CE - 8_190013331001201200298011SENTENCIA20221020160911_TCListadoTitulados133137968809078970-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata

Bogotá D.C., 14 de septiembre de 2022

Radicación: 19001-33-31-001-2012-00298 01 (54532)

Actor: Óscar Quintero Adarve Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: acción de reparación directa Temas: reparación directa – riesgo excepcional – daño causado por acciones militares.

Síntesis del caso: se demanda por el incendio de un cultivo de aguacates, causado durante un enfrentamiento entre el Ejército y un grupo al margen de la ley.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia de 23 de abril de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cauca, que negó las pretensiones de la demanda.

Contenido: 1. Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante – 1.2. Posición de la parte demandada – 1.3. Sentencia recurrida – 1.4. Recurso de apelación 1.1. Posición de la parte demandante

1. El 28 de mayo de 20121, Óscar Quintero Adarve presentó demanda2, en ejercicio de la acción de reparación directa, en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional (el Ejército) con el fin de que se

hiciera la siguiente declaración: “Primera: la entidad [demandada es] administrativamente responsable de los perjuicios materiales y morales causados a [Óscar Quintero Adarve] por daño especial causado por el helicóptero del EJÉRCITO NACIONAL el día 14 de 1 La acción se interpuso oportunamente, pues los hechos ocurrieron el 14 de marzo de 2010, el 20 de febrero de 2012 la parte demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial que se declaró fallida con constancia de 2 de mayo de 2012, y la demanda se presentó el 28 de mayo de 2012 (folios 7-8 del cuaderno principal), esto es, antes del vencimiento del término de dos años previsto en el artículo 136.8 del Código Contencioso Administrativo. 2 Inicialmente la demanda fue presentada por Óscar Quintero Adarve, Ana Leida García Guerrero y Yoani Alexis Quintero García (folios 26-33 del cuaderno principal). Mediante Auto de 28 de septiembre de 2012 (folios 43-45 del cuaderno principal), el Tribunal aceptó el desistimiento de la demanda solicitado por Ana Leida y Yoani Alexis (folio 39 del cuaderno principal). Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 19001-33-31-001-2012-00298-01

Actor: Óscar Quintero Adarve Demandado: Ejército Nacional Referencia: acción de reparación directa Decisión: revoca - condena marzo de 2010 en la finca denominada ‘El Vendaval’ ubicada en el Municipio

de Corinto, Cauca, cuando al efectuar los ataques respectivos con los elementos bélicos del helicóptero en contra de la guerrilla en horas de la tarde, uno de estos elementos cayó sobre el cultivo de aguacate; ocasionando de inmediato un incendio que se extendió en cuestión de minutos sobre las siete (7) hectáreas de cultivo arrasándolo totalmente y quedando en cenizas”.

2. Los perjuicios reclamados se resumen así: Tipo de perjuicio Valor Daño emergente $104.400.000 por los gastos realizados durante los primeros dos años del cultivo de aguacate.

Lucro cesante $935.640.000 de acuerdo con lo que habría producido el cultivo de aguacate a partir del segundo año.

3. La parte demandante narró, en síntesis, los siguientes hechos:

4. Óscar Quintero Adarve (Óscar o la víctima directa) tenía una finca llamada “el Vendaval” en Corinto, Cauca. En 2008 sembró 7 hectáreas de aguacate, como un proyecto para mejorar la calidad de vida de su familia.

5. El 14 de marzo de 2010, día de las elecciones legislativas, como era “común en esta zona del país caracterizada como zona roja”, hubo hostigamientos de las Farc contra la población. Para repeler los ataques el Ejército utilizó un helicóptero. Desde este un “elementó bélico” cayó “sobre el cultivo de aguacate, ocasionando de inmediato un incendio que se extendió en cuestión de minutos sobre las siete hectáreas del cultivo arrasándolo totalmente y quedando en cenizas”.

6. Lo anterior fue un “hecho notorio” para los habitantes de Corinto. Otros documentos que acreditaban lo ocurrido eran: 1) la constancia de los bomberos municipales; 2) la constancia del personero municipal sobre los enfrentamientos en las zonas urbana y rural; 3) el informe de la Unidad Municipal de Asistencia Técnica Agropecuaria (Umata); y 4) el acta de reunión con el Ejército, en que Óscar solicitó ayuda ante un coronel. 1.2. Posición de la parte demandada

7. El Ejército contestó la demanda3 y se opuso a las pretensiones. Indicó que los hechos no le constaban y que se atenía a lo que se demostrara en el proceso. Además, que no estaba probado que el incendio hubiera sido causado por un “elemento bélico” arrojado por un helicóptero militar al cultivo del demandante. En este caso, el daño era imputable a un tercero, ya que “los daños fueron causados por los grupos al margen de la ley que opera[ban] en esa zona”. 3 Folios 60-70 del cuaderno principal. 2 de 9

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Actor: Óscar Quintero Adarve Demandado: Ejército Nacional Referencia: acción de reparación directa Decisión: revoca - condena

8. Sostuvo que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, el “deber de protección y garantía” no era absoluto; el Estado no era responsable “frente a cada acto violatorio de los derechos y libertades de las personas” sino que

debía tenerse en cuenta “las circunstancias particulares de cada caso”.

9. Propuso las siguientes excepciones: a) “Insuficiencia de poder para demandar o indebida representación”: porque no se identificó con claridad en el poder a “qué organismo de las Fuerzas Militares se pretendía demandar”. b) Falta de legitimación pasiva en la causa: porque el Ejército no tenía ninguna relación con los hechos narrados en la demanda. c) Hecho de un tercero: porque de la demanda se podía concluir que fueron grupos al margen de la ley los que causaron el daño. d) “Inexistencia de las obligaciones a indemnizar”: fundada en la ausencia de responsabilidad del Ejército. 1.3. Sentencia recurrida

10. El 23 de abril de 2015, el Tribunal Administrativo de Cauca negó las pretensiones de la demanda4. Indicó que las excepciones propuestas por el Ejército constituían “un ataque directo” a lo pedido en la demanda, por lo que debía estudiar “el fondo del asunto”. Afirmó que las acciones para garantizar la seguridad por parte del Estado podían generar “peligros para la comunidad”. En los casos en que se causaban daños por enfrentamientos armados el título de imputación era el “daño especial por el desequilibrio frente a las cargas públicas”.

11. El daño, consistente en la incineración total de 1130 árboles de aguacate sembrados en la finca el Vendaval, estaba acreditado a partir de la certificación de la Umata de Corinto y las declaraciones rendidas en el proceso. Los testigos coincidieron en afirmar que el “helicóptero que hizo presencia era del Ejército Nacional”. Que desde el casco municipal

observaron cómo en la zona rural, durante el combate, “se presentó un incendio y por la localización concluyeron que se trataba” del cultivo de la víctima directa.

12. Pese a que se acreditó el daño, la presencia de la entidad demandada y el enfrentamiento, no había “una prueba suficiente y determinante” que permitiera “concluir que el incendio (…) tuviera como causa eficiente y determinante la confrontación armada entre el Ejército Nacional y guerrilleros, ni menos que hubiera ocurrido por el lanzamiento de un ‘artefacto bélico’ por parte del helicóptero de la demandada”. Los testigos manifestaron que no estaban en la finca el Vendaval sino en la zona urbana, 4 Folios 133-142 del cuaderno del Consejo de Estado. 3 de 9

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Actor: Óscar Quintero Adarve Demandado: Ejército Nacional Referencia: acción de reparación directa Decisión: revoca - condena desde donde “observaron detonaciones ‘cercanas al predio’”. Sin embargo, no observaron de manera directa la caída del supuesto explosivo y que este hubiera iniciado el incendio.

13. Tampoco se realizó por parte de las autoridades municipales una inspección para dejar constancia de los daños sufridos, como era frecuente en esos casos, o una prueba técnica al respecto. Por todo lo anterior, el Tribunal concluyó que no se probó que el incendio hubiera tenido “como causa eficiente y determinante la confrontación armada”. 1.4. Recurso de apelación

14. La parte demandante interpuso recurso de apelación5. Sostuvo que a

pesar de haberse decretado los testimonios del coronel Wilson Danilo Cabra y del personero municipal de Corinto, estos no fueron practicados, aunque los citados presentaron sus excusas. El juez promiscuo municipal de Corinto no reprogramó la diligencia ni utilizó sus facultades para hacerles comparecer, y devolvió el despacho comisorio al Tribunal.

15. Agregó que el Tribunal omitió valorar la constancia del personero municipal, que certificaba que el 14 de marzo de 2010 hubo enfrentamientos entre el Ejército y grupos al margen de la ley en la zona urbana y rural del municipio. También que en la zona rural intervino un helicóptero “al parecer de las fuerzas militares de Colombia”.

16. Afirmó que, contrario a lo sostenido por el Tribunal, el testigo Offman Castillo, trabajador del cultivo, sí manifestó haber visto disparar al helicóptero hacia el lugar en donde estaba el sembrado de aguacate, tras lo que inició el incendio. Además, que los bomberos no pudieron sofocar las llamas por los hostigamientos.

17. A su juicio, el Tribunal no tuvo en cuenta que para el CTI de la Fiscalía desplazarse al lugar de los hechos con el fin de hacer una inspección o una prueba técnica era muy difícil por tratarse de una “zona roja” azotada por la violencia. No obstante, estaban las declaraciones de los técnicos de la Umata, “quienes realizaron la visita a la finca el Vendaval para certificar los daños y su cuantía”. En la inspección de dicha entidad se realizaron varias fotos y un video que fueron aportados con lo demanda, en las que se veía artefactos metálicos que podían corresponder al helicóptero.

18. En resumen, en el expediente había “abundantes pruebas documentales, testimoniales y técnicas” que permitían concluir que se presentó un enfrentamiento armado, con apoyo aéreo de un helicóptero, 5 Folios 147-155 del cuaderno del Consejo de Estado. 4 de 9

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Actor: Óscar Quintero Adarve Demandado: Ejército Nacional Referencia: acción de reparación directa Decisión: revoca - condena del cual cayó un “proyectil al predio de propiedad del actor, que fue la causa eficiente del incendio que acabó con los cultivos”.

2. CONSIDERACIONES 2.1. Síntesis de la controversia – 2.2. Imputación por riesgo excepcional – 2.3. Liquidación de perjuicios – 2.4. Condena en costas 2.1. Síntesis de la controversia

19. La decisión de primera instancia será revocada porque está acreditado que el incendio del cultivo de aguacate fue consecuencia del enfrentamiento armado entre el Ejército y un grupo al margen de la ley. Las anteriores circunstancias hacen que el daño resulte atribuible a la entidad demandada a título de riesgo excepcional.

20. La Sala valorará las fotos y el video aportados con la demanda. A partir de los testimonios de los técnicos de la Umata tiene certeza de la fecha y el lugar de elaboración. 2.2. Imputación por riesgo excepcional

21. Está acreditado que el incendio ocurrió como consecuencia del

combate entre el Ejército y un grupo al margen de la ley. Sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar, el personero municipal de Corinto certificó6 (se trascribe): “Que el día 14 de marzo de 2010 siendo aproximadamente las tres y veinte de la tarde se presentaron enfrentamientos entre la fuerza pública y grupos al margen de la ley en zona urbana del municipio de Corinto Cauca lo cual se extendió hacia la zona rural de la misma municipalidad, donde hubo intervención de un helicóptero al parecer de las fuerzas militares de Colombia Ejército Nacional”.

22. En el mismo sentido, el comandante del cuerpo de bomberos municipal expidió una constancia sobre la llamada de Óscar para sofocar el incendio en su terreno, que inició “en el momento en que se enfrentaba la fuerza pública con un grupo” al margen de la ley7. El comandante declaró en el proceso8 ratificando el contenido del documento mencionado. Agregó que

(se trascribe): 6 Folio 13 del cuaderno principal. 7 Folio 14 del cuaderno principal. 8 Folios 21-22 del cuaderno de pruebas. 5 de 9

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Actor: Óscar Quintero Adarve Demandado: Ejército Nacional Referencia: acción de reparación directa Decisión: revoca - condena “PREGUNTADO: Dígale al Despacho si desde el sitio donde está ubicado el cuartel de bomberos logró observar la conflagración o un incendio.

CONTESTÓ: Sí, se observaba el humo, se ve claramente la quema del humo,

hacia la parte baja de la [vereda la] Cima. PREGUNTADO: Diga al Despacho si para ese día de elecciones 14 de marzo de 2010, cuando manifiesta que había enfrentamientos entre grupos armados y el ejército, si observó el helicóptero del mismo Ejército. CONTESTÓ: Sí, observé el helicóptero por esa zona disparando”.

23. En similares términos, Offman Castillo Bravo9, empleado del demandante, sostuvo que el incendio inició tras la intervención del helicóptero del Ejército para repeler el “hostigamiento de la guerrilla hacia el pueblo”. Indicó que, al día siguiente, al realizar una visita con técnicos de la Umata, encontraron un cráter con pedazos de lata. En el mismo sentido, Iván Darío Muñoz Pechene10, trabajador del cultivo, afirmó (se trascribe): “[N]o me puedo olvidar eso fue terrible el 14 de marzo de 2010, fue inolvidable, porque disparaban de todos lados, el Helicóptero disparando en el aire, mejor dicho, se enfrentaban la Guerrilla y el Ejército, eso fue como después de medio día y antes de anochecer, medio se calmó, yo estaba aquí en Corinto, en el segundo piso, y se ve la loma, y se veía el helicóptero que rafagueaba por los lados de la finca de los aguacates, al rato eso echó candela de ahí para allá. Al otro día nosotros nos fuimos a asomar a la finca y eso parecía el desierto, de los aguacates no quedó nada, eso se veía ceniza, tierra, hasta animales encontramos muertos”.

24. Antonio Suárez Gallego11, uno de los técnicos de la Umata que realizó la visita al predio, refirió que el día de los hechos escuchó explosiones y un helicóptero. Que en la visita los técnicos tomaron fotografías y presentaron un informe al director de la Umata, ingeniero agrónomo que hizo la cuantificación de daños. Indicó que en las imágenes “aparece un artefacto” encontrado entre las cenizas, supuestamente proveniente del helicóptero.

25. Eduar Luilly Gómez García12, también técnico de la Umata, sostuvo que ese día, por la vía que llevaba al predio “se escucharon las detonaciones y llegó el apoyo aéreo del Ejército, el helicóptero que sobrevolaba la zona”.

Afirmó que la aeronave hacía presencia en Corinto y estuvo muchos años en una hacienda cercana. Que en la visita se realizaron fotos que quedaron en medio magnético. Respecto de los elementos encontrados refirió la presencia de un cráter con “unas latas y un tubo y una punta”. 9 Folio 24 del cuaderno de pruebas. 10 Folio 25 del cuaderno de pruebas. 11 Folio 22 del cuaderno de pruebas. 12 Folio 23 del cuaderno de pruebas. 6 de 9

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Actor: Óscar Quintero Adarve Demandado: Ejército Nacional Referencia: acción de reparación directa Decisión: revoca - condena

26. En las fotos y el video realizado por la Umata13 se ve el terreno completamente calcinado. También un artefacto bélico con forma

cilíndrica deformado por su explosión y un cráter con un orificio del que fueron extraídos pedazos de metralla. El informe14 suscrito por el director de la Umata municipal concluyó que, de acuerdo con las características de los árboles, el daño era irreversible y la pérdida correspondía “al 100% del área plantada”.

27. A partir de lo dicho hasta aquí, está probado que el daño fue causado como consecuencia del enfrentamiento armado entre el Ejército y un grupo al margen de la ley. La Sala precisa que el título de imputación aplicable en estos casos es el riesgo excepcional15 y no, como afirmó el Tribunal, el daño especial. Respecto del riesgo excepcional la Sección Tercera ha indicado que, entre otros, se configura con la concreción de un riesgo creado por la Administración, de manera lícita, en la prestación de un servicio público. En este caso, el riesgo fue creado por la acción militar que buscaba garantizar la seguridad de la población civil; la concreción del riesgo fue el incendio causado por el artefacto explosivo. En consecuencia, la Sala liquidará los perjuicios de conformidad con lo acreditado en el proceso. 2.3. Liquidación de perjuicios

28. En la demanda se solicitó el lucro cesante por las cosechas frustradas.

Para su cálculo, el demandante tuvo en cuenta la producción esperada en kilogramos según el informe realizado por la Umata. Sin embargo, no fundó probatoriamente el precio del aguacate que tomó como referencia. Por tanto, la Sala desestimará el reconocimiento de este perjuicio.

29. Respecto del daño emergente por las inversiones efectuadas en la

realización del cultivo, en la demanda se solicitaron $104.400.000 con base en el mismo documento de la Umata. En efecto, la entidad estimó los costos en ese valor, incluidos, entre otros, la preparación del terreno, los insumos necesarios y el sistema de riego. Dado que el informe fue elaborado a partir de la visita al predio por dos funcionarios de esa entidad y suscrito por su 13 Cd a folio 45 del cuaderno principal. 14 Folio 15 del cuaderno principal. 15 Respecto de este título de imputación pueden consultarse las siguientes decisiones: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 18 de octubre de 2000, exp. 11834. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 11 de diciembre de 2003, exp. 12916. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 28 de junio de 2006, exp. 16630. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 4 de diciembre de 2006, exp. 15571. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 5 de diciembre de 2006, exp. 28459. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 9 de junio de 2010, exp. 18536. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia de 29 de octubre de 2012, exp. 18472. 7 de 9

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Actor: Óscar Quintero Adarve Demandado: Ejército Nacional Referencia: acción de reparación directa Decisión: revoca - condena director, la Sala otorga credibilidad al valor allí señalado y lo traerá a valor presente al momento de proferir esta decisión. Así: Valor actualizado = Valor histórico x (IPC final)16

(IPC inicial)17 Entonces, Valor actualizado = $104.400.000 x (121,50) = $163.335.050 (77,66) 2.4. Condena en costas

30. Sin condena en costas de acuerdo con lo estipulado por el artículo 171 del CCA.

3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: REVOCAR la Sentencia de 23 de abril de 2015, proferida por el

Tribunal Administrativo de Cauca.

SEGUNDO: DECLARAR responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por la destrucción del cultivo de aguacate de Óscar Adarve Quintero, el 14 de marzo de 2010.

TERCER: CONDENAR a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a pagar a Óscar Quintero Adarve la suma de $163.335.050 por concepto de daño emergente.

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

Por Secretaría, una vez ejecutoriado este proveído, DEVOLVER el expediente

al Tribunal de origen. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 16 Se tomará el IPC de agosto de 2022 por ser la última cifra disponible al momento de proferir esta decisión. 17 Se tomará el IPC de mayo de 2012, mes en que se presentó la demanda. 8 de 9

Radicación: 19001-33-31-001-2012-00298-01

Actor: Óscar Quintero Adarve Demandado: Ejército Nacional Referencia: acción de reparación directa Decisión: revoca - condena Con salvamento de voto Con aclaración de voto FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Firmado electrónicamente 9 de 9