Jefe del Establecimiento de Sanidad Militar No. 4025 de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para que informara, en el

término de tres (3) días, de manera detallada y precisa, las actuaciones adelantadas para el efectivo cumplimiento de la orden impartida por dicha Corporación en el fallo del 15 de diciembre de 2016. El auto bajo reseña fue notificado a la accionada mediante mensaje de correo electrónico direccionado a las cuentas: ceoju@ejercito.mil.co; disanejc@ejercito.mil.co; notificacionesDGSM@sanidadfuerzasmilitares.mil.co; ayudadisana@ejercito.mil.co; disancomunicaciones@ejercito.mil.co; disanejec@ejercito.mil.co; dismedarauca@hotmail.com; admin_cifrado@ejercito.mil.co; (ver folios Nos. 12-16). 5.2. Contestación rendida por la autoridad incidentada La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional guardó silencio durante el trámite, a pesar de haber sido notificada debidamente. 5.3. Auto que resolvió el incidente de desacato En providencia del 7 de febrero de 2017 (ver folios Nos. 19-26), el Tribunal Administrativo de Arauca declaró en desacato al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad Militar, y al capitán Juan Pablo Sáchica Cáceres, en su condición de Jefe del Establecimiento de Sanidad Militar No. 4025, a quienes les impuso una multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes y les ordenó que cumplieran las órdenes impartidas mediante el fallo desacatado. En el proveído bajo reseña se consideró que, el caso bajo estudio, se debía

resolver con base en la presunción de veracidad consagrada por el legislador extraordinario para efectos de la acción de tutela, toda vez que la autoridad accionada guardó silencio durante el trámite incidental, a pesar de haber sido notificada en debida forma (ver folios Nos. 19-29). 5.4. Actuación dentro del presente grado jurisdiccional de consulta Una vez radicado el expediente ante la Secretaría General de esta Corporación, a fin de que se resolviera la presente consulta, la [Magistrada] Ponente, con auto del 13 de marzo de 2017 (ver folio No. 36), ordenó que se notificara personalmente a los servidores públicos sancionados mediante la providencia objeto de este grado jurisdiccional. Lo anterior, con el objetivo de que dichas personas tuvieran la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción. De acuerdo al proveído bajo reseña, los militares multados debían ser comunicados a sus correos electrónicos personales o a través de un funcionario de la Secretaría referenciada. Con el fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en la providencia bajo resumen, la Secretaría General del Consejo de Estado ofició al Tribunal Administrativo de Arauca para que, desde allí, se notificara al capitán Juan Pablo Sáchica Cáceres de la existencia del incidente de desacato (ver folios Nos. 37 y 41). De otro lado, el Director Nacional de Sanidad fue notificado mediante los Oficios Nos. 20584 y 20585 del 21 de marzo de 2017 y LVV.-7373 del 22 del mismo mes y año, suscrito por el Secretario General de esta Alta Corte (ver folios Nos. 39; 4243). Lo mismo ocurrió con respecto al Jefe del Establecimiento de Sanidad Militar

No. 4025 a quien se le remitió el Oficio No. 20586 de la misma fecha (ver folio No. 40). De su parte, el Tribunal Administrativo de Arauca, en Oficio No. 0463 del 13 de marzo de 2017 (ver folio No. 47), anexó el memorial suscrito por el teniente coronel John Jeiler Vélez Cervera, quien informó que mediante Comunicado No. 001978/MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMOP-DIV08-FURÓN-BR18-JEM-CJM-1.5, remitió la actuación al Director de Sanidad para que se pronunciara de fondo sobre el presente asunto (ver folio No. 48). El mencionado militar acompañó copia del documento en cita (ver folio No. 49). Finalmente, el Secretario General del Consejo de Estado notificó por aviso LVV.- 7418 del 4 de abril de 2017. El aviso correspondiente fue entregado en las instalaciones de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, ubicadas en la Carrera 7 No. 52-48 de la ciudad de Bogotá D.C.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad por lo dispuesto por el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para resolver el presente incidente de desacato en Grado

Jurisdiccional de Consulta.

2. Problemas Jurídicos Con el fin de solucionar la situación expuesta por la accionante, y de cara al material allegado al expediente, los problemas jurídicos pertinentes son: 2.1. ¿Incurrieron en desacato el Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, y al capitán Juan

Pablo Sáchica Cáceres, en su condición de Jefe del Establecimiento de Sanidad Militar No. 4025, con respecto a la orden de tutela impartida mediante fallo del 15 de diciembre de 2016, por el cual el Tribunal Administrativo de Arauca amparó los derechos invocados por la señora Grecia Yamile Madrid Navarro, tal como lo encontró dicha Corporación en el auto objeto de la presente consulta? Si la respuesta al anterior interrogante es afirmativa: 2.2. ¿Resulta razonable la sanción impuesta a los citados funcionarios de cara a su grado de culpa en el desacato de la providencia referenciada?

3. Razones jurídicas de la decisión 3.1. Marco normativo y conceptual que informa el incidente de desacato En relación con el cumplimiento del fallo de tutela, el Decreto 2591 de 1991, por medio del cual se reglamentó el artículo 86 de la Constitución Política, estableció, en su artículo 27, lo siguiente: “Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. “Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente disciplinario contra aquel.

Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia” (negrilla fuera del

texto). En punto al desacato de la orden de tutela, señaló la Corte Constitucional: “Dice el artículo 52 del decreto 2591 de 1991 que ‘La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar’. Es, por lo tanto, una sanción y por lo mismo susceptible al debido proceso. […] “Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento…”.1 En lo atinente a la naturaleza jurídica del incidente de desacato, ha establecido la citada Corte que: “El incidente de desacato es un mecanismo de creación legal que procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, el cual tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto y multa a quien desatienda las órdenes de tutela mediante las cuales se protejan derechos fundamentales. De acuerdo con su formulación jurídica, el incidente de desacato ha sido entendido como un procedimiento: (i) que se inscribe en el ejercicio del poder jurisdiccional sancionatorio; (ii) cuyo trámite tiene carácter

incidental. La Corte Constitucional ha manifestado que la sanción que puede ser impuesta dentro del incidente de desacato tiene carácter disciplinario, dentro de los rangos de multa y arresto, resaltando que, si bien entre los objetivos del incidente de desacato está sancionar el incumplimiento del fallo de tutela por parte de la autoridad responsable, ciertamente lo que se busca lograr es el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser 1 Corte Constitucional. Sentencia T-763/1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero. ejecutada y, por ende, la protección de los derechos fundamentales con ella protegidos”. En la sentencia C-367 del 11 de junio de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo, la Corte Constitucional consideró que incumplir una providencia judicial, además de afectar el acceso a la justicia, desconoce la prevalencia del orden constitucional y la realización de los fines del Estado. Igualmente, vulnera los principios de confianza legítima, buena fe, seguridad jurídica y cosa juzgada. Lo anterior, máxime si se trata de una sentencia de tutela en la cual se están garantizando derechos fundamentales. De acuerdo con la providencia en comento, la cual se apoya en otros pronunciamientos de la misma Corporación, las características del incidente de desacato, su trámite y las atribuciones de la autoridad judicial que conozca del asunto, se sintetizan de la siguiente manera: (i) El fundamento normativo del desacato se halla en los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991. (ii) El artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 consagra un trámite incidental

especial, el cual concluye con un auto que no es susceptible del recurso de apelación; pero que debe ser objeto del grado jurisdiccional de consulta, en el efecto suspensivo, si dicho auto es sancionatorio. (iii) El incidente de desacato procede a solicitud de parte y se deriva del incumplimiento de una orden proferida por el juez de tutela, en los términos en los cuales ha sido establecida por la sentencia que ha hecho tránsito a cosa juzgada, y emana de los poderes disciplinarios del juez constitucional.2 (iv) El juez que conoce el desacato, en principio, no puede modificar el contenido sustancial de la orden proferida o redefinir los alcances de la protección concedida, salvo que la orden proferida sea de imposible cumplimiento o que se demuestre su absoluta ineficacia para proteger el derecho fundamental amparado.3 (v) Por razones muy excepcionales, el juez que resuelve el incidente de desacato o la consulta, con la finalidad de asegurar la protección efectiva del derecho, puede proferir órdenes adicionales a las originalmente impartidas o introducir ajustes a la orden original, siempre y cuando se respete el alcance de la protección y el principio de la cosa juzgada.4 (vi) El trámite del incidente de desacato debe respetar las garantías del debido proceso y el derecho de defensa de aquél de quien se afirma ha incurrido en desacato, quien no puede aducir hechos nuevos para sustraerse de su cumplimiento.5 2 Corte Constitucional. Sentencia T-459/2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 3 Corte Constitucional. Sentencia T-368/2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

4 Corte Constitucional. Sentencia T-086/2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 5 Ver notas Nos. 11 y 12. (vii) El objetivo de la sanción de arresto y multa por desacato es el de lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el juez de amparo para la efectiva protección de los derechos fundamentales reclamados por los tutelantes, por lo cual se diferencia de las sanciones penales que pudieran ser impuestas.6 (viii) El ámbito de acción del juez, definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente, le obliga a verificar en el incidente de desacato: “(1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)”.7 De existir el incumplimiento “debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada”.8 (ix) En caso de que el funcionario declarado en desacato sea sancionado con multa, el pago del monto correspondiente a esta deberá salir de su propio patrimonio y no del de la entidad accionada. (x) La sanción adoptada debe responder al principio de proporcionalidad, el cual tendrá como criterio de medida la gravedad de la conducta en la que incurrió el funcionario que desacató la orden de tutela objeto de análisis. Igualmente, el juez constitucional deberá examinar si dicha sanción tiene

una finalidad legítima a la luz de la Constitución y si es idónea para alcanzar el objetivo propuesto.9 Bajo los anteriores parámetros se estudiará el caso de la referencia. 3.2. Análisis del caso concreto 3.2.1. Estudio de las fases objetiva y subjetiva del incumplimiento de la orden de tutela El incidente objeto de decisión debe ser resuelto bajo los parámetros anotados en el acápite anterior, dada su naturaleza sancionatoria. En ese sentido, resulta obligatorio revisar, primero, si se incumplió la orden de tutela referenciada en precedencia (fase objetiva). Seguidamente, es necesario examinar si, dado el incumplimiento, este fue resultado de una acción u omisión ejecutada dolosa o culposamente por el respectivo agente, pues el ordenamiento jurídico nacional, a partir de sus principios, proscribe toda forma de responsabilidad objetiva (fase subjetiva). 6 Corte Constitucional. Sentencias C-243/1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y C-092/1997, M.P. Carlos Gaviria Díaz. 7 Corte Constitucional. T-553/2002, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. 8 Corte Constitucional. T-1113/2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 9 Corte Constitucional. C-033/2014, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. En lo que atañe a la fase objetiva, es necesario mencionar que el fallo del 15 de diciembre de 2016 concedió el amparo deprecado por la señora Grecia Yamile Madrid Navarro, en lo que respecta a los derechos fundamentales de su hija

menor de edad. Para el efecto, se dispuso lo siguiente: “ORDENAR al EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR y el (sic) ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR 4025, para que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibido del presente proveído, le reintegre los recursos en el caso que éste haya sido asumido por la madre de la menor; o, en el caso que no haya acudido a la cita del 12 de diciembre de 2016, se le ordene que en el término de cinco (5) días, le asigne una nueva cita y previo al día señalado, le suministre los servicios de transporte, alimentación y alojamiento a la menor y a su madre, de conformidad con la orden de remisión del médico tratante y la cita programada en la ciudad de Bogotá”. A su vez, dicha orden fue confirmada por la Sala, en sentencia del 9 de marzo de 2017, de acuerdo al siguiente argumento: “…el servicio de salud debe ser prestado de manera oportuna y eficiente, libre de barreras u obstáculos de acceso. Así las cosas, si los familiares de la menor de edad carecen de recursos económicos necesarios para sufragar el traslado a la ciudad de Bogotá, la autoridad accionada es la llamada a cubrir el servicio, en la medida en que, de no hacerlo, se pueden generar graves perjuicios en relación con la garantía del derecho fundamental a la salud”. […] “Teniendo en cuenta lo anterior, estamos en presencia de una niña que sufre de una enfermedad que puede afectar su desarrollo físico y los recursos de sus padres no son suficientes para acarrear los

gastos que depreca, situación que no fue desvirtuada por ninguna de las partes demandadas. “Son estas las razones que llevan a la Sala a confirmar la orden para que la entidad prestadora del servicio de salud asuma los gastos de transporte, alimentación y alojamiento de la menor de edad y su acompañante, pues adquieren el carácter de fundamental y deben ser amparados por la acción de tutela”. Aunado a lo anterior, esta Sección precisó – en el citado fallo que resolvió la acción de tutela de la referencia en segunda instancia – que la dependencia encargada de cumplir la orden prescrita era la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. Ello, como resultado de la comparación que se hizo allí entre las funciones de Dirección General de Sanidad Militar y la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, según las consagra la Ley 352 de 1997. Si, del modo reseñado, se aplica el estudio en comento a la presente situación, la cual se está analizando en sede de este grado jurisdiccional, se tiene que, de conformidad con la sentencia en cita, “la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional cumple tareas operativas ya que es la encargada de prestar los servicios de salud en todos los niveles de atención a los afiliados y beneficiarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares”. En conclusión, el Establecimiento de Sanidad Militar No. 4025 no sería el encargado de reembolsar, en modo alguno, los gastos en los que incurrió la señora Madrid con el fin de que su hija menor de edad pudiera asistir a las citas y a los procedimientos médicos que se le practicaron en Bogotá D.C., en las

instalaciones del Hospital Militar Central. Hecha la anterior precisión, la Sala considera que la prescripción impartida no fue cumplida, por lo cual se confirmará la decisión de declarar en desacato a uno de los militares requeridos en autos. Ello, debido a que, en la medida en que dichos servidores públicos no se pronunciaron en modo alguno a alturas del trámite incidental ni durante el surtimiento del presente grado jurisdiccional, en ese sentido no acreditaron haber cumplido la orden en comento. Lo anterior tiene sustento en la presunción de veracidad de la que puede hacer uso el juez del incidente, según lo encontró el Tribunal Administrativo de Arauca en la providencia objeto de consulta. Por supuesto, como consecuencia del análisis efectuado párrafos arriba, la confirmación de la sanción estribará solamente con respecto al señor Director de Sanidad del Ejército Nacional. En ese sentido, y de otro lado, se levantará la multa impuesta al jefe del Establecimiento de Sanidad Militar No. 4025, se reitera, por los motivos expuestos en precedencia. Finalmente, la Sala advierte que el cumplimiento de las órdenes de tutela no puede ser simplemente formal, sino que debe garantizar efectivamente el núcleo esencial del derecho conculcado, pretendiéndose en esta oportunidad que la entidad accionada, en ejercicio de sus precisas competencias funcionales, no torne inocua la protección constitucional. En virtud de lo expuesto, la Sala estima que aparece acreditada, en grado de presunción, la fase objetiva del desacato, esto es la materialidad de la conducta omisiva. De otro lado, la fase subjetiva también resulta demostrada en la presente

oportunidad incidental. 3.2.2. Garantía del debido proceso en el trámite del incidente En torno a la individualización de los funcionarios que tenía a su cargo el cumplimiento de la orden, esta Sección advierte que el Tribunal Administrativo de Arauca obró adecuadamente, sin perjuicio de lo identificado en el anterior apartado. Ello, tal y como se desprende del examen del expediente y del auto materia de consulta. Cabe aclarar que el plenario deja ver que se verificó que las direcciones correspondieran a la cuenta de correo electrónico establecida, de conformidad con lo prescrito por el artículo 291 del Código General del Proceso, en concordancia con el 197 de la Ley 1437 de 2011.10 Lo mismo ocurrió durante el trámite del presente grado jurisdiccional de consulta, durante el cual se notificó a los militares res