CE-81001-23-39-000-2016-00114-01(1671-18)-2020

CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL – Elementos / PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS – Configuración /

AUXILIAR DE ENFERMERÍA – Subordinación acreditada / RELACIÓN CONTRACTUAL CON SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD – Efecto / PRESCRIPCIÓN TRIENAL – Configuración parcial / PRESCRIPCIÓN TRIENAL – No aplica en relación con la reclamación de los aportes a pensión Resulta entonces, que probados están los elementos de una verdadera relación laboral atendiendo a los principios de la sana crítica al revisar el caudal probatorio obrante, siendo incuestionable (i) que existió el ánimo permanente de contratar a la actora por parte de la entidad accionada, al reflejarse la continuada y atemporal contratación descrita, atendiendo a que las funciones desarrolladas son de (ii) la naturaleza de la entidad demandada, y fueron desarrolladas de forma (iii) subordinada, como lo es para una AUXILIAR DE ENFERMERÍA, que se encuentra bajo las órdenes de superiores en el desarrollo de su labor; y de cuyo cargo se logra probar su existencia –AUXILIAR DE ENFERMERÍA COD. 412 (fls.39 a 44), entonces, se confirmará el sentido de la sentencia recurrida. Ahora bien, según se queja la demandante en su escrito de apelación, en cuanto difiere del análisis prescriptivo de la instancia y del cual solicita sea declarada la relación laboral y el consecuente reconocimiento prestacional por todo el periodo pretendido, se dirá que, retrotrayéndose al análisis de los contratos expuestos, se tiene que al

analizar los periodos establecidos se atenderá a que la relación en efecto tuvo interrupciones significativas en diversos lapsos de tiempo. Por tanto, al analizar – los periodos sin solución de continuidad – que se presentan y siendo que la reclamación administrativa se realizó el 22 de marzo de 2016 (fl.26), se establece que, sobre las aspiraciones prestacionales de los contratos anteriores al 22 de marzo de 2013, acaece el fenómeno jurídico de la prescripción, entiéndase sobre los vínculos contractuales anteriores al periodo sin solución de continuidad del 22 de diciembre de 2012, hasta el 31 de octubre de 2015. De tal forma, se encuentra que es imprecisa la declaratoria del fenómeno prescriptivo de instancia pues todo el periodo señalado y no solo una parte del mismo, es idóneo de ser reclamado pues no sufrió discontinuidad y no transcurrió un plazo superior a tres años en contra de la disposición del artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, para solicitar por vía administrativa el reconocimiento de la relación laboral y por ende el pago de los salarios y prestaciones, interrumpiendo el fenómeno jurídico de la prescripción. Entonces, en lo que respecta a lo recurrido al respecto por la demandante, se modificará la sentencia apelada, declarando que sobre el periodo precitado cabe declarar que la actora tiene derecho a que se le paguen las prestaciones que una enfermera de planta de la demandada tiene. Sin embargo; se debe aclarar ya que la sentencia recurrida no lo dice, que sobre los contratos prescritos – se itera los anteriores al

22 de diciembre de 2012 -, justo resulta reconocer los aportes a pensión que no fueron consignados al Fondo Pensional de la actora, de acuerdo a la doctrina desarrollada por la Sala, en consideración a su naturaleza no susceptible de dicho fenómeno. NOTA DE RELATORIA: Referente a los elementos constitutivos de la relación laboral, ver: C. de E, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 53 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO – ARTÍCULO 23 / DECRETO 1045 DE 1978 – ARTÍCULO 10

CONTRATO REALIDAD – Reconocimiento / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / APORTES A PENSIÓN – Diferencias entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista Lo procedente en aras de garantizar el derecho pensional de la accionante es que a título de restablecimiento del derecho el demandado determinará mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por la actora, y cotizar al fondo de pensiones al que se encuentre afiliada, la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador, en los periodos en los que se demostró la relación laboral. Para tales efectos, la interesada deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo y en la eventualidad de que no

las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

CONTRATO REALIDAD – Reconocimiento / RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO / RECONOCIMIENTO DE HORAS EXTRAS – Improcedencia /

CARGA DE LA PRUEBA / SANCIÓN MORATORIA – Improcedencia /

SENTENCIA CONSTITUTIVA / RECONOCIMIENTO DE VACACIONES – Procedencia / COMPENSACIÓN DE LAS VACACIONES – Procedencia / CALZADO Y VESTIDO DE LABOR – Procede su reconocimiento Se queja la actora en su escrito de apelación al respecto del reconocimiento sobre las horas extras, a lo cual se dirá que dentro del expediente no existe prueba de la causación de estas prestaciones y ni su afirmación, ni la afirmación de los testigos que declaran ello, es prueba suficiente que lleve a la conclusión que en efecto prestó el servicio por el tiempo extra señalado. Debió demostrar que en efecto estuvo laborando para el hospital en los turnos a que hace referencia en su escrito, “mal haría esta Corporación con basarse solo en los hechos narrados por el interesado sin que medie prueba que refleje la veracidad de los mismos, por ejemplo, mediante certificaciones, copias de planillas de asistencia en las que se pueda verificar que brindó atención en los horarios que afirma estuvo laborando” , así se estará a lo resuelto en la sentencia, así mismo en cuanto a la sanción moratoria, pues esta es una sentencia de naturaleza constitutiva, de la cual nacen las obligaciones ordenadas en aquella, por lo cual no procede tampoco ese reconocimiento. No ocurre lo mismo con las vacaciones, si se atiende al criterio

expresado por la Sala, pues estas comportan una prestación social y son un derecho de los trabajadores, derivado del principio de garantía de descanso previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, corresponde entonces compensarle a la actora el derecho a descansar de sus labores y a la par recibir remuneración ordinaria, pero “comoquiera que el daño de impedirle el goce de tal período se encuentra consumado” , ha de compensársele con dinero pero se entenderá que el pago de la compensación por el descanso que no disfrutó la accionante solo comprenderá lo causado por los periodos no prescritos según se señaló por tanto, se revocará de la sentencia de instancia lo resuelto sobre el particular. Asimismo, se deberá aclarar que la dotación que fuera negada, resulta también procedente, siendo equivocado el análisis del colegiado de instancia de acuerdo al artículo 1° del Decreto Reglamentario 1978 de 1989, el cual dispuso de manera expresa que la dotación de calzado y vestido de labor es aplicable a quienes prestan sus servicios a través de contrato de trabajo, siempre que su remuneración mensual sea inferior a dos (2) veces el salario mínimo legal vigente; para lo cual será indispensable haber laborado para la entidad al menos 3 meses antes de cada suministro, siendo justo el reconocimiento del mismo, por lo cual se indicará para el particular su reconocimiento.

FUENTE FORMAL: LEY 70 DE 1988 / CÓDIGO PROCESAL DEL TRABAJO Y

DE LA SEGURIDAD SOCIAL – ARTÍCULO 151

CONDENA EN COSTAS – Criterio subjetivo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia

También se queja la accionante sobre la condena en costas al demandado, y se explicara que la jurisprudencia de la Sala en dicha temática ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP. Al realizar un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, no se encuentra evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandada, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho, por ello, esta sentencia estará a lo resuelto en la instancia. Finalmente, pese a encontrarse probados los elementos de la relación laboral, se dirá que esto no implica que la accionante detente la condición de empleada pública en miramiento a que no existen los elementos de una relación legal y reglamentaria en cuanto al artículo 122 de la Constitución Política.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 81001-23-39-000-2016-00114-01(1671-18)

Actor: MARISOL MÉNDEZ MARTÍNEZ Demandado: E.S.E. HOSPITAL SAN VICENTE DE ARAUCA Fallo de segunda instancia – Ley 1437 de 2011

La Sala decide el recurso de apelación que presenta la entidad convocada y la demandante contra la sentencia de 14 de diciembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, mediante la cual se accede de manera parcial a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES La demanda1

1. La señora MARISOL MÉNDEZ MARTÍNEZ, mediante apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presenta demanda en contra de la E.S.E.

HOSPITAL SAN VICENTE DE ARAUCA, para que se declare la existencia una relación laboral entre las partes del litigio (fl.2). Pretensiones

2. Se declare nulo el acto administrativo contenido en los Oficios No. TRD100.17 G.J./202/2016, de 12 de abril de 2016 (fls.32 a 36), y Consecutivo No. GJ378-2016 (fl.37), de 16 de junio de 2016, que expide el Directora del hospital demandado y que niega a la actora la reclamación administrativa de reconocimiento y pago de todos los derechos laborales y prestacionales, como AUXILIAR DE ENFERMERÍA vinculada de planta a esa Empresa Social del

Estado (fl.2).

3. Conforme a lo anterior se declare la existencia de una relación laboral, sin solución de continuidad, durante el periodo del 1° de junio de 2009, hasta el 31 de

marzo de 2016 (fl.2). Así, se reconozca y pague a la demandante todos los derechos laborales y prestacionales causados en dicho periodo conforme a la escala salarial de una AUXILIAR DE ENFERMERÍA de planta, reajuste salarial, horas extras y a las demás consecuenciales (fl.3). Fundamentos fácticos

4. Refiere la demandante MARISOL MÉNDEZ MARTÍNEZ, que prestó sus servicios para la E.S.E. HOSPITAL SAN VICENTE DE ARAUCA, ejerciendo funciones como AUXILIAR DE ENFERMERÍA, en igualdad de condiciones que sus pares de planta, por medio de reiteradas órdenes de prestación de servicios, sin 1 Folios 2 a 21. solución de continuidad, cumpliendo un horario asignado en forma habitual y permanente, recibiendo una remuneración, bajo subordinación a un jefe inmediato, desde el 1° de junio de 2009, hasta el 31 de marzo de 2016 (fls.3 a 7).

5. Se establece dentro del plenario, que la actora elevó derecho de petición ante el HOSPITAL DEPARTAMENTAL, solicitando el reconocimiento de una relación laboral y el consecuente pago de prestaciones sociales, el 22 de marzo de 2016

(fl.26), ante lo cual respondió mediante el acto demandado, negando dichas expectativas pues considera que la relación fue de orden contractual (fl.35).

6. Se constata audiencia de conciliación extrajudicial declarada fallida entre las partes, ante la Procuraduría 52 - Judicial II para Asuntos Administrativos en Arauca - Arauca, el 27 de noviembre de 2016 (fl.45), interpuso demanda la actora

ante el Tribunal Administrativo de Arauca, el 29 de septiembre de 2016 (fl.470), admitida el 4 de octubre de 2016 (fl.472), con sentencia de 14 de diciembre de 2017, la cual accede parcialmente a las pretensiones de la demanda (fls.683 a 695), la sentencia es apelada por la accionante, el 23 de enero de 2018 (fls.699 a 722), y en la misma fecha por el HOSPITAL demandado (fls.723 a 725). Concepto de violación

7. El acto demandado incurre en infracción de las normas en que debía fundarse, artículos 13, 25 y 53 entre otros, de la Constitución Política de Colombia, al negar las pretensiones de trato no discriminatorio e igualitario frente a la relación laboral de la petición elevada, aquel acto fue expedido además con desconocimiento del precedente judicial en el debido proceso y principio de legalidad en materia administrativa, por tanto despachado con falsa motivación (fl.16).

Oposición a la demanda2

8. La entidad accionada sostiene que deben desestimarse todas las pretensiones de la demanda en cuanto no existió la deprecada relación laboral pues lo demandado atendió a las regulaciones permitidas en el artículo 32 de la ley 80 de 1993, de igual manera no se establecen los elementos fundantes de la relación laboral en especial el elemento de la subordinación, en tanto, que la relación que 2 Folios 482 a 492. se dice continua, no lo fué al existir interrupciones entre los contratos por lo cual están prescritos para demandarse varios de ellos (fls.487 a 491).

Sentencia apelada3

9. El fallo impugnado accede parcialmente a las pretensiones de la demanda, señala que dentro del plenario se contó con la presencia de los contratos de prestación de servicios, documental que acredita la prestación de las funciones de enfermería, cuadros de turnos y otros, que cotejado con los testimonios conducen a la plena certeza de la configuración de una relación laboral, en cuanto se probó el ánimo de la entidad demandada de emplear de forma permanente los servicios de la accionante, que se dieron de forma subordinada, como lo ha sido reiterado para el caso de una enfermera por la jurisprudencia, desvirtuándose la autonomía e independencia en la prestación del servicios (fls.688 a 692).

10. En todo caso el Tribunal de instancia atiende a que la relación se probó solo por una parte del periodo pretendido, correspondiente al 23 de diciembre de 2013, hasta el 31 de octubre de 2015 y no con antelación, pues se probó que obedece a pequeños lapsos discontinuos, inclusive de solo días (fl.690).

11. Así, declara (fls.694 y 695): “PRIMERO. DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por el

Hospital San Vicente de Arauca. SEGUNDO. DECLARAR la nulidad de los oficios TRD-100.17 G.J/202/2016 del 12 de abril de 2016 y el consecutivo GJ 378 del 16 de junio de 2016, mediante los cuales se negó el reconocimiento y pago de las acreencias laborales y demás emolumentos que como derechos reclamó Marisol Méndez Martínez; y en su lugar, DECLARAR que existió

relación laboral entre el Hospital San Vicente de Arauca y Marisol Méndez Martínez, del 23 de diciembre de 2013 al 31 de octubre de 2015, excluyendo los lapsos intermedios en los que no se suscribió contrato de prestación de servicios. TERCERO. CONDENAR al Hospital San Vicente de Arauca, como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho a pagarle a Marisol Méndez Martínez, (i) los conceptos legales que corresponden a “prestaciones sociales” que la entidad le cancela a sus servidores públicos, del 23 de diciembre de 2013 al 31 de octubre de 2015, (ii) sobre el valor de los honorarios pactados en cada contrato suscrito y (iii) solo por el expreso lapso limitado de cada vinculación, sin incluir los periodos de interrupciones, así como actualizar los valores que liquide y efectuar los aportes al fondo de pensiones al que se encuentra 3 Folios 683 a 695. afiliada la demandante por las diferencias que se establezcan, de conformidad con lo expuesto en el numeral 4.10 de la parte motiva. CUARTO. ORDENAR que en virtud de la condena económica que se impone, al momento en el que se produzca el pago de la sentencia, el Hospital San Vicente de Arauca debe deducir los porcentajes pertinentes que correspondan para ser destinados al sistema de salud y pensión. QUINTO. NEGAR las demás pretensiones de la demanda. SEXTO. DECLARAR que no hay condena en costas. SÉPTIMO. DAR cumplimiento a lo dispuesto en esta sentencia de

conformidad con las exigencias del artículo 114 del Código General del Proceso y con las constancias requeridas en tales normas jurídicas; y emitir por secretaria las comunicaciones de rigor.

OCTAVO: ORDENAR que por secretaria se liquiden los gastos del proceso y si lo hubiere, devolver al demandante el saldo respectivo.” Recursos de apelación

E.S.E. HOSPITAL SAN VICENTE DE ARAUCA4

12. Para la convocada, (i) no resultan suficientes las pruebas aportadas para que se estimen las funciones de enfermería desarrolladas por la actora como subordinadas, pues en el caso particular esas labores fueron encaminadas a brindar apoyo a las labores de servicio asistencial, (ii) el auxiliar de enfermería justamente en su formación, está capacitado “es para brindar apoyo” luego es lógico que su contratación este dada para acatar las orientaciones de personal médico superior (iii) entonces, acudir a los cuadros de turnos y las órdenes impartidas que fueron de naturaleza “técnica” para probar el elemento de la subordinación es insuficiente (fl.725).

DEMANDANTE5

13. Diverge del fallo de instancia ya que la sentencia (i) no reconoce vacaciones,

(ii) no se entiende por qué no se reconocieron horas extras, recargo por trabajo nocturno o festivo, (iii) dotación, (iv) el reajuste salarial de los honorarios pactados 4 Folios 723 a 726. 5 Folios 699 a 722. en los contratos frente al salario que reconoce la entidad a los empleados de planta, (v) tampoco sanción moratoria.

14. De otra parte se queja de que (i) el análisis prescriptivo fue incorrecto, pues la relación fue ininterrumpida, (ii) se ordenó la liquidación de las prestaciones sociales con base en los honorarios pactados en la órdenes de prestación de servicios y no frente al salario del funcionario de planta, (iii) no se valoraron los periodos en que la actora laboraba sin haber firmado contrato y (iv) no se condenó en costas al demandado. También discrepa de que no se valoraron la totalidad de los testimonios pues dos de aquellos se tacharon por tener demandas contra el

HOSPITAL.

Alegatos de conclusión y Concepto del Ministerio Público en segunda instancia

15. La actora guarda silencio (fl.759). El Ministerio Público no presentó Concepto

(fl.759).

16. El demandado adiciona sus alegatos fundamentado que deberán estimarse prescritas las pretensiones sobre varios contratos de acuerdo a la aplicación trienal de dicho fenómeno y que los testigos deben ser tachados como parcializados pues tienen similares demandas contra el HOSPITAL (fls.753 a 757).

CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico

17. De acuerdo a los argumentos expuestos por los apelantes, el problema jurídico se contrae a determinar de una parte, si en la sentencia de primera instancia se realizó una adecuada valoración de las pruebas obrantes en el proceso con lo cual se probaron a juicio del demandado los elementos de la relación laboral en especial el elemento de la subordinación. En caso de determinarse la existencia de una relación laboral considerar el alcance del fenómeno prescriptivo sobre la misma.

18. Para dilucidar el problema jurídico planteado, se analizará la normatividad y la jurisprudencia relacionada al contrato realidad, para proceder al estudio de las pruebas recaudadas a fin de establecer si sobrevino la realidad sobre las formas.

Normatividad y jurisprudencia aplicable al caso concreto

19. El numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, posibilita celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público: “ARTÍCULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o. Contrato de Prestación de Servicios.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” (Subrayado propio)

20. De tal forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebraran tratándose de estas, cuando: (i) no puedan realizarse con el personal de planta o se (ii) requieran de conocimientos especializados.

21. De allí, que la consecuencia jurídica lógica, radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social, además de tener un límite temporal, siendo solo posible por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada.

22. Justamente la Corte Constitucional en Sentencia C-154-97, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente. En el mismo sentido, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador.

23. En este mismo sentido, la sentencia de Unificación6 de la Sección Segunda de esta Corporación, con ponencia del Consejero Carmelo Perdomo Cuéter, indicó: “De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata

en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales7”.(Subraya la Sala)

24. De tal forma, se hace necesario remitir al citado artículo 53 de la Constitución Política que dispone frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. “ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales.

6 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN

SEGUNDA. Consejero Ponente: Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER. Bogotá D.C., Veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), radicación número: 230012333000201300260 01 (008815) CE–SUJ2-005-16. 7 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01(0202-10).

Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.”

25. Por su parte, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo8, señala los elementos esenciales del contrato de trabajo, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:>

1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres

elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio.

2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.” (Subrayado propio)

26. Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios.

27. En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo. 8 Modificado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990.

El caso concreto

28. La señora MARISOL MÉNDEZ MARTÍNEZ, dice haber laborado para la E.S.E.

HOSPITAL SAN VICENTE DE ARAUCA, desde el 1° de junio de 2009, hasta el 31 de marzo de 2016 (fl.2), como AUXILIAR DE ENFERMERÍA. Manifiesta que fue contratada mediante reiterados contratos de prestación de servicios que buscaron evadir la existencia del verdadero vínculo laboral que sostuvo con ese hospital.

29. La Sala abordará el estudio del presente caso, atendiendo las reglas jurisprudenciales que se vienen observando en litigios de similares carácteristicas fácticas, por tanto antes de iniciar cualquier análisis probatorio, debe reiterarse la indispensable presencia de los contratos suscritos entre las partes, en procura de destacar su objeto, temporalidad, funciones y demás aspectos que permitan establecer la existencia de los elementos de una posible relación laboral, lo que implica que no es posible realizar un análisis de los periodos sobre los cuales estos no obren, de tal forma se hará el estudio estrictamente frente a los contratos debidamente aportados.

30. Tal exigencia se apuntó por esta Subsección9 y refiere al particular que: “(…) el contrato estatal en la modalidad de prestación de servicio, resulta necesario para asuntos como el presente, a fin de determinar su objeto, temporalidad o plazo, pago y forma de pago pactadas por las partes, es decir, aspectos que son de vital importancia en la definición de conflictos jurídicos como el sub examine”.

31. De tal forma, se encuentran aportados por la actora y el hospital demandado e incorporados en debida forma, según se aprecia en audiencia de pruebas de 1° de

marzo de 2017 (fls.624 a 626, CD - fl.654), los siguientes contratos suscritos entre los extremos procesales: Número de Contrato Plazo Valor Fechas Objeto 2 -1463 -2009 1 mes $1.118.41 1° a 30 de Prestación por parte del contratista Suscrito 31 de julio 0 agosto de 2009 de sus servicios como AUXILIAR ÁREA DE LA SALUD (AUXILIAR de 2009 (fl.53) DE ENFERMERÍA); para la ejecución del proyecto de mejoramiento de la atención a la madre y el recién nacido en el Hospital San Vicente de Arauca

E.S.E. 9 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINIS