CE-81001-23-33-000-2016-00137-01(AC)-2017

MUJER EN ESTADO DE EMBARAZO COMO SUJETO DE ESPECIAL PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL - Fuero de maternidad / DESPIDO JUSTIFICADO DE MUJER EN ESTADO DE EMBARAZO NOMBRADA EN PROVISIONALIDAD - Provisión del cargo por concurso de méritos / RECONOCIMIENTO DE APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - Prestación del servicio médico a la madre gestante y su nasciturus / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA PROTECCIÓN SOCIAL EN SALUD En el caso particular, no es procedente ordenar el reintegro y el pago de los salarios dejados de percibir, debido a que la desvinculación de la accionante no tuvo como sustento su estado de gravidez sino el nombramiento de la persona que superó el concurso de méritos, es decir que su retiro obedeció a una razón objetiva y no se causó por el hecho de encontrarse en embarazo. No obstante, si bien las causas del despido fueron legítimas, ello no implica que la accionante no pueda ser objeto de medidas de amparo, dado que la especial protección constitucional a la trabajadora embarazada no depende del tipo de relación laboral que tenga sino del hecho objetivo del embarazo y la lactancia, por cuanto la mujer y su hijo se encuentran en una situación de vulnerabilidad. Por lo tanto, sí es procedente adoptar como medida de protección el reconocimiento y pago de los aportes a seguridad social en lo concerniente al sistema de salud, hasta que se termine el período de la licencia de maternidad, en aras de garantizar el pago de la misma, pues su desvinculación se presentó durante el período de embarazo y su

empleador tenía conocimiento de tal situación.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO - ARTÍCULO 240 / LEY 1468 DE 2011 - ARTÍCULO 2 / LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 51 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia aborda la procedencia de medidas principales y sustitutivas de protección en razón del fuero de maternidad, al respecto, consultar la sentencia T-145 de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, de la Corte Constitucional. En relación a la improcedencia del reintegro cuando el origen de la desvinculación en el cargo de mujer embarazada es la provisión definitiva del cargo por concurso de méritos, consultar la sentencia T-245 de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D.C., catorce (14) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 81001-23-33-000-2016-00137-01(AC)

Actor: YEGNY ADRIANA RAMÍREZ VEGA

Demandado: RAMA JUDICIAL, CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, SALA ADMINISTRATIVA Y OTROS La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia del 13 de enero de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de

Arauca, que protegió el derecho fundamental “a la protección social en salud” de la señora Yegny Adriana Ramírez Vega, por el período correspondiente al fuero de maternidad.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud y las pretensiones En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, la señora Yegny Adriana Ramírez Vega, por intermedio de apoderado, acudió ante el Tribunal Administrativo de Arauca, con el fin de solicitar la protección de los derechos fundamentales al trabajo, debido proceso, igualdad y seguridad social presuntamente vulnerados por la Nación - Rama Judicial - Consejo Superior de la Judicatura - Sala Administrativa, el Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y Arauca - Sala Administrativa, el Juzgado Promiscuo Municipal de Arauquita, la Dirección Seccional de Administración Judicial de Norte de Santander - Arauca y el señor Jesús Alberto Romero

Moncada. En amparo de los derechos invocados, solicitó: “Se solicita que se tutele los derechos fundamentales que han estado involucrados con el procedimiento ejecutado por la Seccional Norte de Santander - Arauca y el juzgado Promiscuo municipal de Arauquita: los derechos que se solicitan sean tutelados entre otros son: 6.1. Derecho al Trabajo. 6.3. No discriminación por causa del embarazo. 6.4. Derecho de los niños. 6.5. Derecho a la seguridad social. 6.6. Derecho al mínimo vital Se restablezca los derechos de la tutelante reincorporándola al cargo o subsidiariamente se indemnice económicamente”.

2. Hechos La anterior solicitud se sustentó en los hechos y consideraciones señalados por la señora Yegny Adriana Ramírez Vega, los cuales se resumen a continuación: 2.1. Mediante la Resolución No. 0001 del 29 de enero de 2010 se nombró a la señora Yegny Adriana Ramírez Vega, en provisionalidad, en el cargo de escribiente grado 4 del Juzgado Promiscuo de Arauquita, cuyo acto de posesión se realizó el 1º de febrero de 2010 (fols. 16 - 18). 2.2. El 11 de octubre de 2016, por escrito, la señora Ramírez Vega comunicó a la juez a cargo de ese despacho que se encontraba en estado de embarazo, con 8 semanas y 2 días de gestación y con probabilidad de parto para el 20 de mayo de

2017. Igualmente, la accionante envió copia de esa comunicación al Coordinador de Talento Humano de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Cúcuta, con el anexo de una copia de la ecografía gineco - obstétrica. 2.3. Mediante la Resolución No. 001 del 18 de octubre de 2016, la Juez Promiscua Municipal de Arauquita nombró en el cargo de escribiente grado 4, en propiedad, al señor Jesús Alberto Romero Moncada, quien se encontraba en el registro de elegibles y, en consecuencia, desvinculó a la señora Yegny Adriana Ramírez Vega. Dicho acto administrativo fue notificado a la accionante el 29 de octubre de 2016 (fols. 24 - 26). El señor Romero Moncada se posesionó en el

cargo el 6 de diciembre de 2016 (fol. 29).

3. Trámite procesal e intervenciones El Tribunal Administrativo de Arauca, mediante auto del 12 de diciembre de 2016, admitió la tutela, ordenó notificar a las autoridades accionadas y al señor Jesús Alberto Romero Moncada, en los términos y para los efectos previstos en el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991 (fols. 35 - 36). 3.1. El Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander, por intermedio de su Presidenta, manifestó que la persona que supera todas las etapas del concurso de méritos ostenta mejor derecho que quien se encuentra ocupando el cargo en provisionalidad, sin que se le vulnere algún derecho fundamental a este último, cuando es desvinculado en razón a que llega la persona en propiedad (fols. 45 - 46).

Señaló que, en materia de concursos, su competencia se limita a remitir la lista de elegibles o solicitudes de traslado a los nominadores que, en el caso de la Rama Judicial, son los jueces y magistrados. Por lo tanto, teniendo en cuenta que esa Sala no cumple funciones nominadoras, solicitó ser desvinculada del trámite de la presente acción de tutela. 3.2. La Directora de la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y, en consecuencia, solicitó que se desvincule tanto al Consejo Superior de la Judicatura como a la Unidad de Administración de la Carrera Judicial, comoquiera que no tienen competencia para resolver las pretensiones objeto de la tutela, pues únicamente cumplen funciones

relacionadas con la coordinación de las actividades que se requieran para llevar a cabo los concursos de méritos (fols. 55 - 56). Informó que, para tratar los casos de estabilidad laboral reforzada en razón del estado de embarazo de la mujer, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, con fundamento en la sentencia T-088 de 2010, expidió la Circular PSAC11-43 del 15 de noviembre de 2011, que establece principalmente lo siguiente respecto al fuero de maternidad: (i) Aplica cuando se prueba que el cargo ha sido provisto por una persona que no ha superado el concurso de méritos (ii) La servidora pública que se encuentra vinculada a un cargo en provisionalidad tiene derecho a conservar su trabajo durante todo el embarazo y tres meses después de la fecha del parto y (iii) Cuando han transcurrido más de tres meses luego del parto, la protección laboral consiste en garantizar atención integral en el sistema de seguridad social en salud a la madre y al menor hasta el cumplimiento de un año de edad. 3.3. La Dirección Seccional de Administración Judicial de Cúcuta, por intermedio de apoderado, informó que se han realizado los aportes al sistema de seguridad social en favor de la accionante, con el fin de brindársele atención médica durante el parto. Adicionalmente, indicó que la tutela de la referencia resulta improcedente, comoquiera la misma tiene por objeto lograr el reintegro de la accionante al cargo que ocupaba, de tal forma que, para satisfacer esa pretensión, dispone de otros medios de defensa judicial (fol 57 - reverso). 3.4. La Juez Promiscua Municipal de Arauquita manifestó que, una vez se

conoció el estado de embarazo de la accionante, se procedió a comunicar dicha novedad a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. Igualmente, señaló que en cuanto se tuvo conocimiento de la lista de elegibles para el cargo de escribiente en propiedad, dicho hecho fue informado a la tutelante, el 14 de octubre de 2016 (fols. 62 - 63). Arguyó que, con base en la respuesta dada por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura frente a la serie de consultas realizadas sobre los términos de la estabilidad laboral reforzada de la mujer en estado de embarazo, se procedió a expedir la Resolución No. 001 del 1º de octubre de 2016, por medio de la cual se nombró a la persona que ocupó el primer lugar en la lista de elegibles y se desvinculó a la señora Ramírez Vega. Finalmente, indicó que se comunicó al Consejo Superior de la Judicatura lo dispuesto en la Resolución No. 001 de 2016, con la finalidad de proceder de conformidad a las directrices de la estabilidad laboral reforzada y la continuidad en el sistema de seguridad social. 3.5. El señor Jesús Alberto Romero Moncada guardó silencio dentro del trámite de la presente acción de tutela.

4. La providencia impugnada El Tribunal Administrativo de Arauca, en sentencia del 13 de enero de 2017, amparó el derecho a la protección social en salud de Yegny Adriana Ramírez Vega por el período del fuero de maternidad y, en consecuencia, ordenó al Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y Arauca - Sala

Administrativa y a la Dirección Seccional de Administración Judicial de Norte de Santander y Arauca “que dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, adopten las medidas de todo orden, inclusive las presupuestales, para que procedan a garantizar la continuidad en la afiliación de Yegny Adriana Ramírez Vega en la EPS a la que se encuentre vinculada, y el pago de las prestaciones económicas de seguridad social en salud que le garanticen la licencia de maternidad, con el fin que el sistema de seguridad social le brinde la prestación integral del servicio de salud a ella y al (la) menor hijo (a) por nacer; obligaciones que deben corresponder al período que va desde la terminación de su vínculo laboral y hasta cuando se termine el período de la licencia de maternidad que le corresponde”. Frente a la desvinculación laboral de la mujer embarazada, el a quo consideró que si bien el reintegro es una medida integral que garantiza el sustento económico, no siempre es posible ordenarlo. Entonces, se hace necesario acudir a otras medidas sustitutivas que materialicen la estabilidad reforzada a la cual ella tiene derecho. En el caso particular, el juez de primera instancia indicó que la accionante se desempeñaba en provisionalidad y fue desvinculada debido a que se nombró a la persona que superó el concurso de méritos, razón por la cual no es viable ordenar el reintegro ni el pago de indemnización alguna en su favor.

5. Razones de la impugnación La parte actora impugnó el fallo de primera instancia para solicitar que el mismo sea modificado, en el sentido de ordenar el reintegro sin solución de continuidad a

un cargo de igual categoría al que ocupaba o, en su defecto, el pago de la indemnización económica correspondiente. Lo anterior, por cuanto el amparo ordenado por el a quo no es suficiente para lograr la protección de la tutelante.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual reglamenta la acción de tutela.

2. Problema jurídico En los términos de la impugnación, el problema jurídico se centra en establecer si se debe confirmar la sentencia de primera instancia que ordenó a las autoridades accionadas competentes que garanticen a la señora Yegny Adriana Ramírez Vega la continuidad de su afiliación en la EPS hasta la terminación del período de licencia de maternidad, o si dicha providencia debe ser modificada, en el sentido de ordenar el reintegro o el pago de una indemnización económica en favor de la misma, al ser desvinculada del cargo que ocupaba en provisionalidad, a pesar de encontrarse en estado de embarazo.

3. Solución al problema jurídico 3.1. Generalidades de la acción de tutela Según lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene la posibilidad de interponer una acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la

utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Esta acción tiene dos particularidades esenciales a saber: la subsidiariedad y la inmediatez; la primera, por cuanto sólo resulta procedente cuando el perjudicado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable y; la segunda, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata que es viable cuando se hace preciso administrar la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental sujeto a vulneración o amenaza. 3.2. Subsidiariedad de la acción de tutela Con relación a la subsidiaridad, es preciso señalar que, en principio, la acción de tutela no puede ser empleada como mecanismo principal y definitivo para resolver controversias sobre las cuales el legislador haya previsto mecanismos especializados y definitivos para su resolución, dentro de los cuales también se garantiza la protección de los derechos fundamentales. Una de las principales razones de lo expuesto es que el legislador, teniendo en cuenta determinadas situaciones de hecho y de derecho, ha elaborado medios de control y procedimientos judiciales especializados para el mejor proveer de cierto tipo de situaciones. Igualmente, ha previsto la naturaleza, ejercicio y garantía de los derechos de las partes, intervinientes y/o de la comunidad en general, conforme a lo dispuesto en la Constitución Política. En este sentido, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 ha establecido como causales de improcedencia de la acción de tutela las siguientes: “1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios

será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus.

3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política.

Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable.

4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho.

5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.” (resaltado y cursiva fuera del texto original) En ese sentido, en atención al carácter residual y subsidiario de la acción de tutela, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la procedencia excepcional de la misma se encuentra supeditada a la inexistencia o ineficacia de los medios ordinarios de defensa judicial previstos en el ordenamiento jurídico. Lo anterior, por cuanto esta acción constitucional no debe ser utilizada como medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la Ley para la defensa de los derechos, pues su objetivo no es reemplazar ni desconocer los procesos ordinarios o especiales.

La acción de tutela tampoco puede subsanar la negligencia de las partes en hacer uso de los mecanismos dispuestos y dentro del término previsto para ello, tal como lo ha señalado la Corte Constitucional en el siguiente sentido: "La acción de tutela tiene un carácter subsidiario y no fue instaurada

para remediar los errores en que incurren los ciudadanos en lo relacionado con la defensa de sus derechos. Si se llegara a admitir la posición contraria, pasaría la tutela a sustituir todos los demás medios judiciales y la jurisdicción constitucional entraría a asumir responsabilidades que no le corresponden, todo ello en detrimento de los demás órganos judiciales. (...) Si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo. En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional"1 3.3. Fuero de maternidad: especial protección constitucional a las mujeres durante el embarazo y la lactancia La estabilidad laboral reforzada es un derecho que tienen ciertas personas que, por encontrarse en situación de debilidad manifiesta (mujeres embarazadas, personas en situación de discapacidad, etc.), la Constitución Política les ha 1 Sentencia SU-111 de 1997 M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. conferido una protección especial constitucional, con el fin de superar la desigualdad en el ámbito laboral. En ese sentido, para evitar la discriminación de la mujer en el contexto laboral y amparar las condiciones de vida digna durante el embarazo y la lactancia, el Tribunal Constitucional ha establecido el fuero de

maternidad, en virtud del cual las mujeres en período de gestación o lactancia no pueden ser despedidas de sus empleos en razón de su especial estado. El artículo 13 de la Constitución Política establece el derecho a la igualdad y prohíbe la discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. Esa disposición constitucional también obliga al Estado a promover las condiciones para que la igualdad entre las personas sea real y efectiva y le exige adoptar medidas a favor de grupos discriminados o marginados. Además, el último inciso de esa norma señala que “El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”. Por otra parte, el artículo 43 Superior instituye la igualdad de derechos y oportunidades entre hombres y mujeres, proscribe cualquier suerte de discriminación en contra de estas últimas y resalta que gozan de una especial asistencia y protección estatal durante el embarazo y después del parto. A su vez, el Código Sustantivo del Trabajo consagra la prohibición de despedir a la mujer que se encuentre en ese especial estado. El artículo 239 de ese compendio normativo, modificado por el artículo 2 de la Ley 1468 de 2011, establece: “1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia.

2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del periodo del embarazo dentro de los tres meses posteriores al parto y sin autorización de las

autoridades de que trata el artículo siguiente.

3. Las trabajadoras de que trata el numeral uno (1) de este artículo que sean despedidas sin autorización de las autoridades competentes, tienen derecho al pago de una indemnización equivalente a los salarios de sesenta días (60) días, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato de trabajo.

4. En el caso de la mujer trabajadora además, tendrá derecho al pago de las catorce (14) semanas de descanso remunerado a que hace referencia la presente ley, si no ha disfrutado de su licencia por maternidad; en caso de parto múltiple tendrá el derecho al pago de dos (2) semanas adicionales y, en caso de que el hijo sea prematuro, al pago de la diferencia de tiempo entre la fecha del alumbramiento y el nacimiento a término.” En concordancia con lo anterior, el artículo 240 del Código Sustantivo del Trabajo establece que para poder despedir a una trabajadora durante el período de embarazo o los tres meses posteriores al parto, “el empleador necesita la autorización del Inspector del Trabajo, o del Alcalde Municipal en los lugares en donde no existiere aquel funcionario”, permiso que solo podrá concederse con fundamento en alguna de las causas que tiene el empleador para dar por terminado el contrato de trabajo contempladas en los artículos 62 y 63 del C.S.T.

También establece que el funcionario, para resolver sobre la autorización, debe oír previamente a la trabajadora y practicar todas las pruebas conducentes y que en los casos en que sea el Alcalde quien conozca de la solicitud de permiso, “su providencia tiene carácter provisional y debe ser revisada por el Inspector del Trabajo residente en el lugar más cercano”.

Del mismo modo, en el caso de los empleados públicos, el artículo 51 de la Ley 909 de 2004 enlista varias medidas de protección para las mujeres embarazadas: “Artículo 51. Protección a la maternidad.

1. No procederá el retiro de una funcionaria con nombramiento provisional, ocurrido con anterioridad a la vigencia de esta ley, mientras se encuentre en estado de embarazo o en licencia de maternidad.

2. Cuando un cargo de carrera administrativa se encuentre provisto mediante nombramiento en período de prueba con una empleada en estado de embarazo, dicho periodo se interrumpirá y se reiniciará una vez culminé el término de la licencia de maternidad.

3. Cuando una empleada de carrera en estado de embarazo obtenga evaluación de servicios no satisfactoria, la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento se producirá dentro de los ocho (8) días calendario siguientes al vencimiento de la licencia de maternidad.

4. Cuando por razones del buen servicio deba suprimirse un cargo de

carrera administrativa ocupado por una empleada en estado de embarazo y no fuere posible su incorporación en otro igual o equivalente, deberá pagársele, a título de indemnización por maternidad, el valor de la remuneración que dejare de percibir entre la fecha de la supresión efectiva del cargo y la fecha probable del parto, y el pago mensual a la correspondiente entidad promotora de salud de la parte de la cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud que corresponde a la entidad pública en los términos de la ley, durante toda la etapa de gestación y los tres (3) meses posteriores al parto, más las doce (12) semanas de descanso remunerado a que se tiene

derecho como licencia de maternidad. A la anterior indemnización tendrán derecho las empleadas de libre nombramiento y remoción y las nombradas provisionalmente con anterioridad a la vigencia de esta ley”. La jurisprudencia del máximo tribunal constitucional consideró que la acción de tutela es procedente para reclamar la protección derivada del fuero de maternidad, siempre que concurrieran unos supuestos fácticos determinados. De este modo, la Corte consideraba que debía verificarse en cada caso los siguientes requisitos: “1. Que el despido se ocasione durante el período amparado por el ‘fuero de maternidad’, esto es, que se produzca en la época del embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto;

2. Que a la fecha del despido el empleador conociera o debiera conocer la existencia del estado de gravidez, pues la trabajadora notificó su estado oportunamente y en las condiciones que establece la ley;

3. Que el despido sea una consecuencia del embarazo, por ende que el despido no está directamente relacionado con una causal objetiva y relevante que lo justifique;

4. Que no medie autorización expresa del inspector del trabajo, si se trata de trabajadora oficial o privada, o resolución motivada del jefe del respectivo organismo si se trata de empleada pública; y que el despido amenace el mínimo vital de la actora o del niño que está por nacer”2.

Posteriormente, en sentencia T-095 de 2008, esa Corporación señaló que no es indispensable que el empleador sepa del estado de gravidez de la trabajadora, dado que, en los contratos a término fijo o por obra, los empleadores intentan desatender sus obligaciones laborales por el supuesto desconocimiento del estado

de embarazo de la trabajadora o que tal circunstancia les fue comunicada cuando ya le habían dado aviso de la no prórroga del contrato. Lo anterior, en atención a los preceptos del Código Sustantivo de Trabajo que no establecen que el estado de gravidez deba ser conocido por el empleador antes de la terminación del contrato de trabajo, pudiéndose únicamente inferir de ellos que la protección para la mujer debe operar siempre que la terminación del vínculo laboral se haya efectuado dentro del embarazo o del período de lactancia. Dicha Corporación elaboró una presunción de despido por motivo de embarazo o de lactancia la cual tiene lugar durante el período del embarazo o dentro de los tres meses posteriores al momento del parto en los casos en que no media 2 Ver, entre otras, las sentencias T-373 de 1998, T-426 de 1998, T-362 de 1999, T-879 de 1999, T375 de 2000, T-778 de 2000, T-832 de 2000,T-352 de 2001, T-404 de 2001, T-206 de 2002, T-961 de 2002, T-862 de 2003, T-1138 de 2003, T-1177 de 2003, T-848 de 2004, T-900 de 2004, T-173 de 2005, T-176 de 2005, T-185 de 2005, T-291 de 2005, T-006 de 2006, T-021 de 2006, T-546 de 2006, T-589 de 2005, T-807 de 2006, T-1003 de 2006, T-1040 de 2006, T-354 de 2007, T-546 de 2007, T-095 de 2008, T-687 de 2008, T-371 de 2009.

autorización del inspector de trabajo o del alcalde ni se tienen en cuenta los procedimientos legalmente establecidos . En los casos en los que se desconoce el fuero de maternidad por parte del empleador, según lo ha sostenido la jurisprudencia, proceden medidas principales de protección, como el reintegro o la renovación de la relación laboral, o medidas sustitutas de protección, como el reconocimiento de las prestaciones en materia de seguridad social en salud, necesarias para adquirir el derecho a la licencia de maternidad3. En ese orden de ideas, el reintegro y la renovación del contrato han sido entendidas como medidas de protección principales, pues le garantiza a la mujer gestante su derecho al trabajo, al permitirle laborar en el cargo que desempeña y, de esta forma, conservar las condiciones económicas para afrontar con dignidad su estado de embarazo y esperar el nacimiento de su hijo. Sin embargo, la Corte ha determinado casos excepcionales en los que, debido a una imposibilidad fáctica, no es procedente ordenar al empleador el reintegro de la trabajadora desvinculada o la garantía de renovación de su contrato, por lo cual el operador judicial deberá proceder al reconocimiento de medidas sustitutas de protección, tales como el otorgamiento de las prestaciones sociales en lo que concierne al sistema de salud, hasta el momento en que la mujer adquiera el derecho al reclamo de la prestación económica correspondiente a la licencia de maternidad, que garantice a la mujer embarazada la especial protección derivada del fuero de maternidad. Una vez establecidas las modalidades de protección efectivas del fuero de maternidad, resulta pertinente hacer referencia, precisamente, a los casos en los

cuales la Corte ha considerado que la medida de reintegro no procede: 1) Cuando la empresa se ha liquidado o está en proceso de extinción la persona jurídica que la sustenta4 2) Cuando el origen de la desvinculación es que el cargo que la mujer embarazada ocupaba, ha sido provisto por concurso de méritos5 3) Cuando el origen de la desvinculación es que el cargo que la mujer embarazada ocupaba fue creado por la administración pública, para el desempeño puntual de funciones transitorias relativas a la eficacia, 3 Sentencia T-145 de 2007. 4 Sentencia T-534 de 2009. 5 Sentencia T-245 de 2007. celeridad y mejoramiento de la función pública, como por ejemplo los cargos denominados de descongestión y;6 4) Cuando la existencia de la relación laboral entre la mujer gestante y empleador, dependía íntimamente de la subsistencia de un contrato previo celebrado por el empleador7 (negrilla fuera del texto original). 3.4. El caso concreto En el caso concreto, la Sala advierte que, mediante la Resolución No. 0001 del 29 de enero de 2010, la señora Yegny Adriana Ramírez Vega fue nombrada en provisionalidad en el cargo de escribiente grado 4, adscrito al Juzgado Promiscuo Municipal de Arauquita. La accionante se posesionó en dicho cargo a partir del 1º de febrero de 2010 (flos. 28 y 29). Luego, el 29 de octubre de 2016, a la tutelante se le notificó la Resolución No. 001 del 18 de octubre de 2