CE - 8_170012331000201000217011ACLARACIONDEVACLARACION20220707152617_TCListadoTitulados133131850471481555-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Martín Bermúdez Muñoz Radicación: 1700-1233-1000-2010-00217-01 (48146)

Demandante: Luz Enith García Buitrago

Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Reparación directa Aclaración de voto de Alberto Montaña Plata Comparto la decisión adoptada por la Sala. Sin embargo, aclaro el voto porque considero que en los casos de desaparición forzada no debe aplicar término de caducidad para la presentación de la acción, además, no comparto la afirmación general con la que se pretende exculpar al Estado de responsabilidad, porque “no es omnipresente, sino que cumple sus obligaciones bajo unas condiciones básicas” y las conclusiones que se plantearon en el caso concreto a partir de esa expresión.

En primer lugar, la Sentencia de la Sala computó la caducidad de la acción en aplicación de la norma especial sobre desaparición forzada contenida en el artículo 136 del CCA, cuyo contenido material fue reproducido en el artículo 164 del CPACA, pese a que del contenido de esa disposición se extrae una regla contra convencional y, en consecuencia, constitucionalmente inadmisible. La Corte Interamericana de Derechos Humanos -Corte IDH-, al resolver el caso Órdenes Guerra contra Chile1, consideró que la inconvencionalidad de la prescripción de la acción penal aplicada en casos de graves violaciones de Derechos Humanos se relaciona con el carácter fundamental de los derechos

al esclarecimiento de los hechos y a la obtención de justicia para las víctimas. Según la Sentencia, no existen razones para aplicar un estándar diferente al derecho a la reparación, que también es fundamental. Las acciones judiciales de reparación del daño causado por crímenes atroces, en consecuencia, tampoco deben estar sujetas a la prescripción. La Corte IDH reconoció que la imprescriptibilidad de las acciones de reparación es una consecuencia de la imprescriptibilidad natural de los derechos fundamentales a la verdad la justicia y la reparación de las víctimas de crímenes atroces. Se debe asegurar a estas víctimas el acceso en cualquier tiempo a las distintas acciones judiciales que garantizan sus derechos. De un lado, ellas deben poder acceder a un juicio que termine con la condena individual de quienes fueron responsables de los hechos, con lo que se satisfaría su derecho a la justicia retributiva. Y, de otro lado, tienen derecho a acceder a los procesos judiciales que garanticen la reconstrucción más amplia y completa de la verdad de los hechos, en aquellos casos que han contado con 1 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Órdenes Guerra y otros vs. Chile, Sentencia de 29 de noviembre de 2018. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la participación, anuencia u ocultamiento de agentes del estado que se han valido de su poder para ello. El acceso efectivo a esos procesos judiciales garantiza una reparación efectiva por daños que no pueden ser identificados ni caracterizados en un proceso penal.

Esta sentencia hizo tránsito a cosa juzgada respecto de Chile y vinculó a los demás Estados parte como “norma convencional interpretada”2. La eficacia interpretativa del tratado tiene estrictos efectos en este Sistema, que se caracteriza por la obligación de adecuación normativa e interpretativa del derecho interno al convencional. Los Estados tienen la obligación de resultado3 de crear normas acordes con los estándares definidos por la Corte, y de eliminar todo obstáculo para su eficacia4. El cumplimiento de la obligación de adecuación normativa ocurrió de manera automática, porque los criterios interpretativos de la Sentencia Órdenes Guerra se integraron al Bloque de Constitucionalidad como contenido del artículo 25.1 de la Convención5. La regla constitucional vigente desde noviembre de 2018, como consecuencia de esa sentencia, prohíbe la declaración de caducidad de las acciones de reparación ejercidas por víctimas de crímenes atroces que pretendan ser imputados al Estado. En virtud del principio de subsidiariedad que rige el SIDH, esa obligación corresponde a los agentes de cada Estado parte como responsables del control inicial de la correcta aplicación de la Convención. Para cumplir con esta tarea, la Corte IDH ha explicado que los jueces están obligados a ejercer el control de convencionalidad en sus decisiones. En Colombia, no existe aun una sentencia que haya declarado la exequibilidad del artículo 164 del CPACA frente a la regla constitucional incorporada en el artículo 25.1 de la CADH con su contenido y alcance actual. Los jueces, en consecuencia, deben ejercer el control de convencionalidad mediante la activación de la excepción de inconstitucionalidad de esa norma legal para apartarla del caso

concreto y permitir la efectividad directa del artículo 25.1 de la CADH, como parte de bloque de constitucionalidad. Por lo anterior, considero que, en este caso, por tratarse de una desaparición forzada, no procedía realizar un computo de caducidad, ya que con ello se quebrantan las obligaciones internacionales previstas en la Convención Interamericana de Derechos Humanos, las cuales el Estado se ha comprometido a cumplir íntegramente, y, a su vez, se vulneran los principios contenidos en nuestra constitución. En segundo lugar, considero que la expresión de que el Estado no es omnipresente y, por ello, solo se le puede atribuir responsabilidad cuando tenga o deba conocimiento sobre el hecho generador del daño, pretende 2 Ver en ese sentido, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Gelman contra Uruguay, Supervisión de cumplimiento de la Sentencia. 20 de marzo de 2013. Ver también el voto razonado del Juez Eduardo Ferrer MacGregor Poisot, a la resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 20 de marzo de 2013, Supervisión de Cumplimiento de Sentencia en el caso Gelman vs. Uruguay. 3 Caso Caesar Vs. Trinidad y Tobago. Sentencia 11 de marzo 2005. Serie C No. 123, párr. 93. Voto razonado del juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot citado. 4 Caso Vélez Loor Vs. Panamá. Excepciones Preliminares. Sentencia de 23 de noviembre de 2010 Serie C No. 218, párr.

286. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C, No. 125, párr. 101 5 Corte Constitucional, Sentencias C-010 de 2000, T-1391 de 2001, C-097 de 2003, C370 de 2006, C-442 de 2011 2 de 3 establecer una regla falsa que no aplica a todos los casos de responsabilidad estatal.

Es cierto que el Estado no debe responder en todos los casos en que se ocasione un daño a un particular, ya que para que exista el deber de reparar deben acreditarse los elementos de la responsabilidad. Sin embargo, al Estado, como garante de los derechos fundamentales de las personas, no le son aplicables de forma idéntica las normas que rigen la responsabilidad civil entre los particulares6. Es engañoso afirmar que sus obligaciones legales y constitucionales solo son exigibles cuando tiene un conocimiento previo sobre el hecho. La falta de conocimiento sobre una situación o problemática en determinado territorio no necesariamente exonera de responsabilidad a las entidades involucradas en un hecho generador de daño. El abandono estatal en algunas comunidades y la falta de presencia en los territorios puede constituir un elemento o indicio para estructurar la responsabilidad del estado, según las reglas consolidadas de la jurisprudencia nacional. De manera que una consideración con la que se busca excusar al estado porque le es “imposible” estar presente y porque desconoce un hecho generador de daño elimina la posibilidad de atribuir responsabilidad por las omisiones en que pueda incurrir. De otra parte, esa afirmación desconoce la existencia de títulos de imputación objetivos que permiten responsabilizar al Estado en casos en que el hecho

dañoso ocurre incluso sin falla de la entidad responsable. Por ejemplo, cuando se presenta un ataque en contra de un elemento representativo del Estado, y particulares alrededor sufren daños: la obligación de reparar surge, aunque le haya sido “imposible” al Estado conocer y evitar el hecho. La sentencia debió señalar las razones por las que en el caso concreto no se configuró a la responsabilidad del estado, esto es, porque no se aportó ningún elemento a partir del cual se pudiera atribuir el daño al estado. Las demás consideraciones generales sobre cuando se debe atribuir responsabilidad y cuando no resultan innecesarias. Firmado electrónicamente

ALBERTO MONTAÑA PLATA

Magistrado 6 El aforismo “impossibilium nulla obligatio est” tiene su origen en el Digesto, obra del año 533 d.C., época muy anterior al surgimiento de la responsabilidad extracontractual del Estado. 3 de 3