CE-81001-23-33-000-2017-00037-01(AC)-2017

PERSONA DE LA TERCERA EDAD COMO SUJETO DE ESPECIAL

PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA

SALUD / CONTINUIDAD EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO /

SISTEMA DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES

[E]n el asunto bajo estudio existe una discusión sobre la procedencia del reconocimiento y pago de la sustitución de la asignación de retiro del señor [T.C] a favor de la accionante (…) para la Subsección esa circunstancia no es óbice para suspender la prestación de los servicios de salud, máxime que la señora [M.D.J.T] tiene 80 años de edad y, por ende, ostenta una condición de sujeto de especial protección constitucional y la desvinculación del sistema de salud pone en riesgo el tratamiento de las patologías que seguramente padece por su avanzada edad (…) la Subsección encuentra desproporcionado exigir a la demandante, para activarle los servicios de salud, la resolución del proceso judicial en el que la autoridad competente defina sí le asiste o no derecho a la sustitución pensional, y si es la única beneficiaria del derecho pensional (…) En ese orden de ideas, la Subsección estima que es procedente amparar de manera transitoria el derecho fundamental a la salud de la señora [M.D.J.T], toda vez que la accionante en razón de su edad, es un sujeto de especial protección constitucional que requiere una necesaria y continua prestación del servicio de salud.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 48 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 49

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia aborda el tema sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el derecho fundamental a la salud y la continuidad en la prestación del servicio médico.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 81001-23-33-000-2017-00037-01(AC)

Actor: MARÍA DORA JIMÉNEZ DE TOVAR

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICÍA NACIONAL ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la impugnación presentada por la accionante contra la sentencia del 31 de mayo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca que negó el amparo.

HECHOS RELEVANTES La señora María Dora Jiménez de Tovar señaló que su cónyuge era suboficial retirado de la Policía Nacional y gozaba de asignación de retiro hasta el momento de su fallecimiento. Indicó que contrajo matrimonio con el suboficial en el año 1965 por el rito católico y procrearon 9 hijos. Asimismo, precisó que estaba afiliada al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares como beneficiaria de su cónyuge y esa situación se mantuvo hasta el momento del deceso del suboficial.

Explicó que nunca cesaron los efectos civiles de su matrimonio, tampoco disolución de la sociedad conyugal y no existe ninguna nota marginal en el registro civil que demuestre tales circunstancias. Sostuvo que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional de manera unilateral y sin su consentimiento la desafilió y retiró del sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, situación que constituye una transgresión de sus derechos fundamentales a la salud, debido proceso y derechos de las personas de la tercera edad. PRETENSIONES Solicitó se amparen los derechos fundamentales invocados. En consecuencia, se ordene a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional y a la Dirección de Sanidad de la Institución restablecer los servicios de salud. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Dirección de Sanidad de la Policía Nacional (ff. 47 a 49) Explicó que por disposición del artículo 9º de la Ley 352 de 1997 y del artículo 12 del Decreto Ley 1795 de 2000 la Dirección General de Sanidad es una dependencia de la Policía Nacional que cumple funciones administrativas y no asistenciales. Precisó que en la Resolución 213 del 8 de abril de 2014 se establece que la prestación del servicio de salud a los afiliados y beneficiarios del sistema de salud de la Policía Nacional corresponde a las seccionales de salud y áreas de sanidad de donde es orgánico el Oficial, Agente o Suboficial y, en el caso bajo estudio, es el área de sanidad de Arauca. De otro lado, precisó que la Dirección de Sanidad no es la dependencia competente para conocer y decidir respecto del reconocimiento de pensiones ni de

la prestación de los servicios de salud, beneficio accesorio al reconocimiento pensional. Asimismo, explicó que la sustitución pensional del señor José Olmeduar Tovas Cuellar se encuentra en litigio y, hasta tanto no se resuelva tal controversia, está suspendida la asignación de retiro que reclama la accionante. Dirección de Sanidad Área Arauca (ff. 41 a 43) Juan Davis Palacio Tamara, jefe del área de sanidad de Arauca, sostuvo que el derecho de sustitución pensional del señor Tovar Cuellar se encuentra en litigio, comoquiera que la señora Luz Ángela Salcedo Castro al igual que la accionante reclamaron dicha prestación, razón por la cual se suspendió el pago de la asignación de retiro y la afiliación al sistema de salud. También, explicó que la Dirección General de la Policía Nacional, a través del área de prestaciones sociales y la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, son las dependencias encargadas de determinar si la señora Jiménez de Tovar tiene derecho a la pensión de sobrevivientes y, en caso de ser así, le corresponde a la Dirección de Sanidad reactivar los servicios médicos. Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (f. 46) El subdirector de prestaciones sociales indicó que, revisada la base de datos, pudo constatarse que la señora Jiménez de Tovar no figura como beneficiaria de sustitución de asignación de retiro con ocasión del fallecimiento de su cónyuge, toda vez que tal derecho se encuentra en disputa entre ella y la señora Luz Ángela Salcedo Castro y, como consecuencia de lo anterior, la prestación está

suspendida hasta tanto la autoridad competente resuelva sobre su titular. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Arauca en sentencia del 31 de mayo de 2017 rechazó por improcedente la acción de tutela instaurada por la señora María Dora Jiménez de Tovar. Para el efecto, señaló que si bien la accionante es una persona de la de avanzada edad y reclama la continuidad en la prestación de los servicios de salud de los que gozaba en calidad de beneficiaria de su esposo, lo cierto es que tal condición no implica por si misma que se encuentre en una situación de debilidad manifiesta frente a otras personas. Igualmente, explicó que la señora Jiménez de Tovar no demostró una afectación de salud que requiera atención especial e inmediata, bien sea por su edad o porque padece de una patología. De otro lado, consideró que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es el mecanismo idóneo para obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes o la sustitución de la asignación de retiro, medio ordinario en el que también puede solicitar como medida cautelar el restablecimiento de los servicios de salud. IMPUGNACIÓN La señora María Dora Jiménez de Tovar impugnó la sentencia de primera instancia. Indicó que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional no podía suspender los servicios médico asistenciales mediante una orden interna, máxime cuando existe una presunción legal de que ella, en su condición de cónyuge supérstite es la beneficiaria de la pensión de sobrevivientes y fue quien estuvo siempre afiliada

al Subsistema de Salud de la Policía Nacional Asimismo, arguyó que la acción de tutela procede como mecanismo transitorio para ordenar a la parte accionada reactivar los servicios médicos en salud, hasta tanto la jurisdicción de lo contencioso administrativo decide sobre si le asiste o no derecho a la sustitución pensional. CONSIDERACIONES Competencia La Subsección “A”, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual regula que: “[…] Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]”. Problema jurídico El problema jurídico en esta instancia puede resumirse en la siguiente pregunta: 1. ¿Es procedente ordenar a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional que reactive los servicios médicos a favor de la señora María Dora Jiménez de Tovar? Para resolver el problema así planteado se abordarán las siguientes temáticas: (i) acción de tutela como mecanismo transitorio; (ii) derecho fundamental a la salud y continuidad en la prestación del servicio; y (iii) reactivación de los servicios en el caso bajo estudio. Veamos:

1. Acción de tutela como mecanismo transitorio La jurisprudencia de la Corte Constitucional1 y la de esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela es un mecanismo de defensa judicial para obtener la protección inmediata de los derechos fundamental, siempre que éstos

estén siendo amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular. Sin embargo, este medio de defensa judicial resulta improcedente cuando el accionante (i) dejó de interponer los recursos judiciales ordinarios que estaban a su alcance para confrontar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales, y, (ii) acude directamente a la acción de tutela a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial a su disposición. Pese a lo anterior es dable reconocer que la mencionada regla general tiene algunas excepciones. En relación con el primero de los casos la acción de tutela resulta procedente cuando logre demostrarse que dicha acción es el único mecanismo de defensa para proteger un daño gravísimo a un derecho fundamental y que el accionante no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación que se lo impedía por completo. Ahora, en cuanto a la excepción frente al segundo de los eventos, se configura cuando los otros mecanismos (i) no resultan idóneos para proteger el derecho fundamental presuntamente vulnerado y/o (ii) no son expeditos para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

2. Derecho fundamental a la salud y continuidad en la prestación del servicio El derecho fundamental a la salud tiene carácter autónomo y doble connotación de derecho constitucional y servicio público. Por lo tanto, todas las personas pueden acceder al servicio de salud y por su parte, el Estado debe garantizar a todas las personas el acceso al servicio de promoción, protección y recuperación de la salud mediante la organización y reglamentación de su prestación, de acuerdo con los

artículos 48 y 49 de la Constitución Política 1 Corte Constitucional, sentencia T-011 de 2007. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. “… En este orden de ideas, si la parte afectada no interpuso en su debido momento, los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados, es innegable que la acción de amparo constitucional no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos ni de convertirse en un recurso adicional o supletorio de las instancias ordinarias previstas en el desarrollo de cada actuación procesal, como de forma reiterada lo ha manifestado esta Corporación […]”. La salud como derecho comprende no sólo la atención médica, sino también que su prestación sea oportuna, eficaz y de calidad, de conformidad con los principios de continuidad, integralidad e igualdad. Lo anterior implica que el ejercicio de este derecho debe ser pleno, esto es, que debe garantizarse la prestación efectiva de cualquier procedimiento y del suministro de medicamentos que acorde con los criterios médicos sea necesario para la recuperación de la salud del paciente, así como la continuidad en el mismo sin que pueda suspenderse el tratamiento. Ahora bien, el mencionado principio de continuidad, tiene como finalidad otorgarles a las personas afiliadas al sistema de salud una atención de manera ininterrumpida, constante y permanente que garantice la protección de sus derechos fundamentales a la vida y a la salud. La Corte Constitucional en la sentencia T-1087/12, en relación con los principios de continuidad y necesidad, señaló que, en ocasiones, en circunstancias que de ordinario conducirían a la suspensión o a la terminación de la afiliación de una

persona del sistema de salud, la aplicación del principio de continuidad, brinda una protección especial a la persona que podría verse gravemente afectada si, como consecuencia de esa suspensión o terminación de su afiliación, se le interrumpe súbitamente un tratamiento en curso, con riesgo para su vida o salud.

3. Análisis del caso bajo estudio La señora Jiménez de Tovar estima vulnerado su derecho fundamental a la salud, toda vez la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional la desafilió del sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

Para el efecto, explicó que su cónyuge era suboficial retirado de la Policía Nacional y gozaba de asignación de retiro hasta el momento de su fallecimiento y siempre estuvo afiliada al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares como beneficiaria del mismo, situación que se mantuvo hasta el momento del deceso del suboficial. Asimismo, indicó que la demandada nunca informó ni notificó la desafiliación de los servicios médicos asistenciales, contrario a ello de manera unilateral y a través de una orden interna la retiró del sistema, lo que denota una transgresión del derecho al debido proceso, máxime cuando existe una presunción legal de que ella, en su condición de cónyuge supérstite, es la beneficiaria de la pensión de sobrevivientes y fue quien estuvo siempre afiliada al Subsistema de Salud de la Policía Nacional. Igualmente, arguyó que la acción de tutela procede como mecanismo transitorio para ordenar a la parte accionada reactivar los servicios médicos en salud, hasta tanto la jurisdicción de lo contencioso administrativo decide sobre si le asiste o no

derecho a la sustitución pensional. Por su parte, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional arguye que la desafiliación del sistema de salud de las Fuerzas Militares y Policía Nacional de la señora Jiménez de Tovar se produjo porque el derecho de sustitución pensional del señor Tovar Cuellar se encuentra en litigio entre la accionante y otra persona y la prestación de los servicios médicos asistenciales es un beneficio accesorio al reconocimiento pensional. También precisó que la Dirección General de la Policía Nacional, a través del área de prestaciones sociales y la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, son las dependencias encargadas de determinar si la señora Jiménez de Tovar tiene derecho a la pensión de sobrevivientes y, en caso de ser así, la consecuencia será reactivar los servicios médicos. Finalmente, la Caja de Sueldo de Retiro de la Policía Nacional precisó que revisada la base de datos, pudo constatarse que la señora Jiménez de Tovar no figura como beneficiaria de sustitución de asignación de retiro con ocasión del fallecimiento de su cónyuge, toda vez que tal derecho se encuentra en disputa entre ella y la señora Luz Ángela Salcedo Castro y, como consecuencia de lo anterior, la prestación está suspendida hasta tanto la autoridad competente resuelva sobre su titular. Ahora bien, se encuentra que en el asunto bajo estudio existe una discusión sobre la procedencia del reconocimiento y pago de la sustitución de la asignación de retiro del señor Tovar Cuellar a favor de la accionante. Sin embargo, para la Subsección esa circunstancia no es óbice para suspender la

prestación de los servicios de salud, máxime que la señora Jiménez de Tovar tiene 80 años de edad y, por ende, ostenta una condición de sujeto de especial protección constitucional y la desvinculación del sistema de salud pone en riesgo el tratamiento de las patologías que seguramente padece por su avanzada edad. Aunado a lo anterior, la Subsección encuentra desproporcionado exigir a la demandante, para activarle los servicios de salud, la resolución del proceso judicial en el que la autoridad competente defina sí le asiste o no derecho a la sustitución pensional, y si es la única beneficiaria del derecho pensional o, si por el contrario, deberá ser compartido con una tercera persona, pues en atención a su edad se presume que requiere atención médica especial, ininterrumpida, constante y permanente para la atención y manejo de los padecimientos médicos que la aquejan o puedan aquejarla con el paso del tiempo. Repárese además que la señora Jiménez de Tovar estaba afiliada al sistema de salud de las Fuerzas Militares como única beneficiaria de su esposo, hasta el momento de su fallecimiento. En ese orden de ideas, la Subsección estima que es procedente amparar de manera transitoria el derecho fundamental a la salud de la señora María Dora Jiménez de Tovar, toda vez que la accionante en razón de su edad, es un sujeto de especial protección constitucional que requiere una necesaria y continua prestación del servicio de salud. En consecuencia, la Subsección A revocará la sentencia proferida el 31 de mayo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, en su lugar, tutelará,

como mecanismo transitorio, el derecho fundamental a la salud de la accionante y, por consiguiente, ordenará a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional que, en el término de 48 horas siguientes a la notificación del presente proveído, reactive los servicios de salud de la señora Jiménez de Tovar, mientras la autoridad judicial competente define la controversia suscitada en relación con la sustitución pensional, para lo cual a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional le corresponde cancelar el porcentaje de cotización de salud a que haya lugar. Por último, la Subsección aclara que la presente decisión surtirá efectos hasta que el juez competente se pronuncie sobre el asunto objeto de estudio, siempre y cuando la accionante, si aún no lo ha hecho, instaure la acción correspondiente dentro de los cuatro 4 meses siguientes, contados a partir de la notificación de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Revocar la sentencia de primera instancia proferida el 31 de mayo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Arauca en cuanto rechazó por improcedente la acción de tutela. En su lugar, amparar, de manera transitoria, el derecho fundamental a la salud de la señora María Dolores Jiménez de Tovar. Segundo. Ordenar a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional que, en el término de 48 horas siguientes a la notificación del presente proveído, reactive los servicios de salud de la señora Jiménez de Tovar, mientras la autoridad judicial

competente define la controversia suscitada en relación con la sustitución pensional, para lo cual a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional le corresponde cancelar el porcentaje de cotización de salud a que haya lugar. Tercero. La presente decisión surtirá efectos hasta que el juez competente se pronuncie sobre el asunto objeto de estudio, siempre y cuando la accionante, si aún no lo ha hecho, instaure la acción correspondiente dentro de los cuatro 4 meses siguientes, contados a partir de la notificación de la presente providencia. Cuarto. Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Quinto. Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Sexto. Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS