CE-81001-23-39-000-2017-00096-01(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Ordena rehacer trámite incidental La Sala concluye que a pesar de que el Tribunal demostró que al momento de iniciar el trámite incidental había incumplimiento a la orden de tutela del 19 de octubre de 2017, es decir, que se había configurado el elemento objetivo, según la posición adoptada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, no se estableció ni quien ocupa el cargo ni la negligencia del representante legal a nivel nacional, ni de los directores administrativos de la Regional de Norte de Santander y de la Oficina de Arauca de MEDIMAS EPS. // Lo primero que debió hacer la autoridad que decidió el incidente de desacato, fue identificar al individuo sobre el cual recaía la obligación de cumplir el fallo; verificar con la entidad, quién efectivamente desempeñaba el cargo sobre el que recayó la orden; y, finalmente, determinar que el funcionario incumplió con lo dispuesto en la providencia de tutela. Todo ello obedece a que este trámite además de propugnar por el cumplimiento de una orden de tutela, busca sancionar a la persona que sin ningún motivo justificable se ha negado a acatar el fallo. Por ello, el servidor público competente debe ser notificado de manera personal conforme a las normas procesales aplicables. // Bajo estas consideraciones, resulta necesario rehacer el trámite incidental objeto de esta consulta con el fin de preservar no sólo la efectividad de la orden de tutela, sino el derecho de defensa y audiencia del funcionario o funcionarios a quienes corresponde su cumplimiento, acreditando plenamente su individualización.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., primero (1) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 81001-23-39-000-2017-00096-01(AC)A

Actor: MARTHA ISABEL BALLESTEROS GÓMEZ Demandado: MEDIMAS EPS Y OTROS Procede la Sala a resolver la consulta de la sanción multa de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes impuesta al representante legal a nivel nacional y a los directores administrativos de la Regional de Norte de Santander y de la Oficina de Arauca de MEDIMAS EPS, por parte del Tribunal Administrativo de Arauca, mediante providencia del 29 de junio de 2018.

1. Solicitud de desacato Por medio de memorial del 18 de junio de 2018, la señora Martha Isabel Ballesteros Gómez, solicitó la apertura de incidente de desacato frente a la orden de tutela impartida por el Tribunal Administrativo de Arauca en el fallo del 19 de octubre de 2017, ya que a su juicio MEDIMAS EPS no le ha dado cabal cumplimiento a dicha decisión, pues no le ha entregado la hoja de liquidación de su incapacidad, documento indispensable para que el fondo de pensiones Porvenir reconozca y pague su salario por el tiempo que estuvo incapacitada. 1.1. Trámite Mediante auto del 18 de enero de 2017, el Tribunal Administrativo de Arauca, por intermedio del magistrado sustanciador del asunto doctor Luis Norberto Cermeño

admitió el incidente de desacato propuesto en contra de «(i) el Representante legal a nivel nacional, y los directores administrativos, (ii) la regional de Norte de Santander y la (iii) Oficina de Arauca, de Medimas EPS», y les corrió traslado del escrito por el término de tres días para que rindieran informe, solicitaran o aportaran las pruebas que pretendieran hacer valer y ejercieran su derecho de defensa y contradicción. Los funcionarios requeridos guardaron silencio ante dicho requerimiento. 1.2. Providencia objeto de consulta Mediante auto del 29 de junio de 20181, el Tribunal Administrativo de Arauca, sancionó al representante legal a nivel nacional y a los directores administrativos de la Regional de Norte de Santander y de la Oficina de Arauca de MEDIMAS EPS, con multa equivalente a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, por desacato de la sentencia del 19 de octubre de 2017. Concretamente señaló que desde el 19 de octubre de 2017, con la decisión de amparo, se radicó la responsabilidad de cumplir la orden en el representante legal a nivel nacional y en los directores administrativos de la Regional de Norte de Santander y de la Oficina de Arauca de MEDIMAS EPS, lo que se reiteró en el auto admisorio de este trámite; luego, se definió de manera clara y concreta cuáles son los servidores públicos encargados de darle cumplimiento a la providencia de tutela y de asumir las consecuencias por desacatarla. 1 Folios 23 al 26. Indicó que en vista de que ninguno de los incidentantes se pronunció es este trámite, no se pudo establecer el cumplimiento total de la decisión, lo que

demuestra la falta de diligencia de estos y que incurrieron en desacato.

2. Consideraciones 2.1. Competencia Conforme a lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, una vez proferido el fallo que concede la tutela, corresponde a la autoridad responsable del agravio cumplirlo sin demora, so pena de incurrir en desacato sancionable. A su vez, el artículo 52 establece que la sanción por incumplir la orden de un juez, será impuesta por este mediante trámite incidental, y «será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción».

Por lo anterior, la Sala es competente para conocer del presente grado de consulta, al ser el superior jerárquico del Tribunal Administrativo de Arauca. 2.2. Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre el incidente de desacato Los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, prevén que ante el incumplimiento de una orden emitida dentro de un fallo de tutela, el accionante tiene como alternativa en forma simultánea o sucesiva, adelantar el trámite de cumplimiento del fallo o promover el incidente de desacato. Este último además de buscar el cumplimiento de la decisión, estudia la posibilidad de que se sancione a la persona o funcionario responsable de cumplir dicha orden. La jurisprudencia constitucional ha indicado que los jueces de tutela de primera instancia, en aras de garantizar la efectividad de los derechos reconocidos en sus sentencias, gozan de amplias facultades para utilizar uno u otro mecanismo tendiente al cumplimiento de sus decisiones.

A su turno, el incidente de desacato procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, y tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto o multa a quien no atienda la orden de tutela. La autoridad judicial que decide el desacato, debe limitarse a verificar: 1) a quién estaba dirigida la orden; 2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; y 3) el alcance de ella, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)2. En caso de verificar el incumplimiento, debe establecer si fue total o parcial, las razones por las cuales se produjo y las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho. El trámite del mecanismo en mención, está cobijado por los principios del derecho sancionador y, específicamente, por las garantías que este otorga al disciplinado como el debido proceso y el derecho de defensa; por ello siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela para que proceda. Sobre el particular la Corte Constitucional 3ha señalado: 30.- Así mismo, el juez de tutela al tramitar el respetivo (sic) incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. De acuerdo con ello, el

juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos 31.- De acuerdo con las anteriores consideraciones se tiene que, al ser el desacato un mecanismo de coerción que surge en virtud de las facultades disciplinaria de los jueces a partir de las cuales pueden imponer sanciones consistentes en multas o arresto, éstas tienen que seguir los principios del derecho sancionador. En este orden de ideas, siempre será necesario demostrar que el incumplimiento de la orden fue producto de la existencia de responsabilidad subjetiva por parte del accionado, es decir, debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, quedando eliminada la presunción de la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. 32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria. Esto quiere decir que entre el 2 Corte Constitucional Sentencias T-553 de 2002 y T-368 de 2005. 3 Corte Constitucional Sentencias T-343 de 2011 y T-527 de 2012. comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo. Siendo esto así, el sólo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, como quiera que se hace necesario probar la negligencia o el dolo de la

persona o funcionario sobre quien recaiga la responsabilidad de cumplir la sentencia de tutela. Así, para imponer una sanción de desacato, el juez de conocimiento primero debe individualizar al presunto responsable del incumplimiento de manera que se verifiquen sus nombres y apellidos, y que haya ocupado el cargo al momento de ser emitida la orden; verificar si la sentencia que se dice desacatada, fue notificada efectivamente a su destinatario; cumplido lo anterior, debe comprobar si el incumplimiento fue total o parcial y su causa, con el fin de encontrar el medio adecuado para asegurar que se cumpla lo decidido ya que, se repite, el mero incumplimiento (responsabilidad objetiva) no es razón suficiente para imponer una sanción. 2.2.2. Del grado de consulta en el incidente de desacato La parte final del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, establece que la sanción interpuesta mediante el trámite incidental por el juez de tutela, será consultada a su superior jerárquico con el propósito de que revise la actuación de primera instancia y decida dentro de los 3 días siguientes, si deja en firme o no la sanción para que proceda su ejecución, sin que proceda recurso alguno. Ahora bien, el juez constitucional en la etapa de consulta debe analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta, lo que implica verificar que no se haya violado la Constitución o a la ley, que se respete el debido proceso tanto del incidentalista como del sancionado y, asegurar que la sanción sea adecuada según las circunstancias específicas de cada caso.

En el evento en que el juez de consulta encuentre que no ha habido incumplimiento o responsabilidad subjetiva, no procede la sanción por desacato. Debido a que el Decreto 2591 de 1991, no estableció el trámite pertinente para este grado, la Corte Constitucional dispuso unos pasos a fin de evacuar las solicitudes de desacato y las consultas de las providencias sancionatorias, que esta Corporación acogió de la siguiente manera4: (i) Identificar o individualizar previamente al funcionario público presuntamente responsable, con nombres y apellidos, (ii) acreditar el ejercicio efectivo del cargo a la fecha de la notificación del fallo de tutela, (iii) verificar la notificación del fallo al funcionario, (iv) formular en concreto el cargo o acusación respectiva al funcionario llamado a cumplir el fallo de tutela, en respeto del derecho de defensa y del debido proceso, (vi) verificar el incumplimiento del fallo (responsabilidad objetiva) y, (vii) establecer la conducta negligente en el incumplimiento (responsabilidad subjetiva). Por ello se ha establecido como criterio que, antes de dar inicio al trámite incidental, el juez además de verificar el incumplimiento debe asegurarse de que se notificaron las providencias al presunto responsable de manera personal, como una forma de garantizar su efectivo derecho de audiencia y de defensa; sin embargo, puede emplearse aquella modalidad que sea la más efectiva, incluso informar telefónicamente el trámite a seguir. 2.3. Caso concreto El Tribunal Administrativo de Arauca, mediante sentencia del 19 de octubre de 2017, decidió la acción de tutela que interpuso la accionante contra MEDIMAS EPS,

a causa de que dicha entidad no había dado respuesta al derecho de petición que radicó el 24 de agosto de 2017. La orden fue del siguiente tenor literal: PRIMERO: AMPARAR el derecho fundamental de petición de Martha Isabel Ballesteros Gómez, de conformidad con lo expuesto.

SEGUNDO: ORDENAR a Medimas EPS, cuyos responsables de cumplir son: (i) el representante legal a nivel nacional, y los directores administrativos (ii) de la regional de Norte de Santander y de la (iii) Oficina de Arauca, que en el término de las 48 horas siguientes a la notificación de la presenre sentencia, respondan de fondo y de manera clara, precisa y congruente a Martha Isabel Ballesteros Gómez, el derecho de petición que radicó con su escrito del 24 de agosto de 2017.

Como anteriormente se indicó, el marco de acción del juez de desacato está dado 4 Sección Segunda – Subsección “A”, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, Consulta de Desacato del veinte (20) de octubre de dos mil once (2011), Expediente radicado No.: 2500023-15-000-2011-01739-01, Actor: Omaira del Carmen Ruiz, Accionado: Instituto de Seguro Social, y Consulta de Desacato del tres (3) de febrero de dos mil diez (2010) Radicación No.:25 000 23 15 000 2009 01556 01, Actor: José Antonio Chaparro Suazo, Accionado: Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional. por la orden de tutela en sí misma considerada y por el respeto del derecho fundamental al debido proceso de los intervinientes en el trámite, así que, visto en

su integridad el expediente de desacato, la Sala encuentra que la decisión del Tribunal objeto de consulta debe revocarse. En casos similares, esta Sala ha considerado que en los desacatos el derecho al debido proceso se materializa cuando se puede constatar la notificación del fallo que contiene la orden, al funcionario responsable al interior de la entidad de dar cumplimiento a esta. Por ello es necesario que en el marco de esta garantía fundamental, antes de iniciar el trámite del desacato se hayan agotado las diligencias necesarias para individualizar palmariamente al funcionario llamado a acatar la orden de tutela, ya que este trámite no persigue a un cargo o empleo en general, sino a la persona que lo ostenta; estas diligencias consisten en requerir información acerca del funcionario que dentro de la respectiva entidad sea responsable de atender y velar por la protección de los derechos amparados por la autoridad judicial. En el trámite incidental que se revisa, el Tribunal mediante providencia del 18 de junio de 2018, dispuso correr traslado de la apertura del incidente al representante legal a nivel nacional y a los directores administrativos de la regional de Norte de Santander y de la Oficina de Arauca de MEDIMAS EPS, por el término de tres días, es decir que, hasta ese punto, no había determinado con exactitud los datos personales de los funcionarios que ocupan dichos cargos, que debía rendir el informe sobre las actuaciones adelantadas tendientes a cumplir la orden. En los folios 19 al 21 del expediente, obra la constancia de notificación de la anterior providencia al correo electrónico de MEDIMAS EPS notificacionesjudiciales@medimas.com.co, cuando esta debió surtirse a cada uno

de los incidentados, requisito que evidentemente no cumplió el Tribunal porque desconocía los nombres de los presuntos responsables, ya que no adelantó ninguna actuación tendiente a individualizarlos. De facto, es imprescindible individualizar correctamente al presunto infractor y notificarlo personalmente, para que sea procedente abrir el incidente de desacato, conforme a los lineamientos jurisprudenciales que han sido citados anteriormente. Se deben agotar todas las diligencias necesarias para individualizar claramente al funcionario llamado a acatar la orden de tutela, pues la sanción por desacato se impone únicamente al funcionario que fue renuente y que tuvo un actuar negligente al momento de atender la orden judicial. En ningún caso se podrá entender que por el solo hecho de ser el representante legal o el director administrativo de una regional de la entidad, este funcionario sea el obligado, si previamente no se hizo la averiguación al interior de ella que permita afirmarlo. Así las cosas, no se logran establecer las razones por las cuales el Tribunal sancionó a las personas indeterminadas que presuntamente ocupan dichos cargos. Se reitera, el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, comoquiera que se debe probar la negligencia o el dolo de la persona sobre quien recae la responsabilidad de cumplir la sentencia; así pues, en el evento en que el juez de consulta encuentre que el funcionario incidentado no fue debidamente individualizado y por ello no se le pueda endilgar responsabilidad subjetiva por el hecho del incumplimiento, no procede la sanción por desacato y deberá revocarla.

3. Conclusión La Sala concluye que a pesar de que el Tribunal demostró que al momento de iniciar el trámite incidental había incumplimiento a la orden de tutela del 19 de octubre de 2017, es decir, que se había configurado el elemento objetivo, según la posición adoptada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, no se estableció ni quien ocupa el cargo ni la negligencia del representante legal a nivel nacional, ni de los directores administrativos de la Regional de Norte de Santander y de la Oficina de Arauca de MEDIMAS EPS.

Lo primero que debió hacer la autoridad que decidió el incidente de desacato, fue identificar al individuo sobre el cual recaía la obligación de cumplir el fallo; verificar con la entidad, quién efectivamente desempeñaba el cargo sobre el que recayó la orden; y, finalmente, determinar que el funcionario incumplió con lo dispuesto en la providencia de tutela. Todo ello obedece a que este trámite además de propugnar por el cumplimiento de una orden de tutela, busca sancionar a la persona que sin ningún motivo justificable se ha negado a acatar el fallo. Por ello, el servidor público competente debe ser notificado de manera personal conforme a las normas procesales aplicables. Bajo estas consideraciones, resulta necesario rehacer el trámite incidental objeto de esta consulta con el fin de preservar no sólo la efectividad de la orden de tutela, sino el derecho de defensa y audiencia del funcionario o funcionarios a quienes corresponde su cumplimiento, acreditando plenamente su individualización. En mérito de lo expuesto, la Subsección «A», de la Sección Segunda, Resuelve Se REVOCA la providencia del 29 de junio de 2018 que profirió el Tribunal

Administrativo de Arauca. En su lugar, se dispone: Se ORDENA al Tribunal Administrativo de Arauca, rehacer la actuación del trámite incidental de desacato que inició por solicitud de la señora Martha Isabel Ballesteros Gómez, a fin de que identifique plenamente a los funcionarios a quienes se les atribuyó la obligación al interior de MEDIMAS EPS de dar cumplimiento al fallo del 19 de octubre de 2017 que profirió esa Corporación. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS