CE-81001-23-39-000-2017-00086-01(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Confirma sanción /

INCUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN SENTENCIA DE TUTELA /

CONFIGURACIÓN DE LOS ELEMENTOS OBJETIVO Y SUBJETIVO PARA LA IMPOSICIÓN DE LA SANCIÓN POR DESACATO La Sala anticipa que confirmará la sanción impuesta, puesto que el director sanidad del Ejercito Nacional no ha cumplido la sentencia de tutela del 25 de septiembre de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Arauca. (…) [P]ara la Sala, están probados tanto el elemento objetivo (incumplimiento de la orden de tutela), como el elemento subjetivo (conducta omisiva y negligente para cumplir), lo que impone confirmar la sanción impuesta, pues sigue sin ser acatado el fallo de tutela del 25 de septiembre de 2017 [que ordenó al director de sanidad del Ejercito Nacional que, dentro de los 5 días siguientes a la notificación de la sentencia, le programara a la accionante los exámenes y consultas médicas referidas, la cuales hasta la fecha de presentación del incidente de desacato, no se habían ordenado].

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., primero (1) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 81001-23-39-000-2017-00086-01(AC)A

Actor: JANETH FANDIÑO RISCANEVO EN REPRESENTACIÓN DE KEINER

JANIELK VARGAS FANDIÑO

Demandado: DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL La Sala decide la consulta de la providencia del 7 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, que resolvió: PRIMERO: DECLARAR que el Brigadier General, Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejercito Nacional, Incurrió en desacato de la orden de tutela proferida dentro del presente proceso, conforme con lo expuesto.

SEGUNDO: IMPONER como sanción una multa de tres (3) SMMLV, al

Brigadier General, Germán López Guerrero, Director de Sanidad Militar del Ejército Nacional, que deberá consignar a nombre de la Rama JudicialMultas y Rendimientos, cuenta: multas y cauciones No. 3-082-00-00640-8 en el Banco Agrario, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia.

TERCERO: REQUERIR (i) al Comandante del Comando de Personal y (ii) al Jefe de Desarrollo Humano, del Ejército Nacional, como superiores jerárquicos, para que dentro de los cinco (5) días siguientes al recibido de la correspondiente comunicación secretarial, le impongan al Director de Sanidad Militar de la Institución, Brigadier General Germán López Guerrero, la obligación de cumplir en forma debida y con inmediatez, la reasignación y confirmación de las citas de exámenes, procedimientos y consultas que se le han ordenado a Keiner Janielk Vargas Fandiño de a) electrorretinografía bilateral, b) resonancia nuclear magnética cerebral con y sin contraste, c) angioretinofluoreceinografía SOD-angiografía fluroescenica ambos ojos

urgente, d) consulta por neurología, e) consulta especializada control oftalmología pediátrica, que le ordenó el médico tratante el 24 de mayo de 2017, y le suministren los gastos de traslado (Transporte intermunicipal, albergue y alimentación) que él y su acompañante requieren, según la providencia del 25 de Septiembre de 2017, del Tribunal Administrativo de Arauca.

CUARTO: REQUERIR al Director de Sanidad Militar del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, para que cumpla la obligación en forma debida y con inmediatez, que se le impuso en la sentencia del 25 de Septiembre de 2017, del Tribunal Administrativo de Arauca, con la reasignación y confirmación de las citas de exámenes, procedimientos y consultas que se le han ordenado a Keiner Janielk Vargas Fandiño y con la asignación de los gastos de traslado que se estableció en la misma.

QUINTO: NOTIFICAR personalmente la presente decisión al sancionado y a las partes.

SEXTO: ORDENAR que por Secretaría y con inmediatez, se remita el expediente al Honorable Consejo de Estado, para que se surta el grado jurisdiccional de consulta.

Esta providencia es expedida en la fecha, y se profiere dentro del proceso 81001 2339 000 2017 00086 00, demandante: Janeth Fandiño Riscanevo en nombre de Keiner Janielk Vargas Fandiño. 1

I. ANTECEDENTES

1. La demanda y la sentencia de tutela Del expediente, la Sala destaca la siguiente información relevante:

Que Keiner Janielk Vargas Fandiño ingresó al Hospital Militar el 28 de mayo de 2017, para ser atendido de urgencias por el oftalmólogo pediatra, y se le autorizaron los siguientes exámenes y consultas: a) electrorretinografía bilateral, b) resonancia nuclear magnética cerebral con y sin contraste, c) angioretinofluoreceinografía SOD-angiografía fluroescenica ambos ojos urgente, d) consulta por neurología y e) consulta especializada control oftalmología pediátrica. 1 Folio 42 del expediente de tutela. Que la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional no ordenó la práctica de los exámenes pese a estar autorizados. Que, en ejercicio de la acción de tutela, la señora Janeth Fandiño Riscanevo en representación del menor Keiner Janielk Vargas Fandiño, pidió el amparo de los derechos fundamentales a la vida, la salud y condiciones de vida digna que estimó vulnerados por el Ejército Nacional de Colombia y la Dirección de Sanidad Militar del Ejercito Nacional, porque no ordeno las citas médicas y exámenes previamente autorizados por el médico tratante al menor. En esa oportunidad, la actora solicitó que se tutelara los derechos fundamentales invocados, y se ordenara a la parte demandada que hiciera todas las gestiones administrativas correspondientes para la asignación de las citas médicas y exámenes que requería el menor, además, que se incluyera el auxilio económico para el traslado a la ciudad de remisión, el transporte inter urbano, albergue y alimentación, las veces y por el tiempo necesario para el menor y su acompañante.

Que el conocimiento de la demanda le correspondió al Tribunal Administrativo de Arauca, que, mediante sentencia del 25 de septiembre de 2017, resolvió2: PRIMERO. AMPARAR los derechos fundamentales a la salud, a la vida y condiciones de vida digna del menor Keiner Janielk Vargas Fandiño, conforme con lo expuesto en las Consideraciones. SEGUNDO. ORDENAR a (i) la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional, a través de su jefe, el Director, que dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta sentencia, le programe a Keiner Janielk Vargas Fandiño los siguientes exámenes y consultas médicas: a) electrorretinografía bilateral, b) resonancia nuclear magnética cerebral con y sin contraste, c) angioretinofluoreceinografía SOD-angiografía fluroescenica ambos ojos urgente, d) consulta por neurología, e) consulta especializada control oftalmología pediátrica, que le ordenó el médico tratante el 24 de mayo de 2017, y le suministren los gastos de traslado (Transporte intermunicipal, albergue y alimentación) que él y su acompañante requieren, todo lo cual debe cumplirse dentro de los cuatro (4) días siguientes al vencimiento del primer plazo que se le impone. TERCERO. ORDENAR que en caso de no impugnarse esta sentencia, se envié el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta sentencia fue aprobada por la Sala en sesión extraordinaria de la fecha y se profiere dentro del proceso 81001 2339 000 2017 00086 00, demandante: Janeth Fandiño Riscanevo/ Keiner Janielk Vargas Fandiño.

2 Folio 14 Ibídem. Que la sentencia del 25 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, no fue impugnada. Que, el 13 de octubre de 2017, la señora Janeth Fandiño Riscanevo presentó incidente de desacato, porque la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no cumplió la sentencia de tutela del 25 de septiembre de 20173. Que, mediante auto del 17 de octubre de 2017, se admitió el incidente de desacato, que fue notificado a los demandados por medio electrónico.

2. Decisión objeto de consulta El Tribunal Administrativo de Arauca, mediante providencia del 7 de noviembre de 2017, sancionó a Germán López Guerrero, director de Sanidad del Ejercito Nacional, con una multa equivalente a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes, por desacato a la sentencia de tutela del 25 de septiembre de 2017. En concreto, el tribunal estimó que la Dirección del Sanidad del Ejercito Nacional no dio cabal cumplimiento al fallo de tutela, por cuanto no se han practicado al menor Keiner Janielk Vagas Fandiño los exámenes y conceptos médicos autorizados por el médico del Hospital Militar para poder diagnosticar y tratar la patología que padece el menor.

3. De la oposición a la sanción El 30 de noviembre de 2017, el director de Sanidad del Ejército Nacional solicitó que se revocara la sanción en consulta. En concreto, argumentó: Que, con fundamento en el artículo 16 del decreto 1795 de 2000, del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares hacen parte el Ministerio de Defensa y el

Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares al que pertenecen las Direcciones de Sanidad de cada fuerza y los Establecimientos de Sanidad Militar, lo que evidencia que todas las entidades tienen funciones diferentes dentro del sistema. 3 Folio 1 Ibídem. Que, con fundamento en el artículo 6 del decreto 1795 de 2000, el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares se administra en forma descentralizada y desconcentrada. Que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional solo dirige y coordina la prestación del servicio de salud dentro de la fuerza, sin realizar actividades asistenciales como sí lo efectúan los establecimientos de Sanidad Militar. Que, dentro de las competencias de regionalización, el ente responsable de la prestación de los servicios médicos es el Establecimiento de Sanidad Militar de la ciudad de Urabá, de manera directa, a través de las redes externas o en conjunto con el Dispensario Médico de Medellín. Solicitó que se desvinculara la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, y que se vinculara al capitán Juan Pablo Sachica Cáceres en calidad de director del Establecimiento de Sanidad Militar No. 4025 y al comandante del batallón A.S.P.C No.18 Subteniente Rafael Aragona, porque son los funcionarios competentes para ejecutar de forma material lo ordenado en la sentencia de tutela.

II. CONSIDERACIONES

1. Del cumplimiento del fallo de tutela y el incidente de desacato El trámite de la acción de tutela puede terminar con una sentencia que adopte medidas tendientes a proteger el derecho vulnerado o amenazado. Esas medidas pueden ser de acciones o de abstenciones. En ambos casos, las órdenes deben

estar claramente definidas en la sentencia de tutela, de manera que la autoridad o particular demandado sepa con certeza la orden que debe cumplir. Las órdenes que profiere el juez de tutela son de estricto e inmediato cumplimiento por parte de los funcionarios públicos o por los particulares, según el caso. Para que los mandatos sean cumplidos cabal y oportunamente, la ley contempla mecanismos que tienen por objeto asegurar el cumplimiento de la sentencia y, subsidiariamente, la sanción de los responsables del desacato. Esos mecanismos son la orden de cumplimiento del fallo4 y el desacato5. El juez que conoce del incidente de desacato o de las solicitudes de cumplimiento deberá determinar si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa. Y, si existe incumplimiento, deberá determinar si el funcionario actuó de manera culposa o dolosa6. El desacato, por tener un fin sancionatorio, busca establecer la responsabilidad subjetiva del funcionario o funcionarios que, en principio, han debido cumplir con las órdenes dadas en el fallo de tutela. Ahí sí juegan un papel importante todos los elementos propios del régimen sancionatorio, verbigracia: los grados y modalidad de culpa o negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta, etcétera.

2. El caso concreto La Sala anticipa que confirmará la sanción impuesta, puesto que el director sanidad del Ejercito Nacional no ha cumplido la sentencia de tutela del 25 de septiembre de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Arauca.

En efecto, la sentencia de tutela del 25 de septiembre de 2017 ordenó al director de sanidad del Ejercito Nacional que, dentro de los 5 días siguientes a la notificación de la sentencia, le programara a Keiner Janielk Vargas Fandiño los exámenes y consultas médicas referidas, la cuales hasta la fecha de presentación del incidente de desacato, no se habían ordenado. 4 Artículo 27 de Decreto 2591 de 1991: Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. 5 Artículo 52 del Decreto 2592 de 1991: Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se

hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. 6 Sentencia C - 367 de 2014 « (…) para imponer la sanción se debe probar la culpabilidad (dolo o culpa) de la persona que debe cumplir la sentencia» En consecuencia, no se ha podido conocer el diagnóstico definitivo de Keiner Janielk Vargas Fandiño que permita tratar la pérdida de visión de su ojo derecho. Lo anterior denota la conducta negligente del director de sanidad del Ejército Nacional para dar cumplimiento a la sentencia del 25 de septiembre de 2017. Ahora bien, respecto de la presunta falta de competencia que alega el demandado para cumplir el fallo de tutela, considera esta Corporación, que el argumento debió presentarse en el trámite de la acción de tutela De modo que, para la Sala, están probados tanto el elemento objetivo (incumplimiento de la orden de tutela), como el elemento subjetivo (conducta omisiva y negligente para cumplir), lo que impone confirmar la sanción impuesta, pues sigue sin ser acatado el fallo de tutela del 25 de septiembre de 2017. Sin embargo, la Sala modificará la sanción por desacato, en el sentido de rebajar la multa a dos salarios mínimos mensuales legales vigentes. La multa es la sanción que la Sala considera proporcional frente a la conducta del director de

sanidad del Ejército Nacional que se reprocha y sanciona. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

II. RESUELVE

1. Modificar el ordinal segundo de la parte resolutiva de la providencia del 7 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, en el siguiente sentido: SEGUNDO. IMPONER como sanción una multa de dos (2) SMMLV, que deberá consignar Germán López Guerrero, Director de Sanidad Militar a nombre de la Rama Judicial – multas y rendimientos - cuenta única nacional

No. 3-082-00-00640-8 del Banco Agrario.

2. Confirmar en lo demás la providencia consultada.

3. Ordenar el inmediato cumplimiento a la sentencia de tutela del 25 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca.

4. Remitir la providencia al brigadier general Carlos Iván Moreno Ojeda comandante del Comando de Personal del Ejército Nacional, en calidad de superior jerárquico del sancionado para lo de su cargo.

5. Notificar a las partes por el medio más expedito.

6. Devolver el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ