CE-81001-23-39-000-2016-00057-01(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Incidente de desacato / INCUMPLIMIENTO A LA ORDEN DE ACCIÓN DE TUTELA - Que ordenó a la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional entregar al actor copia de la historia clínica / INCIDENTE DE DESACATO - Confirma la sanción impuesta [L]a Sala estima que, persiste el incumplimiento de la orden impartida en el fallo al Director de Sanidad Militar de entregar al [actor] copia de la totalidad de la historia clínica que a su nombre reposa en virtud del tiempo que estuvo vinculado al Ejército Nacional y las razones por las cuales pretende la entidad incumplida justificar su incumplimiento no son de recibo por lo expuesto en los párrafos precedentes. (…) ha transcurrido aproximadamente un año y cinco meses desde su notificación, sin que se haya dado cumplimiento a lo ordenado, lo que permite concluir que la entidad accionada continúa en desacato. (…) Por lo anterior, no existen fundamentos de hecho y de derecho que den lugar a la modificación de la decisión de primera instancia y en consecuencia, la Sala confirmará la providencia en estos términos consultada.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591

DE 1991 - ARTÍCULO 52

NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la finalidad del incidente de desacato, ver: Corte Constitucional, sentencia T-652 de 9 de noviembre de 2010, M.P. Jorge Iván

Palacio Palacio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., primero (1) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 81001-23-39-000-2016-00057-01(AC)A Actor: RAFAEL RICARDO DOMÍNGUEZ LEDESMA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO NACIONALDIRECCION DE SANIDAD Y OTRO Se decide el grado jurisdiccional de consulta frente al proveído de 2 de octubre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Arauca, en virtud del cual se sancionó, por desacato1, con multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, debido al incumplimiento de la orden 1 Incidente de desacato incoado por segunda vez. impartida en la sentencia de tutela de 16 de junio de 2016, emanada de la misma autoridad judicial.

I. ANTECEDENTES I.1.- De los documentos obrantes en el expediente se tiene que el Tribunal Administrativo de Arauca, mediante sentencia de 16 de junio de 2016, dispuso lo siguiente: “[…] PRIMERO: TUTELAR el derecho fundamental de petición del señor RAFAEL RICARDO DOMÍNGUEZ LEDESMA, de acuerdo a lo manifestado en la parte motiva.

SEGUNDO: ORDENAR al Ejercito Nacional-Dirección de Sanidad Militar, para que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibido de la presente comunicación responda de fondo las solicitudes radicadas el 10 de mayo de 2016 a nombre del señor

Rafael Ricardo Domínguez Ledesma, identificado con la C.C. 1’116.789.012 de Arauca[…]” I.2.- Mediante escrito radicado el día 24 de junio de 2016, el actor solicitó, por primera vez, a la autoridad judicial en comento, iniciar el trámite del incidente de desacato, toda vez que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela transcrito en precedencia, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991. I.3.- A través de providencia de 19 de agosto de 2016, esa Corporación resolvió no sancionar por desacato a los Comandantes y/o Directores del Ejército Nacional – Dirección de Sanidad Militar, a la Escuela Militar de Cadetes y al Hospital Militar, en consideración a que con las respuestas que le suministraron al actor, las demandadas acataron las órdenes impartidas, toda vez que le pusieron en conocimiento qué procedimientos debía observar y ante qué autoridades debía elevar su solicitud, para efectos de obtener su historia clínica. I.4.- Mediante memorial radicado el día 23 de junio de 2017, el actor propuso, por segunda vez, incidente de desacato, aduciendo que en el anterior incidente se había omitido notificar a una de las demandadas y la reiteración del incumplimiento del fallo de tutela, por cuanto, a pesar de haber transcurrido el término perentorio otorgado en la providencia en mención, aun no obtenía una respuesta de fondo a su petición, que no era otra distinta de copia de sus historias clínicas de ingreso y permanencia como cadete en la Escuela Militar José María

Córdova. I.3.- A través de auto de 4 de septiembre de 2017, el Magistrado Conductor del proceso dispuso la apertura del trámite incidental contra el Director de Sanidad Militar del Ejército Nacional y lo requirió para que en el término de 3 días allegara el informe que diera cuenta del cumplimiento del fallo antes mencionado, de conformidad con las órdenes que allí le fueron impartidas, ya que encontró que efectivamente no se había dado total cumplimiento a las mismas. I.4.- Dicha providencia fue notificada personalmente al buzón de correos electrónicos para notificaciones judiciales de esa Dirección2 el día 5 de septiembre de 2017, según consta a folios 14 (vuelto) y 15 del expediente de tutela, ante la cual, el Director de Sanidad del Ejército Nacional, de forma extemporánea presentó escrito en el que manifestó: 2 La notificación del proveído referido se realizó por conducto de la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Arauca al Director de Sanidad del Ejército Nacional Brigadier General Germán López Guerrero, la cual fue enviada a los siguientes correos electrónicos: notificacionesjuridi@ejercito.mil.co, notificaciones.tutelas@mindefensa.gov.co, disancomunicaciones@ejercito.mil.co, ceoju@ejercito.mil.co, atencionciudadanaejc@ejercito.mil.co, disanejc@ejercito.mil.co, juridicadisan@ejercito.mil.co, notificacionesjuridi@ejercito.mil.co. “[…] Frente al suministro o entrega de la copia completa y auténtica de la historia clínica, señalo que no es posible por parte de esta

Dirección de Sanidad Ejército acceder a lo solicitado, ya que nos estaríamos extralimitando en nuestras funciones, teniendo en cuenta que no tenemos la potestad sobre las historias o el manejo de archivo de este documento. […] Por consiguiente, el competente para suministrar la información solicitada por el peticionario es el establecimiento de sanidad en donde fue atendido el usuario. […] Si bien es cierto que mediante oficio 20168450603261 frente a la historia clínica se indicó que podría suministrarnos información sobre los establecimientos donde ha sido atendido a fin de que podamos requerir directamente a estos lugares, para que den trámite a su solicitud, también es cierto que a la fecha no se ha recibido información alguna respecto a qué establecimientos de sanidad militar lo atendieron. […] Cabe resaltar que al verificar el incidente de desacato, hace referencia a historias clínicas del Hospital Militar Central […] por lo cual se realiza la remisión del derecho de petición […]”.

II. FUNDAMENTOS DEL AUTO IMPUGNADO Por auto de 2 de octubre de 2017, el Tribunal Administrativo de Arauca, sancionó por desacato, con multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, por haber incumplido la orden impartida en el fallo de tutela de 16 de junio de 2016, emanado de la misma autoridad judicial.

Sostuvo que, no obstante lo ordenado en el fallo de tutela, la Dirección de Sanidad del Ejército no le había dado cumplimiento a la totalidad de las órdenes impartidas

y tan solo se había limitado a solicitar una prórroga para contestar, sin exponer las razones por las cuáles elevaba dicha solicitud. Manifestó que, ante el incumplimiento de la orden impartida al Director de Sanidad Militar de entregar al señor RAFAEL RICARDO DOMÍNGUEZ LEDESMA, copia de la historia clínica que a su nombre repose en virtud del tiempo que estuvo vinculado al Ejército Nacional, se incurrió en desacato al desatender sin argumento válido alguno. Dicha providencia fue notificada personalmente al buzón de correos electrónicos para notificaciones judiciales3 el 3 de octubre de 2017, según consta a folios 32 y 33 del expediente de tutela, ante la cual, el incidentado solicitó la revocatoria de la sanción impuesta, toda vez que esa Dirección dio cabal cumplimiento al fallo de tutela al darle respuesta de fondo al peticionario y por ser este el fin último del fallo judicial, se configuraba la carencia actual de objeto por hecho superado.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA El desacato es un mecanismo de creación legal, que procede a petición de la parte interesada, a fin de que el Juez Constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto o multa a quien con responsabilidad subjetiva desatienda las órdenes proferidas mediante sentencias que buscan proteger los derechos fundamentales4.

Esta figura encuentra su consagración legal en el artículo 52 del Decreto 2591 de 19915, en armonía con el artículo 27 ídem, que es del siguiente tenor: “[…] ARTICULO 52. DESACATO. La persona que incumpliere una

orden de un Juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo Juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción […]”. 3 ibidem 4 Corte Constitucional, sentencia T-171 de 2009. 5 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. La Jurisprudencia constitucional ha precisado que la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de una sanción en sí misma, sino que debe considerarse como una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia. Al efecto, la sentencia T-652 de 20106 de la Corte Constitucional destacó que: “[…]El objetivo de la sanción de arresto y multa por desacato es el de lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el Juez de amparo para la efectiva protección de los derechos… El objeto del incidente de desacato, de acuerdo a la Jurisprudencia de esta Corporación, se centra en conseguir que el obligado obedezca la orden impuesta en la providencia… Por tal motivo, la finalidad del mencionado incidente no es la imposición de una sanción en sí misma sino una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia[…]”. (Resaltado fuera del texto).

Ahora bien, para la imposición de la sanción por desacato es necesario que el Juez verifique la existencia de dos elementos, a saber: el objetivo, que hace referencia al incumplimiento del fallo, esto es, a que se compruebe que la decisión contenida en el mismo no ha sido acatada por la persona o entidad responsable; y el subjetivo, que dada la naturaleza disciplinaria de la sanción por desacato, exige establecer que el responsable fue negligente respecto de su obligación7. Bajo estos presupuestos, la providencia que decide el incidente de desacato debe precisar con claridad (i) si se incumplió la orden, para lo cual se debe examinar cuál era la conducta ordenada, quién o quiénes debían cumplirla y dentro de qué término y (ii) si existió responsabilidad subjetiva del demandado en la renuencia para acatarla. Una vez determinado ello, el Juez procede a imponer la sanción que podrá ser de “arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios 6 Reiterada en la sentencia T-606 de 2011. 7 En la Sentencia T-763 de 1998, con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, la Corte Constitucional indicó: “Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento.” (Resaltado fuera del texto). mínimos mensuales”, la cual será consultada al superior jerárquico, quien deberá

decidir sobre la legalidad de la decisión. El grado jurisdiccional de consulta Preceptúa el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 que la sanción “será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse”. La Jurisprudencia constitucional ha analizado el alcance de la figura de la consulta por desacato y ha destacado primordialmente que su finalidad se orienta en un doble sentido, en consideración a que el mismo Decreto 2591 de 1991 diferencia entre el cumplimiento del fallo y la sanción por incumplimiento. En este sentido, se ha resaltado que el grado jurisdiccional de consulta está previsto para proteger los derechos del incidentado, por cuanto se trata de un sujeto a quien se le ha impuesto una sanción de multa o privación de la libertad por el incumplimiento de la orden de tutela, en virtud de lo cual el Juez debe verificar si hubo un incumplimiento y si la sanción impuesta es adecuada y se ajusta a la Constitución y a la Ley, entendiendo que su estudio abarca la corrección de la sanción mas no la legalidad de la sentencia de tutela en la cual se dio la orden que se alega como incumplida. Por otra parte, también ha insistido la Jurisprudencia en que el Juez de la consulta está facultado para adoptar medidas adicionales tendientes a garantizar el goce efectivo del derecho puesto que “la finalidad esencial de la sanción por desacato es propender por el goce del derecho tutelado en el fallo”. Así lo sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia T-086 de 2003, al indicar que: “[…] Las materias sobre las cuales es competente un Juez en consulta

se definen por el motivo de la misma, en razón al interés que se busca proteger. Se advierte fácilmente el fin que se deduce de la figura misma: garantizar la corrección de la sanción impuesta por el Juez de tutela en un incidente de desacato. El Juez encargado de resolver la consulta debe verificar que la decisión sometida a control no contravenga la Constitución ni la ley y, que, en las circunstancias específicas del caso, se haya presentado un incumplimiento que merezca ser sancionado como desacato. Este es pues, el primer contenido sobre el cual se puede ocupar el auto que resuelve la consulta. Pero no es el único fin que esta institución persigue. El incidente por desacato se enmarca dentro del proceso de tutela, y ello implica que la consulta es una de las herramientas procesales diseñadas para garantizar la protección de los derechos fundamentales. (…). Ello introduce un segundo elemento que puede ser objeto del auto en el que se resuelve la consulta: un pronunciamiento sobre si es necesario que se dicten medidas adicionales para garantizar el goce efectivo del derecho, puesto que la finalidad esencial de la sanción por desacato es propender por el goce del derecho tutelado en el fallo para lo cual, en determinadas circunstancias, la medida adecuada puede comprender complementos o ajustes a la orden inicial dentro de los límites antes mencionados[…]”8. (Resaltado fuera del texto). Caso concreto Para efectos de establecer la responsabilidad que implica la declaración de desacato, es necesario, como primera medida, determinar el contenido preciso de las órdenes emitidas en el auto cuyo incumplimiento se alega. Ese contenido está

establecido básicamente por el objeto, los sujetos y el plazo; es decir, cuál era la conducta ordenada, quién o quiénes debían cumplirla y dentro de qué término, con miras a verificar si el destinatario de la orden la realizó en forma oportuna y completa. 8 Sobre el alcance de la decisión del Juez que resuelve la consulta, en la misma sentencia la Corte indicó: “Considera la Sala que el Juez encargado de resolver la consulta en un incidente por desacato, puede complementar o ajustar las órdenes impartidas, cuando tiene competencia para ello, por haber sido Juez de primera o segunda instancia dentro del proceso; ha comprobado que tal modificación a las órdenes originalmente impartidas es indispensable para asegurar el goce efectivo del derecho amparado en la sentencia; y existe una relación directa entre el objeto del proceso de desacato y la necesidad de adoptar medidas adicionales para que dadas las circunstancias del caso concreto el fallo sea cumplido.” El Tribunal Administrativo de Arauca, mediante sentencia de 16 de junio de 2016, dispuso lo siguiente: “[…]SEGUNDO: ORDENAR al Ejercito Nacional-Dirección de Sanidad Militar, para que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibido de la presente comunicación respondan de fondo las solicitudes radicadas el 10 de mayo de 2016 a nombre del señor Rafael Ricardo Domínguez Ledesma, identificado con la C.C. 1’116.789.012 de Arauca[…]”. (Resaltado fuera del texto). De la transcripción en precedencia se observa con claridad que la orden dispuesta en el fallo de tutela, presuntamente desconocido, fue la de responder las

peticiones elevadas por el actor. Al respecto, la Sala advierte que la orden emitida en el fallo de tutela que se refería a proteger el derecho fundamental de petición, entrañaba también la de expedir copia de la totalidad de la historia clínica del señor DOMÍNGUEZ LEDESMA, incluso, de la que reposaba en el Hospital Militar Central. En ese orden de ideas, el cumplimiento de dicha orden se encontraba en cabeza del Director de Sanidad del Ejército Nacional, quien, solo con ocasión del segundo trámite incidental remitió la petición a esa dependencia a fin de que se pronunciara sobre las historias clínicas solicitadas por el accionante que reposaban en ese Hospital, trámite que debió haber impartido desde un principio y al advertir que no era de su competencia, debió haber remitido la petición al competente. Ahora, si bien el accionado manifestó haber dado respuesta de manera oportuna al señor DOMÍNGUEZ LEDESMA, indicándole que la documentación solicitada debía ser requerida directamente por él en los establecimientos de sanidad en los cuales había sido atendido, ya que, la custodia de esas historias clínicas se encontraba a cargo del prestador de servicio de salud que generó el curso de la atención, dicho argumento no es de recibo para la Sala, toda vez que, ello no satisface el derecho del accionante, pues aun cuando la razón para no dar trámite a la solicitud del actor era no poseer el archivo de las historias clínicas de los usuarios del subsistema, sí podía esa Dirección, con el objeto de dar cumplimiento al fallo de tutela, exigir la remisión de la documentación pertinente por parte de las unidades prestadoras del servicio donde fue atendido el accionante, sin que ello

significara la extralimitación de sus funciones. Así mismo, encuentra la Sala que no obedece a la realidad probatoria el argumento de que es necesario requerir al señor DOMÍNGUEZ LEDESMA, para efectos de que informe los lugares en los que fue atendido, ya que del mismo escrito de tutela se puede extraer dicha información, pues en el hecho número dos, el actor señaló: “fui atendido por la Dirección de Sanidad, por el Dispensario de la Escuela y el Hospital Militar Central durante los años 2010-2011-2012 y 2013”9. Por lo anterior, se colige que la Dirección de Sanidad tenía conocimiento de los lugares en los cuáles reposaba la historia clínica del actor y no puede alegar que los desconocía, pues en la misma tutela se le estaba informando. Significa lo precedente, que no puede justificar su incumplimiento imponiéndole una carga al actor, que no le correspondía. Ahora bien, frente al argumento esgrimido por el accionado, respecto a que no podía dar cumplimiento a lo ordenado, por cuanto, esa Dirección no es superior jerárquico del Hospital Militar, sino lo es el Ministerio de Defensa, cabe advertir que esos son argumentos propios de la tutela, no de un incidente de desacato, pues los mismos debieron ser expuestos como razones de defensa en el proceso 9 Folio número 1 del escrito de tutela contentivo de la acción de tutela, ya que en esta instancia y en tratándose de un trámite incidental de desacato, no son de recibo, toda vez que el Juez Constitucional determinó impartir la orden a la Dirección de Sanidad, que se encontraba en la obligación de desplegar todas las acciones tendientes a dar

cumplimiento a ello, por lo tanto, no se puede pretender en esta instancia alegar esa falta de legitimación. Al juez de la consulta le compete, únicamente, revisar si la sanción decretada por el juez del desacato estuvo bien o mal impuesta, para lo cual debe determinar si hubo o no incumplimiento y si el actuar de la autoridad puede considerarse renuente, negligente o caprichoso respecto del acatamiento de la orden judicial. En ese orden de ideas, la Sala estima que, persiste el incumplimiento de la orden impartida en el fallo al Director de Sanidad Militar de entregar al señor DOMÍNGUEZ LEDESMA copia de la totalidad de la historia clínica que a su nombre reposa en virtud del tiempo que estuvo vinculado al Ejército Nacional y las razones por las cuales pretende la entidad incumplida justificar su incumplimiento no son de recibo por lo expuesto en los párrafos precedentes. Así mismo, se advierte que la autoridad demandada sigue en desacato y ha sido renuente frente a los insistentes llamados hechos por el juez constitucional para que cumpla con lo ordenado en la providencia de 16 de junio de 2016, es decir, ha transcurrido aproximadamente un año y cinco meses desde su notificación, sin que se haya dado cumplimiento a lo ordenado, lo que permite concluir que la entidad accionada continúa en desacato. Así las cosas, y en atención la naturaleza del incidente de desacato, declarado el incumplimiento de la orden de tutela, determinada la responsabilidad de la autoridad accionada y analizada la proporcionalidad y adecuación de la sanción, esta Sala de

decisión concluye que la providencia consultada se encuentra enmarcada en los límites de la potestad disciplinaria del juez de tutela para hacer cumplir su orden de amparo, a saber: otorgó la oportunidad de defensa a la autoridad sancionada, valoró las pruebas respecto del cumplimiento de la orden impartida y finalmente consultó la decisión con el superior funcional. Por lo anterior, no existen fundamentos de hecho y de derecho que den lugar a la modificación de la decisión de primera instancia y en consecuencia, la Sala confirmará la providencia en estos términos consultada. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: CONFÍRMASE el auto interlocutorio de 2 de octubre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Arauca, mediante el cual se declaró que el Director de Sanidad Militar del ejército, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, incurrió en desacato de la orden judicial impartida por esa Corporación en providencia de 16 de junio de 2016 y le impuso sanción de multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes; de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 1o. de diciembre de 2017.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS MARÍA ELIZABETH GARCÍA

GONZÁLEZ

Presidente

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Ausente con excusa