CE - 81_170012333000202200088011SENTENCIA20220908145338_TCListadoTitulados133116977727456503-2022

Demandante: Armando Portocarrero Peña

Demandado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC

Radicación No.: 17001233300020220008801

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Magistrado Ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL

Bogotá D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación: 17001233300020220008801

Accionante: ARMANDO PORTOCARRERO PEÑA

Accionado: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO - INPEC Temas: Confirma – criterios para la reclusión de una persona privada de la libertad en establecimiento o pabellón de reclusión de alta seguridad.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala conoce de la impugnación presentada por el señor Armando Portocarrero Peña contra la sentencia de 20 de mayo de 2022, por la cual el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala de Decisión, declaró la improcedencia del medio de control de cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de actos administrativos.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda

1. El señor Armando Portocarrero Peña, en ejercicio de la acción de cumplimiento, reclamó del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC el acatamiento del artículo 2.2.1.13.3.1 del Decreto 40 de 20171 y, en consecuencia, se traslade a los reclusos que no cumplan con los criterios que determinan el riesgo especial de seguridad de las cárceles de alta seguridad en

Colombia y al accionante a la «Cárcel de Buga Valle» y a la «Cárcel de Palmira Valle» hasta salir «en prisión domiciliaria».

2. Hechos

2. Para el demandante, la norma que dice desatendida impone al INPEC la obligación de trasladar a las personas privadas de la libertad que no comportan 1 «Por el cual se adiciona un nuevo Capítulo (sic) al Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1 069 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho, y se reglamentan los Centros Especiales de Reclusión a que se refieren los artículos 23 A, 24 y 25 de la Ley 65 de 1993 modificados por los artículos (sic) 15, 16 Y17 de la Ley 1709 de 2014.»

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Demandante: Armando Portocarrero Peña

Demandado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC Radicación No.: 17001233300020220008801 riesgo especial de seguridad, de acuerdo con los criterios del artículo 2.2.1.13.3.1 del Decreto, de las cárceles de alta seguridad, y la reubicación de aquel a una de las cárceles de Buga y Palmira Valle, por no encontrarse dentro de las pautas mencionadas para estar recluido en establecimientos y pabellones de alta seguridad. Lo que, a su juicio, pone en riesgo la vida de las personas.

3. El 1º de noviembre de 2018 el accionante fue trasladado de la Cárcel y

Penitenciaria con Mediana Seguridad de Tuluá, Valle a la Cárcel y Penitenciaria con Alta y Mediana Seguridad de La Dorada, Caldas.

4. Sostuvo que el instituto demandado no ha dado cumplimiento al artículo 2.2.1.13.3.1 del Decreto 40 de 2017 pues la norma establece que «Establecimientos y Pabellones de reclusión de alta seguridad. (…) Son para recluir presos, QUE REPRESENTEN, O CONTRA QUIENES SE PRESENTE, UN RIESGO ESPECIAL DE SEGURIDAD» y el accionante no cumple con los requisitos previstos en ella.

5. Que en diciembre de 2020 presentó derecho de petición al demandado solicitando la aplicación del Decreto 40 de 2017 y adicionalmente, pidió se

informara: a) CUAL ES EL RIESGO ESPECIAL DE SEGURIDAD QUE PRESENTA ARMANDO PORTOCARRERO PEÑA. b) CUAL ES EL RIESGO ESPECIAL DE SEGURIDAD QUE SE PRESENTA CONTRA ARMANDO PORTOCARRERO PEÑA, para haber sido trasladado a una Carcel de alta Seguridad. (sic).

6. Que, ante la falta de respuesta de la entidad, el 23 de agosto de 2021, interpuso acción de tutela solicitando el amparo del derecho de petición y su traslado a las cárceles de Palmira, Tuluá o Buga, en razón a que no cumple con los criterios para permanecer en el lugar de reclusión actual.

7. Que, dentro de dicho trámite, la Dirección de la Cárcel y Penitenciaria con Alta y Mediana Seguridad de La Dorada, Caldas «mintió cuando aseguró que soy un

preso clasificado nivel uno (1) de seguridad y con esa mentira acuñaron el motivo de mi traslado «una cárcel que ofrezca mayores condiciones de seguridad»

8. Que la acción le fue resuelta desfavorablemente, en sentencia del 5 de mayo de 2021,2 al tratarse de un asunto de los jueces de lo contencioso administrativo y sin pronunciarse sobre el mencionado Decreto.

9. Advirtió que la Resolución núm. 9009029923 de acuerdo con la cual fue trasladado a un centro de reclusión que ofreciera mayores condiciones de seguridad, debe ser anulada. 2 Proferida por el Juez Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de La Dorada, Caldas. 3 En los anexos de la demanda se identificó la Resolución núm. 902992 del 1 de noviembre de 2018, por la cual se resolvió trasladar, entre otros, al señor Armando Portocarrero Peña a la

EPAMS la Dorada. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

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10. Que el parágrafo único de la Resolución núm. 7302 de 2055 señala que las fases del tratamiento penitenciario pueden ejecutarse en un mismo establecimiento de reclusión, independiente de su categoría, lo cual, de acuerdo con el demandante, significa que es posible pagar su pena en la ciudad de Tuluá, cerca de su familia.

11. Que el INPEC está vulnerando el derecho a la dignidad humana, la unión del núcleo familiar y el bloque de constitucionalidad, en razón a que, de acuerdo con «las reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos, adoptadas por el primer Congreso de las Naciones Unidas, sobre prevención del delito y Tratamiento del delincuente, «se establece que los traslados deben efectuarse cerca del lugar de residencia del preso».

12. En escrito del 30 de agosto de 2021, el accionante presentó ante el INPEC solicitud concreta de cumplimiento del Decreto 40 de 2017, artículo 2.2.1.13.3.1, y con base en lo anterior, pidió, entre otras cosas, la reubicación de las personas privadas de la libertad que no se ajustaran a los criterios que determinan que representan un riesgo especial de seguridad. Además, requirió: a) Definir cuales son los presos que Representen, o Contra QUIENES SE PRESENTA, UN RIESGO ESPECIAL DE SEGURIDAD En las Carceles de Alta Seguridad del país. Especialmente en la Dorada Caldas Carcel «Doña Juana». b) Aplicar los Siete (7) Criterios que determinan El RIESGO ESPECIAL DE SEGURIDAD y aquellos Presos que no los cumplan Rehubicarlos en otras Carceles. Establecidos en el citado Decreto c) Aplicar el parágrafo Del citado Decreto. (sic)

13. En respuesta a la solicitud de cumplimiento del 30 de agosto, el subdirector de seguridad y vigilancia del INPEC, en oficio de radicado núm. 2021EE0167701 del 19 de septiembre de 2021, señaló que, dentro de los registros del Sistema de

Información SISIPEC4 no fue identificado ningún antecedente que pudiera demostrar que el señor Portocarrero representa un riesgo especial para la seguridad, adicionalmente, indicó que la implementación de las fases del tratamiento penitenciario se realiza independientemente de la categoría del lugar de reclusión, de acuerdo con el artículo 4º de la Resolución núm. 7302 del 23 de noviembre de 2005 del INPEC.

3. Actuaciones procesales

14. El Tribunal Administrativo de Caldas, admitió la demanda y ordenó notificar al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario y al agente del Ministerio Público.

Asimismo, requirió al señor Armando Portocarrero Peña, para que dentro de los 3 días siguientes diera cumplimiento al requisito contenido en el numeral 7 del artículo 10 de la Ley 393 de 1997.

4. Contestación

4 Sistematización Integral del Sistema Penitenciario y Carcelario. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

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4.1. Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario

15. El apoderado de la entidad accionada se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que no existe ninguna obligación incumplida por parte de esta.

16. Propuso como excepción, inexistencia de incumplimiento de la norma e inexistencia de vulneración de derechos al demandante, por parte del instituto

que representa.

17. Mencionó que, no obstante, el INPEC ha recibido derechos de petición por parte del accionante, estos han sido encaminados al traslado del establecimiento penitenciario, por tanto, se desconoce si del contenido de los mismos estaba dirigido al cumplimiento del Decreto 40 de 2017.

18. Puso de presente que, en el trámite de la acción de tutela de radicado núm. 2021-00075 en la que se profirió sentencia de 5 de mayo de 2021, la coordinación del grupo de asuntos penitenciarios del INPEC expuso lo siguiente: «3.5. La Coordinadora de Asuntos penitenciarios del INPEC, allegó respuesta al trámite tutela y expuso que el señor ARMANDO PORTOCARRERO PEÑA, había radicado peticiones los días seis (06) de marzo de dos mil veinte (2020), veintitrés (23) de junio de dos mil veinte (2020) y dieciséis (16) de diciembre de dos mil veinte (2020),las cuales fueron resueltas los días catorce (14) de abril de dos mil veinte (2020), seis (6) de julio de dos mil veinte (2020) y siete (07) de abril de dos mil veintiuno (2021).»

19. Que por medio de la Resolución núm. 902992 del 1 de noviembre de 2018, en razón a la verificación de la cartilla bibliográfica y luego de identificarse que el actor fue condenado a una pena de 28 años y 9 meses por el delito de homicidio agravado, la Dirección General del INPEC ordenó el traslado del recluso del lugar de reclusión en el que se encontraba a un establecimiento del orden nacional,

Cárcel y Penitenciaria de Alta y Mediana Seguridad de La Dorada, Caldas, con mejores condiciones de seguridad para el cumplimiento de su sentencia condenatoria.

20. Sumado a lo anterior, afirmó, que en Resolución núm. 904029 del 23 de diciembre de 2019 se dispuso el traslado del mismo al patio de Establecimiento de Reclusión Especial – EREde la Cárcel y Penitenciaria de Alta y Mediana Seguridad de La Dorada, por hallarse dentro del supuesto de hecho del artículo 29 de la Ley 65 de 1993, según el cual, quienes se encuadren en las mencionadas situaciones deberán permanecer al interior de un ERE para el cumplimiento de la condena o de la detención preventiva.

21. Así las cosas, debido a que el señor Portocarrero ostentaba el rango de subteniente del Ejército Nacional de Colombia, fue ubicado en el pabellón ERE de la Cárcel y Penitenciaria de Alta y Mediana Seguridad de la Dorada, Caldas, en atención a su calidad de exfuncionario público.

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22. Concluyó que la entidad accionada ha garantizado los derechos del demandante, cumpliendo con lo ordenado en el artículo 65 ibidem, además señaló que no fue demostrada la inobservancia alegada y que:

Se considera que el presunto incumplimiento del INPEC, frente al contenido del decreto (sic) 40 del 12 de enero de 2017, no puede ser invocado por el hoy actor, como argumento para pretender su traslado de establecimiento penitenciario, ya que tal como se ha demostrado, contrario a lo señalado por dicha persona, el INPEC ha garantizado todos sus derechos en las presentes actuaciones, cumpliendo a cabalidad lo ordenado por la norma penitenciaria antes descrita. Así las cosas, se tiene que el Decreto 40 del 12 de enero de 2017, mismo este que se encarga de reglamentar los Centros Especiales de reclusión, no puede ser asumido por el personal privado de la libertad, como un medio para pretender el traslado de establecimiento penitenciario, así las cosas, se tiene que la ubicación del señor PORTOCARRERO PEÑA en las instalaciones de la Cárcel y Penitenciaría de alta y Mediana Seguridad incluido el Establecimiento de Reclusión Especial, no vulnera en ningún{ún (sic) sentido el contenido del precitado decreto.

5. Fallo impugnado

23. En sentencia de 20 de mayo de 2022 el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala de Decisión, resolvió: Primero. DECLÁRASE improcedente la acción de cumplimiento promovida por el señor Armando Portocarrero Peña contra la Instituto Nacional Penitenciario y

Carcelario -INPEC. Segundo. ADVIÉRTESE al accionante que de conformidad con lo previsto en el inciso final del artículo 21 de la Ley 393 de 1997, no podrá instaurar nueva acción con la misma finalidad, en los términos del artículo 7 de la misma ley.

(…)

24. Para fundar su decisión, explicó que la norma del artículo 2.2.1.13.3.2 del Decreto 40 de 2017 no cumple con las características de un mandato imperativo, inobjetable y expreso, puesto que se limita a definir los establecimientos o pabellones de reclusión de alta seguridad y los criterios para determinar si una persona comporta un riesgo especial de seguridad.

25. Frente al parágrafo del mismo artículo, indicó que la función del director del INPEC de emitir concepto previo para la reclusión de personas privadas de la libertad en los establecimientos o pabellones de alta seguridad, no implica un mandato imperativo, inobjetable y expreso, sino que se encuentra condicionado al análisis de diferentes variables, como el estudio de los criterios establecidos y las decisiones judiciales dictadas en contra de la persona privada de la libertad.

26. Indicó que, la intención del señor Portocarrero es la de ser trasladado a un centro de reclusión cercano al de la residencia de su núcleo familiar, por tanto, «Una vez analizado lo anterior, en criterio de la Sala de decisión, el trámite de

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Demandante: Armando Portocarrero Peña

Demandado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC Radicación No.: 17001233300020220008801 traslado de los internos constituye un procedimiento regulado en la Ley 65 de 1993 y en la reglamentación interna del INPEC, aspecto frente al cual el artículo 2.2.1.13.3.2 del Decreto Presidencial n°040 del 12 de enero de 2017 cuyo

cumplimiento se reclama, no previó un mandato imperativo, inobjetable y expreso.»

27. Seguido de lo anterior, expresó que: Tampoco comparte este Tribunal la consecuencia que según el accionante se deriva de la aplicación de la anterior disposición, en el sentido que se traslade de manera inmediata a los internos que no cumplen con ninguno de los siete criterios que determinan el riesgo especial de seguridad de las cárceles de alta seguridad de Colombia, y específicamente, que se traslade al actor a una cárcel en el Valle del Cauca; ya que como se dijo al inicio de estas consideraciones, la norma que se dice incumplida únicamente refiere una definición y una lista de supuestos a efecto de determinar el riesgo especial de seguridad, pero no regula el traslado pretendido por el actor.

28. Destacó que, el concepto previo acerca de la procedencia de reclusión en un establecimiento o pabellón de alta seguridad no constituye un deber derivado de la lectura del Decreto.

29. Además, precisó que, la acción de cumplimiento no tiene como objeto el reconocimiento de derechos particulares en disputa, sino, la protección del ordenamiento jurídico de forma abstracta, con el acatamiento de deberes concretos de las autoridades, derivados de leyes o actos administrativos.

30. Concluyó que al no contener la norma objeto de la acción, un mandato imperativo e inobjetable, la misma es improcedente.

6. Impugnación

31. El señor Armando Portocarrero Peña impugnó la decisión de primera instancia del Tribunal Administrativo de Caldas.

32. El demandante, en su escrito5, aclaró que con la acción no busca su propio

traslado, sino la protección del derecho a la vida de los demás reclusos.

33. Que el cumplimiento del Decreto 40 de 2017 implica necesariamente el traslado de los presos que no se adecuen a lo establecido en la norma.

34. Asimismo, señaló que, luego de estar desde el año 2015 al 2018 en la EPAMS Caldas, considera que es tiempo suficiente para ser clasificado en lo relativo al nivel de seguridad.

35. Por último, afirmó que el citado Decreto si comporta un mandato imperativo e inobjetable, dado que reglamenta una ley relacionada con el trato de los seres humanos, también mencionó que la orden es expresa porque de 5 El demandante presentó escrito de impugnación del 11 de agosto de 2022.

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Demandante: Armando Portocarrero Peña

Demandado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC Radicación No.: 17001233300020220008801 acuerdo con cada conducta delictual, los reclusos deben estar en el lugar correspondiente.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia

36. Esta Sección es competente para resolver la impugnación presentada contra la sentencia de 20 de mayo de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala de Decisión, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1256, 1507 y 2438 de la Ley 1437 de 20119 así como del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado que

establece la competencia de la Sección Quinta de esta Corporación para conocer de «…las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento».

2. Generalidades sobre la acción de cumplimiento

37. La finalidad de la presente acción, consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política, a la cual puede acudir cualquier persona natural o jurídica, es hacer efectivo el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la autoridad. Su objeto es la observancia del ordenamiento jurídico existente.

38. En desarrollo de este mandato constitucional, la Ley 393 del 29 de julio de 1997, que reglamenta esta acción, exige como requisito de procedibilidad «la renuencia» (artículo 8°), esto es, haber reclamado en sede administrativa antes de ejercitar la demanda la atención de la norma o del acto administrativo que se considera desacatado, y que la autoridad no responda transcurridos 10 días o se niegue a atender su cumplimiento.

39. Para que la demanda proceda, se requiere: a) Que la norma legal o acto administrativo contenga un mandato imperativo e inobjetable radicado en cabeza de una autoridad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, al cual se reclama el cumplimiento; y que, en efecto, se establezca que existe la desatención de la norma o acto; 6 Modificado por la Ley 2080 de 2021, artículo 20. 7 Modificado por la Ley 2080 de 2021, artículo 26.

8 Modificado por la Ley 2080 de 2021, artículo 62. 9 «Artículo 150.Artículo modificado por del artículo 615 de la Ley 1564 de 2012. Inciso modificado por el artículo 26 de la Ley 2080 de 2021. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. También conocerá del recurso de queja que se formule contra decisiones de los tribunales, según lo regulado en el artículo 245 de este código. [..].» Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7

Demandante: Armando Portocarrero Peña

Demandado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC Radicación No.: 17001233300020220008801 b) Que el actor pruebe que antes de presentar la demanda exigió al que consideró como obligado, la observancia de su deber legal; c) Que el afectado no haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico contenido en el acto administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción; que no se trate de una norma que establezca gastos, ni tampoco del reclamo de un derecho que pueda garantizarse vía acción de tutela.

3. Del agotamiento del requisito de procedibilidad

40. La procedencia de la acción de cumplimiento se supedita a la constitución

en renuencia de la autoridad accionada, que consiste en el reclamo previo y por escrito que debe elevarle el interesado exigiendo atender un mandato legal o consagrado en acto administrativo con citación precisa de éste10 y que ésta se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud.

41. Para cumplir con este requisito de procedibilidad la Sala ha señalado que «[…] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento»11..

42. Sobre este tema, esta Sección12 ha dicho que: Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia.

El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento. Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación

a la aplicación de la norma. Esto muestra que el requisito de procedencia de la 10 Sobre el particular esta Sección ha dicho: «La Sala también ha explicado que con el fin de constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible, pues lo contrario conduce a la improcedencia de la acción por carecer del requisito de renuencia.» (Negrita fuera de texto) 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, M.P. Mauricio Torres Cuervo. 12 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 9 de junio de 2011, expediente 47001-23-31-000-2011-00024-01. M.P. Susana Buitrago Valencia. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8

Demandante: Armando Portocarrero Peña

Demandado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC Radicación No.: 17001233300020220008801 acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella.

Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento

reclamado. Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos (Negrillas fuera de texto).

43. En efecto, el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 establece lo siguiente: Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud.

44. Por otra parte, para dar por satisfecho este requisito no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y que, de este, pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención.

45. Así las cosas, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando la petición «[…] tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia».13

46. En este caso, el actor, mediante escrito del 30 de agosto de 2021, solicitó al INPEC, de forma expresa, el acatamiento del deber contenido en el artículo 2.2.1.13.3.2 del Decreto 40 de 2017 y, en consecuencia, se reubicara a los

reclusos que no cumplan con los criterios de riesgo especial de seguridad, enlistados en la norma, entre otras peticiones.

47. La entidad, mediante oficio de radicado núm. 2021EE0167701 del 19 de septiembre de 2021, no dio respuesta concreta a la solicitud de traslado de las personas privadas de la libertad respecto de la cuales, de acuerdo con la norma, se determinara que no comportan un riesgo especial de seguridad.

48. De acuerdo con lo anterior, está probado que la parte actora, previo a acudir en sede de cumplimiento, solicitó al INPEC el acatamiento de la norma que alega desatendida en su demanda.

49. En consecuencia, para la Sala, el requisito de constitución en renuencia se encuentra satisfecho, razón por la cual la Sala estudiará los requisitos de procedencia del presente medio de control. 13 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencias del 21 de noviembre de 2002, exp. ACU-1614 y del 17 de marzo de 2011, exp. 2011-00019.

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4. De la procedencia de la acción de cumplimiento

50. Como ya se expuso, el actor pretende que con ocasión al acatamiento del artículo 2.2.1.13.3.2 del Decreto 40 de 2017 se traslade a los reclusos que no cumplan

con los criterios que determinan el riesgo especial de seguridad de las cárceles de alta seguridad en Colombia y al accionante a la «Cárcel de Buga Valle» y a la «Cárcel de Palmira Valle» hasta salir «en prisión domiciliaria».

51. Conforme lo dispuesto por el artículo 9 de la Ley 393 de 199714, la acción de cumplimiento no procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento de defensa judicial para lograr la efectiva materialización de la norma o acto administrativo salvo que, de no proceder el juez, se cause un perjuicio grave e inminente para el accionante.

52. Frente al requisito de subsidiariedad, como pasa a explicarse, la presente acción deviene improcedente porque con el ejercicio del medio de control constitucional, lo que se pretende es cuestionar la legalidad de los actos administrativos que presuntamente desatienden la norma que el demandante considera desacatada

53. Con relación a los traslados de reclusos a otros establecimientos carcelarios, la Sección Quinta15 de esta corporación indicó que: «[…] las decisiones que resuelven situaciones atinentes al traslado de reclusos, son actos administrativos enjuiciables ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, excepcionalmente, la Corte Constitucional, en sede de acción de tutela, ha admitido que se flexibilice el requisito de subsidiariedad, ante circunstancias especiales que giran en torno a la protección de derechos fundamentales de los reclusos y su entorno familiar.»16.

54. En este sentido, la Sala advierte que las pretensiones de la parte actora van más allá del cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 2.2.1.13.3.2 del Decreto 40 de

2017, toda vez que, sin duda, lo que propone con el ejercicio de esta acción es anular la Resolución núm. 902992 del 1 de noviembre de 2018, expedida por el INPEC, la cual dispuso su traslado a la Cárcel y Penitenciaria de Alta y Mediana Seguridad de La Dorada, Caldas, al pretender que sea reubicado de la misma y trasladado a un establecimiento penitenciario cercano al lugar de residencia de su familia, por no cumplir con los criterios de riesgo alto de seguridad para estar recluido en un establecimiento carcelario de alta y mediana seguridad. 14 «ARTICULO 9o. IMPROCEDIBILIDAD. La Acción de Cumplimiento no procederá para la protección de derechos que puedan ser garantizados mediante la Acción de Tutela. En estos eventos, el Juez le dará a la solicitud el trámite correspondiente al derecho de Tutela. Tampoco procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o Acto Administrativo, salvo, que de no proceder el Juez, se siga un perjuicio grave e inminente para el accionante. PARAGRAFO. La Acción regulada en la presente Ley no podrá perseguir el cumplimiento de normas que establezcan gastos». (Negrillas y subrayas fuera de texto). 15 Posición reiterada en sentencia de 23 de junio de 2022, dentro del proceso de radicado núm. 25000-23-41-000-2022-00203-01, con ponencia del magistrado Luis Alberto Álvarez Parra. 16 Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia del 5 de noviembre de 2020. Radi