CE-81001-23-39-000-2015-00015-01(4529-17)-2020

INSUBSISTENCIA / FACULTAD DISCRECIONAL / EMPLEO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN La regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa, tal como lo ha previsto el artículo 125 de la Constitución Política. No obstante lo anterior, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza. […] [E]s precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargo lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, a juicio de la Sala es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza. […] [E]n la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser “adecuada” a los fines de la norma que la autoriza, y “proporcional” a los hechos que le sirven de causa; lo anterior supone que debe existir una razón o medida entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la discrecionalidad tiene como medida la “razonabilidad”.

FALSA MOTIVACIÓN / DESVIACIÓN DE PODER

Para entender la causal de nulidad por falsa motivación, es necesario indicar que los actos administrativos en su contenido se distinguen por sus elementos, a saber: los sujetos, objeto, causa o motivo, finalidad, formalidad y mérito. […] [N]o puede olvidarse que todo acto administrativo tiene un móvil o motivo determinante para su expedición, esto es, ha estado precedido de unas circunstancias de hecho o de derecho que deben incluirse dentro de su texto. Así, la motivación se convierte en un elemento fundamental para determinar las causas que impulsaron a la administración a manifestar su voluntad. […] [H]abrá falsa motivación cuando al analizar el acto administrativo se evidencia la divergencia entre la realidad fáctica y/o jurídica con los motivos esgrimidos en el acto administrativo. […] De acuerdo con lo anterior, se concluye lo siguiente: (i) la falsa motivación puede estructurarse cuando en las consideraciones que contiene el acto, se incurre en un error de hecho o de derecho, ya sea porque los hechos aducidos en la decisión son inexistentes o, cuando existiendo éstos son calificados erradamente desde el punto de vista jurídico, y (ii) quien impugna un acto administrativo bajo el argumento de encontrarse falsamente motivado, tiene la carga probatoria (onus probandi) de demostrarlo, dado que sobre los actos de la administración gravita una presunción de legalidad que debe ser desvirtuada por quien pretenda impugnarlos. […] [S]e puede afirmar que los elementos indispensables para que se configure la falsa motivación son: i) la existencia de un acto administrativo motivado total o parcialmente, pues de otra manera estaríamos frente a una

causal de anulación distinta; ii) la existencia de una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto y los motivos argüidos o tomados como fuente por la administración pública o la calificación de los hechos, y iii) la efectiva demostración por parte del demandante del hecho de que el acto administrativo se encuentra falsamente motivado. […] [N]o se demostró que con el retiro de la señora (…) y el posterior nombramiento de los señores (…) se haya presentado una desmejora del servicio, pues, además de que cumplía con los conocimientos para ejercer el empleo, tenía una larga experiencia profesional, razón por la cual no es dable definir una afectación del servicio con ocasión del acto administrativo ahora demandado, ya que se presume que fue expedido con fundamento en supuestos de hecho reales, objetivos, ciertos y en aras del buen servicio público. […] La jurisprudencia y la doctrina clasifican las diferentes manifestaciones de la desviación de poder, generalmente en dos grandes grupos: aquellos casos en que i) el acto o contrato administrativo es ajeno a cualquier interés público –venganza personal, motivación política, interés de un tercero o del propio funcionario; y, ii) el acto o contrato es adoptado en desarrollo de un interés público, pero que no es aquel para el cual le fue conferida competencia a quien lo expide o celebra; categoría a la que se aproxima igualmente la desviación de procedimiento en la que la administración disimula el contenido real de un acto, bajo una falsa apariencia, recurriendo a un procedimiento reservado por la ley a otros fines, con el fin de eludir ciertas

formalidades o de suprimir ciertas garantías. Ahora bien, por efectos de la presunción de derecho que ampara los actos administrativos, éstos se consideran ajustados a derecho mientras no se demuestre lo contrario, de manera que corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. […] De conformidad con lo expuesto y probado, se establece que en el proceso no está demostrado que la Contralora General de la República (…) halla proferido el acto por medio del cual declaró insubsistente el nombramiento de la señora (…) con un fin distinto que a la prestación del buen servicio.

FUENTE FORMAL: CP – ARTÍCULO 125 / DECRETO 268 DE 2000 – ARTÍCULO 3 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 41 LITERAL A PARAGRAFO 2 / CPACAARTÍCULO 44

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D. C., veintiuno (21) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 81001-23-39-000-2015-00015-01(4529-17)

Actor: LILIANA CASTILLO CUERO

Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

Referencia: ESTABLECER SI EL ACTO DE INSUBSISTENCIA SE ENCUENTRA VICIADO DE FALSA MOTIVACIÓN Y DESVIACIÓN DE PODER Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección

de 14 de septiembre de 20181, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades 1 Informe visible a folio 402. procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 24 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, por medio de la cual negó las pretensiones de la señora Liliana Castillo Cuero contra la Contraloría General de la República.

I. ANTECEDENTES2 1.1 La demanda y sus fundamentos.

Liliana Castillo Cuero, obrando en causa propia, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Ley 1437 de 2011presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución ORD-81117001773-2014 de 29 de agosto de 2014 por medio de la cual la Contralora General de la República declaró insubsistente su nombramiento del cargo de Contralor Provincial, nivel directivo, grado 01 de la Gerencia Departamental de Arauca. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó el reintegro al cargo de iguales condiciones del cual fue declarado insubsistente, sin solución de continuidad; el pago de sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones, reajustes y demás emolumentos que dejó de percibir, inherentes a su cargo, desde la fecha de su ilegal desvinculación y hasta que se produzca el reintegro; el reconocimiento de todas las sumas correspondientes a los gastos en que incurrió; y, dar aplicación a la sentencia en los términos de los

artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen integral de la situación fáctica de la demandante, así: La señora Liliana Castillo Cuero fue nombrada por parte de la Contralora General de la República, por medio de la Resolución 00550 de 14 de febrero de 2013, para que se desempeñara como Contralor Provincial, nivel directivo, grado 01 en la Gerencia Departamental de Arauca, cargo del cual tomó posesión el 22 de febrero del mismo año. En su sentir, su retiro se debió por haber disentido de la directriz impartida por la directora de la Oficina de Control Interno, Luz Amanda Camacho Sánchez, en 2 Demanda visible a folios 1 a 25 del expediente. tanto se negó a que se elaborara y pagara con sus recursos un pendón de agradecimiento a la saliente Contralora General, para que fuese instalado en las instalaciones de la Gerencia Departamental de Arauca de la Contraloría General de la República, máxime cuando de acuerdo al manual de funciones el Contralor Provincial, nivel directivo, grado 01, este tipo de actividades no están dentro de sus competencias. Adicionalmente, no acató la orden de la citada señora, no por ausencia de gratitud hacia de quien la nombró, sino porque ello afectaría el ambiente laboral de la entidad. Agregó que, a lo largo de su trayectoria laboral no existió ninguna justificación para que la Contralora General de la República la retirara del cargo, decisión que afectó el normal desarrollo de las actividades de la entidad, prueba de ello es la afirmación de distintos compañeros que con los que compartió, quienes

expresaron su inconformidad por su salida El 17 de septiembre de 2014, fue nombrada en remplazo de la demandante, la señora Claudia Constanza Álzate Cifuentes, quien asumió además de las funciones propias del cargo de contralor provincial, las correspondientes al presidente de la gerencia departamental colegiada de Arauca; sin embargo, el 18 de diciembre de 2014 la remplazó el señor Rubén Darío Montenegro, quien ostenta derechos de carrera administrativa en el cargo de Coordinador de Gestión del Grupo de Vigilancia Fiscal de la misma Gerencia Arauca La señora Liliana Castillo Cuero es abogada de la Universidad Libre, conciliadora y especialista en derecho administrativo y en derecho penal de la Universidad del Rosario y a la fecha de presentación de la demanda cuenta con más de 14 años de experiencia en el ejercicio profesional y para la fecha de la declaración de insubsistencia, devengaba un salario equivalente a $6.401.284, una remuneración adicional mensual de $ 512.102 y una prima técnica mensual equivalente al 40% del salario la cual sumaba $2.560.513. 1.2 Normas violadas y concepto de violación. De la Constitución Política, artículos 1, 2, 4, 6, 15, 18, 20, 25, 53 y 209; Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículos 3 y 44; Ley 1474 de 2011, artículo 128; y, Decreto 267 de 2000, artículo 6. Como concepto de violación de la norma invocada, manifestó que el acto demandado está afectado por las razones que se pasan a exponer: Existió extralimitación en el ejercicio de las funciones por parte de la autoridad

nominadora, pues es evidente la desviación de poder o el abuso de sus atribuciones al pretender obtener un reconocimiento personal a través de la orden impartida por la Directora de Control Interno, pues al disentir de tal orden3, fue declarado insubsistente su nombramiento con lo cual fue coartada su libertad de pensamiento y opinión. Así mismo, fue desconocido el deber de poner la función administrativa al servicio de los intereses generales y los principios constitucionales y legales de moralidad igualdad, eficacia, celeridad, imparcialidad entre otros, por cuanto la nominadora omitió el cumplimiento de coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado, concretamente, porque de acuerdo con el estatuto corrupción «Ley 1474 de 2011» no era posible que en dos periodos de tiempo estuviera vacante el cargo de Contralor Provincial, en razón este cargo fue creado con el fin de vigilar los recursos públicos administrados en forma desconcentrada, además que su actuar estuvo muy lejos de la búsqueda del mejoramiento del servicio el cual contrario sensu resultó ostensiblemente afectado. Del mismo modo la Contraloría General de la República vulneró el manual específico de funciones por cuanto Gerente Departamental no cumplía con el perfil para cumplir con las funciones de Coordinador de Gestión del Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, por cuanto no era abogado, por ende, no podía asistir jurídicamente el desarrollo de las diferentes actuaciones procesales. 1.3 Contestación de la demanda.

Corrido el traslado de la demanda a la Contraloría General de la República de conformidad con lo ordenado por auto de 15 de abril de 2015 (folio 187), mediante 3 Citó la sentencia del 19 de julio de 2007, Consejo de Estado, radicación 540001-23-31-000-1999-0130501(9460-05), C.P. Dr. Alejandro Ordoñez Maldonado para luego indicar que “(…) en el evento en que el empleado difiera de las directrices de sus superiores, tal situación no es suficiente para prescindir de sus servicios a menos que tal disparidad y el no acatamiento de las disposiciones de sus superiores y en contravía de tales directrices y de sus funciones afecte el buen servicio, caso en el cual la administración puede en uso de la facultad discrecional declarar la insubsistencia del nombramiento del servidor público (…)”. notificación personal efectuada el 22 de abril de 2015 (folio 195), no efectuó manifestación alguna. 1.4. La sentencia apelada4. El Tribunal Administrativo de Arauca, mediante sentencia de 24 de agosto de 2017, negó las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: De las pruebas aportadas al expediente no se demostró la desviación de poder alegada por la demandante, por cuanto no existe un nexo causal entre la orden de instalación del pendón de agradecimiento en la Gerencia Departamental de Arauca y los motivos que tuvo Contralora General de la República de declarar insubsistente su nombramiento. En efecto, la instalación de ese mensaje de agradecimiento en la entidad pudo bien tenerse como iniciativa por parte de los

señores José Andrés Corredor Gaitán y Mileybis Zocadagui Colina en razón a que eran empleados de confianza y habían sido nombrados por la entonces nominadora, sin embargo, no es posible concluir que por el hecho de no haber participado en el homenaje fuera la razón para expedir el acto acusado. En cuanto al mejoramiento del servicio por no haber sido remplazada la demandante en provisionalidad o encargo, no resulta de recibo, pues se acreditó en el expediente que se comisionaron en este cargo a empleados titulares de carrera administrativa como el caso de la Coordinadora de Gestión Grado 02 del Grupo de Investigaciones Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la misma entidad. Respecto a los argumentos de la demandante, los cuales hacen referencia al desempeño y a la afectación del servicio, se debe tener en cuenta, de un lado, que las cualidades deben predicarse en todos los servidores públicos; y de otro, es común en las entidades cuando ingresan nuevos funcionarios que tengan que estudiar los casos que venía adelantando la persona que se retiró del servicio. 1.5El recurso de apelación. 4 Visible a folios 273 a 284 vto. del expediente. La parte demandante interpuso recurso de apelación con fundamento en los argumentos que se exponen a continuación5: Las pruebas relacionadas con la publicación de la pancarta de agradecimiento a la Contralora General de la República, el hecho de que en el último día hábil de su período constitucional se hubiese expedido el acto acusado, así como la rápida sucesión entre los hechos ocurridos, permiten concluir la relación de causa efecto

que motivó su desvinculación, pues más allá de haberse ejercido la facultad discrecional con la que cuenta el nominador, resulta que este poder fue ejercido de manera arbitraria y con un fin personal distinto al del mejoramiento del servicio. Las declaraciones de los señores Rubén Darío Montenegro, Oscar Gerardo Peñuela Lozano y Diego Alejandro Vargas dan cuenta no solo de la ausencia de alguna causal que justificara la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la señora Liliana Castillo Cuero, sino también del buen desempeño en el ejercicio de su cargo, con lo cual se demuestra que con su retiro se perjudicó la prestación del servicio. Al respecto precisó que, luego del retiro de la señora Liliana Castillo Cuero, el cargo de Contralor Provincial de la Gerencia Departamental de Arauca estuvo vacante en varias oportunidades y fue ejercido en comisión por funcionarios de carrera administrativa entre el 19 de septiembre al 30 de agosto de 2014 y del 22 de diciembre 2014 hasta el 12 de marzo de 2015, fecha última en la que hasta entonces no se habría posesionado el titular del cargo. Para finalizar adujo que las pruebas que obran en el proceso resaltan la adecuada prestación del servicio de la señora Liliana Castillo Cuero, lo cual denota no solo la inexistencia de algún motivo para que la Contralora General de la República ordenara su desvinculación, sino también que con su salida no se mejoró el servicio, específicamente, porque existió una significativa interrupción en la prestación del servicio público.

I. CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico 5 Ver folios 296 a 332 del expediente.

De acuerdo con las exposiciones que obran en el recurso de apelación, establece

la Sala como problema jurídico el siguiente: Determinar si el acto por medio del cual fue declarado insubsistente el nombramiento de la señora Liliana Castillo Cuero se encuentra viciado de falsa motivación y desviación de poder, pues aparentemente, de un lado, no se tuvo en cuenta su idoneidad profesional y su experiencia en la entidad demandada; y de otro, su retiro obedeció a causas ajenas al buen servicio. Previo a resolver el problema jurídico y para fines metodológicos se hace necesario para la Sala, a pesar de que no hay discusión sobre la naturaleza del cargo y a sabiendas de que es un hecho probado y aceptado por las partes, reafirmar la razón por la cual se da tal condición. El artículo 125 de la Carta Política prescribe que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los cargos de elección popular, de libre nombramiento y remoción, de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley, y, esta misma disposición regula la designación por concurso público, cuando el sistema de nombramiento no se provea como de libre nombramiento y remoción. La Contralora General de la República es un órgano de control independiente de las otras ramas del poder público a partir de la Constitución Política de 1991, que ejerce a través del Contralor General de la República, la función de vigilancia y el control fiscal. Al respecto, el artículo 268 ibídem estableció que dicha entidad goza de un régimen especial de carrera administrativa, el cual se encuentra contemplado en el Decreto 268 de 2000, que a su vez en su artículo 3º dispuso

cuáles son los cargos de carrera administrativa y cuáles son sus excepciones, así: “(…) ARTÍCULO 3º. Cargos de Carrera Administrativa. Son cargos de carrera administrativa todos los empleos de la Contraloría General de la República, con excepción de los de libre nombramiento y remoción que se enumeran a continuación: Vice contralor Contralor Delegado Secretario Privado Gerente Gerente Departamental Director Director de Oficina Asesor de Despacho Tesorero Los empleos cuyo ejercicio implique especial confianza o que tengan asignadas funciones de asesoría para la toma de decisiones de la entidad o de orientación institucional y estén creados en los Despachos del Contralor General, del Vice contralor, del Secretario Privado, de la Gerencia del Talento Humano y de la Gerencia de Gestión Administrativa y Financiera. En todo caso son cargos de libre nombramiento y remoción:

1. Aquellos que sean creados y señalados en la nomenclatura con una denominación distinta pero que pertenezcan al ámbito de dirección y conducción institucional, de manejo o de especial confianza.

2. Los empleos cuyo ejercicio implique la administración y el manejo directo de bienes, dinero y valores del Estado.

3. Aquellos que no pertenezcan a los organismos de seguridad del Estado, cuyas funciones, como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personal de los servidores de la Contraloría General de la República. (…)”. (Aparte subrayado declarado inexequible mediante sentencia C-284 de 20116).

Por su parte el artículo 128 de la Ley 1474 de 2011 “(…) [p]or la cual se dictan

normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública (…)” dispuso para la vigilancia y control de los recursos públicos de la Nación administrados en forma desconcentrada en el nivel territorial o transferidos a las entidades territoriales y sobre los cuales la Contraloría General de la República ejerce el control prevalente o concurrente que: “(…) organícense en cada departamento gerencias departamentales colegiadas, conformadas por un gerente departamental y no menos de dos contralores provinciales. Con la misma estructura, organícese para el Distrito Capital una gerencia distrital colegiada. El número de contralores provinciales a nivel nacional será de 75 y su distribución entre las gerencias departamentales y la distrital la efectuará el Contralor General de la República en atención al número de municipios, el monto de los recursos auditados y nivel de riesgo en las entidades vigiladas. Las gerencias departamentales y Distrital colegiadas, serán competentes para: a) Elaborar el componente territorial del plan general de auditoría de acuerdo con los lineamientos fijados por el Contralor General de la República y en coordinación con la Contralorías delegadas; b) Configurar y trasladar los hallazgos fiscales; c) Resolver las controversias derivadas del ejercicio del proceso auditor; d) Determinar la procedencia de la iniciación de los procesos de responsabilidad fiscal y del decreto de medidas cautelares; e) Las demás que establezca el Contralor General de la República por resolución orgánica. PARÁGRAFO 1o. Para los efectos previstos en este artículo, los servidores

públicos de la Contraloría General de la República que tengan la calidad o ejerzan la función de contralores delegados, contralores provinciales, directores, supervisores, coordinadores, asesores, profesionales o tecnólogos podrán hacer parte de los grupos o equipos de auditoría. (…)”. 6 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-284 de 13 de abril de 2011, demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 3 (parcial) del Decreto Ley 268 de 2000 “[p]or el cual se dictan las normas del régimen especial de la carrera administrativa de la Contraloría General de la República”, M. P. Dra. María Victoria Calle Correa De conformidad con el marco normativo que antecede, y atendiendo la situación laboral de la señora Liliana Castillo Cuero, se colige que el cargo de Contralor Provincial que ocupaba para la fecha de la declaratoria de su insubsistencia es de aquéllos que la Ley establece como libre nombramiento y remoción, por lo cual está sometida a la facultad discrecional. Visto lo anterior, la Sala para desatar los problemas jurídicos planteados abordará los siguientes aspectos: i) de la facultad discrecional; y, ii) del caso en concreto. i) Facultad Discrecional. Empleo de libre nombramiento y remoción. Límites constitucionales racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad. La Constitución Política de 1.991 en su artículo 125 dispone: “(…) Los empleos de los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso de los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. (…)”. La regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa, tal como lo ha previsto el artículo 125 de la Constitución Política. No obstante lo anterior, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello. En estos casos, ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las cuales como quedó visto, se requiere el más alto grado de confianza para su desempeño. Resulta razonable afirmar que quienes desempeñan este tipo de empleos no tengan que superar todas y cada una de las etapas que integran un proceso de selección por méritos toda vez que, se repite, el factor determinante en la

provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional. Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargo lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, a juicio de la Sala es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza. Bajo tal entendimiento, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2º, establece la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción en los siguientes términos: “(…) ARTÍCULO 41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; (…) PARÁGRAFO 2o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no

motivado. (…)”. Aunque, de acuerdo con la norma, la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad, en otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad7. En concordancia con tal planteamiento, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, ha identificado8 como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. Por su parte, el artículo 44 del C.P.A.C.A. establece que, en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser “adecuada” a los fines de la norma que la autoriza, y “proporcional” a los hechos que le sirven de causa; lo anterior supone que debe existir una razón o medida entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los

hechos y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la discrecionalidad tiene como medida la “razonabilidad”. Así las cosas, los límites de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción están dados en que la decisión debe adecuarse a los fines de la norma, del Estado y de la función administrativa, y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa, de lo cual deberá dejarse constancia en la hoja de vida del funcionario de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente al acto que origina el despido9, sin acudir a razones genéricas o abstractas que no expongan con claridad los hechos. ii) Del caso en concreto. Precisó el apoderado de la señora Liliana Castillo Cuero en el recurso de apelación, que el acto acusado fue expedido con falsa motivación y desviación de poder. El primero, por cuanto se desconoció su hoja de vida y sus condiciones profesionales; y, el segundo, en razón a que su salida se debió por haber disentido de la directriz imparti