CE - 8_250002336000201400883011SENTENCIA20220406131101_TCListadoTitulados133124221568982441-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrado Ponente: Alberto Montaña Plata

Bogotá D.C., 2 de marzo de 2022

Radicación número: 25000-2336-000-2014-00883 (59799) Actor: Departamento Administrativo de Seguridad DAS – en supresión (Fiduciaria La Previsora Defensa Jurídica del extinto DAS) Demandado: Gildardo Antonio Marulanda Villada Referencia: Acción de repetición – Ley 1437 de 2011Temas: ACCIÓN DE REPETICIÓN – no aplican las presunciones de la Ley 678 de 2001 – no se acreditó el dolo o la culpa grave.

Síntesis del caso: Se dirige contra un agente escolta del entonces Departamento Administrativo de Seguridad quien, con su arma de dotación oficial, causó un accidente ocasionándole graves heridas a un compañero. El compañero demandó en reparación directa y el DAS resultó condenado. Se pretende que el entonces agente escolta le devuelva a la Fiduciaria La Previsora Defensa Jurídica del extinto DAS.

Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la Sentencia de 21 de junio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. La Sala tiene competencia para estudiar este asunto por tratarse de un recurso de apelación interpuesto contra una Sentencia proferida por un Tribunal Administrativo, de conformidad con el artículo 150 y 152.6 del

CPACA.

Contenido: 1. Antecedentes; 2. Consideraciones; 3. Decisión.

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante; 1.2. Posición de la parte demandada; 1.3. Sentencia de primera instancia; 1.4. Recurso de apelación. 1.1 Posición de la parte demandante

1. El 26 de junio de 2014, el entonces Departamento Administrativo de Seguridad, en proceso de supresión, interpuso acción de repetición1 contra el señor Gildardo Antonio Marulanda Villada. Fueron sus pretensiones (se trascribe): “1. Que se declare que el señor GILDARDO ANTONIO MARULANDA es responsable a raíz de la sentencia judicial proferida el H. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección A, dentro del proceso No. 2500023260001996256001 (23416), con ponencia del Doctor Carlos Alberto Zambrano Barrera profirió sentencia del seis (6) de junio de dos mil doce (2012), fallo debidamente ejecutoriado el veintidós (22) de junio de dos mil doce (2012), mediante el cual se CONDENÓ al DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD –DAS-A, a pagar la suma de $ 455.318.210 (CUATROSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES TRASCIENTESOS DIECIOCHO DOSCIENTOS DIEZ PESOS MONEDA 1 Folios 1 a 13 del cuaderno 1.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Radicación número: 25000-2336-000-2014-00883 (59799)

Actor: DAS Demandado: Gildardo Antonio Marulanda Villada Referencia: Repetición – Ley 1437 de 2011Decisión: Confirma y niega ______________________________________________________________________________________________________________ CORRIENTE) con ocasión de las lesiones personales causadas al señor JOSÉ

FRANCISCO MOZUCA GARZÓN.

Consecuencia de la anterior declaración se condene al señor GILDARDO ANTONIO MARULANDA, al pago a favor de la Nación – Departamento Administrativo de Seguridad DAS hoy en supresión de la suma de $ 455.318.210 (CUATROSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES TRASCIENTESOS DIECIOCHO DOSCIENTOS DIEZ PESOS MONEDA CORRIENTE), correspondientes a la liquidación de las sumas de dinero en cumplimiento de lo ordenado por la sentencia señalada en el acápite anterior.

2. Que se declare que la sentencia que ponga fin al proceso, sea de aquellas que reúne los requisitos exigidos por la ley en la que conste una obligación clara, expresa y actualmente exigible, a fin de que prese mérito ejecutivo.

3. El monto de la condena que se profiera contra el señor GILDARDO ANTONIO MARULANDA deberá actualizarse hasta el monto del pago efectivo, de conformidad con lo dispuesto en el CPACA (…)”

2. Los hechos que fundamentan las pretensiones se resumen así: 3. 1) El 6 de julio de 1997, el señor Gildardo Antonio Marulanda, agente escolta del entonces Departamento Administrativo de Seguridad (en adelante DAS), al manipular imprudentemente su arma de dotación oficial,

causó heridas de consideración al señor José Francisco Mozuca Garzón, funcionario del DAS. Ello ocurrió al momento en que el conductor del vehículo y el escolta hacían la entrega del armamento. En ese orden, cuando el señor Marulanda se disponía a bajar del vehículo oficial, accidentalmente, se le disparó su arma de dotación, causándole heridas al conductor, señor Mozuca Garzón. 4. 2) La víctima y sus familiares iniciaron demanda de acción de reparación directa para que se le reconociera y pagara los daños y perjuicios ocasionados al señor Mozuca Garzón. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 28 de mayo de 2002, modificada parcialmente por el Consejo de Estado, mediante Sentencia de 6 de junio de 2012, declaró patrimonialmente responsable al DAS por lo ocurrido. 5. 3)En cumplimiento de la providencia, el DAS, mediante las Resoluciones No. 243 de 24 de abril de 2013 y 580 de 9 de agosto de 2013, dispuso el pago de $ 455.318.210

6. Respecto del elemento subjetivo, en la demanda se citó el numeral 1 del artículo 6 de la Ley 678 de 2001, según el cual se presupone que la conducta es gravemente culposa por violación manifiesta e inexcusable a las normas

de derecho. Posteriormente, citó el Acta No. 3 del Comité de Conciliación, de la que se resalta: “La falta en que incurrió GILDARDO ANTONIO MARULANDA VILLADA no tiene otro calificativo, que la de grave, entendida ésta como aquella que procede de un comportamiento anormalmente

deficiente, pues quien toma la decisión de no cumplir con los protocolos de seguridad, cuando desarrolla una actividad peligrosa, tiene la posibilidad también, de conocer el riesgo que ello entraña y de medir su amplitud. 2 de 7

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Actor: DAS Demandado: Gildardo Antonio Marulanda Villada Referencia: Repetición – Ley 1437 de 2011Decisión: Confirma y niega ______________________________________________________________________________________________________________ Dicha conducta se hace mucho más grave, cuando quien incurre en ella tiene la calidad de funcionario público y este es el caso del citado señor”. 1.2 Posición de la parte demandada

7. El demandado contestó2 a través de curador ad litem. Indicó que se declararan, de oficio, las excepciones que estime el despacho y frente a las pruebas, indicó que eran las aportadas por la parte demandante. 1.3 Sentencia de primera instancia

8. En Sentencia de 21 de junio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B3 se negaron las pretensiones de la demanda. Si bien se acreditaron los elementos objetivos, no se probó la culpa grave del señor Gildardo Antonio Marulanda Villada por dos razones. La primera, porque no hay lugar a aplicar la presunción de culpa grave que se resaltó en la demanda comoquiera que los hechos ocurrieron antes de agosto de 2001, fecha en que entró en vigencia la Ley 678 de 2001 que introdujo las presunciones en materia de repetición. La segunda porque, en todo caso, no se probó la

culpa grave. Aseguró que únicamente se allegó las sentencias de reparación y no era posible tomar la decisión exclusivamente con esas decisiones. Agregó que “denota la Sala la falta de actividad probatoria de la entidad demandante, puesto que ninguna de las pruebas arrimadas al plenario estuvieron dirigidas a calificar la conducta del demandado, (…)”. 1.4. Recurso de apelación y trámite relevante en segunda instancia

9. La parte demandante4 apeló el fallo de primera instancia. En primer lugar, señaló que, en la demanda, también se aludió a la culpa grave por fuera de las presunciones. En segundo lugar, después de citar la decisión adoptada por esta Corporación, el 10 de noviembre de 2016, en el asunto con radicado 57008, aseguró que “el fallo proferido por el Consejo de Estado, si sirve y es fundamento para acreditar el dolo o la culpa grave del demandado, ya que a través del proceso de reparación directa No. 25000232600019960256001 (23416) se emitió sentencia de fecha 6 de junio de 2012, se hace un análisis exhaustivo de la conducta desplegada por el señor Marulanda Villada, que a la postre sirvió de fundamento al Consejo de Estado para condenar a la Nación – DAS.” Concluyó que sí se probó el actuar gravemente culposo porque se probó que el demandado desatendió los elementares deberes de prudencia, diligencia y cuidado respecto del manejo del arma de fuego.

2 Folios 211 a 212 del Cuaderno No. 1 3 Folios 243 a 254 del Cuaderno del Consejo de Estado.

4 Folios 274 a 276 del Cuaderno del Consejo de Estado. 3 de 7

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Actor: DAS Demandado: Gildardo Antonio Marulanda Villada Referencia: Repetición – Ley 1437 de 2011Decisión: Confirma y niega ______________________________________________________________________________________________________________

10. La parte demandante insistió en sus argumentos en los alegatos de conclusión5.

11. La parte demandada no presentó alegatos de conclusión y el Ministerio Público se abstuvo de rendir concepto.

2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Exposición del litigio y decisiones que se adoptarán; 2.2. Elementos objetivos 2.. El elemento subjetivo; 2.4 Costas. 2.1. Exposición del litigio y decisiones que se adoptarán

12. La Sala se pronunciará de fondo sobre el asunto porque están reunidos los presupuestos procesales para dictar sentencia. La demanda se presentó oportunamente6. En este asunto, el pago se realizó en dos pagos, siendo el último el 28 de agosto de 20137, antes de los 18 meses desde la ejecutoria de la Sentencia que corrieron hasta el 22 de diciembre de 20138. En consecuencia, los 2 años se deben contar a partir del 29 de agosto de 2013.

Dado que la demanda se interpuso el 26 de junio de 20149, se radicó dentro del término.

13. Frente al régimen jurídico aplicable, se indica que, como este, se determina por los hechos que dieron lugar a la imposición de la condena,

en este caso no se aplicarán las presunciones legales de la Ley 678 de 2001, porque ocurrieron con anterioridad a su vigencia, 4 de agosto de 2001.

14. En primera instancia, se demostró la existencia de la condena impuesta al Departamento Administrativo de Seguridad10, la calidad de agente del demandado11 y, finalmente, el pago12. En consecuencia, la Sala centrará su análisis en el elemento subjetivo, esto es, verificar si la condena impuesta fue consecuencia de la conducta gravemente culposa del demandado.

15. La Sala confirmará la decisión de primera instancia porque no se probó la culpa grave en la actuación desplegada por el demandado. Para probar este elemento, únicamente se allegaron las Sentencias de reparación directa que no pueden ser tenidas en cuenta porque, de un lado, el señor Gildardo Antonio Marulanda Villada no hizo parte de ese proceso judicial y no le son oponibles sus conclusiones y, además, por la naturaleza del proceso ahí no se hizo un análisis de la conducta del hoy demandado. 2.3. Elemento subjetivo 5 Folios 303 a 304 del Cuaderno del Consejo de Estado. 6 El término de caducidad de 2 años, está establecido en el artículo 11 de la Ley 678 de 2001 y el numeral 9 del artículo 136 del CCA, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998. 7 Folio 42 del Cuaderno de pruebas. 8 La sentencia cobró ejecutoria el 22 de junio de 2012. (18 meses: 22 de diciembre de 2013). 9 Folio 13 vuelto del Cuaderno 1 10 Folios 18 a 28 y 30 a 39 del Cuaderno de pruebas

11 Folio 1 del Cuaderno de pruebas 12 Folios 41 a 43 del Cuaderno de pruebas 4 de 7

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Actor: DAS Demandado: Gildardo Antonio Marulanda Villada Referencia: Repetición – Ley 1437 de 2011Decisión: Confirma y niega ______________________________________________________________________________________________________________

16. El artículo 90 Constitucional indicó que, en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de un daño, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, se deberá repetir contra el agente. En el caso concreto, no está demostrado que el demandado obró con dolo o culpa grave.

17. Para demostrar el elemento subjetivo, la parte demandante únicamente allegó copia de las Sentencias de reparación directa, proferidas dentro del Exp. 12560, mediante las cuales, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de Estado, declararon patrimonialmente responsable al Departamento Administrativo de Seguridad por el daño causado al señor José Francisco Mozuca Garzón y ordenaron su indemnización.

18. En este caso, no es posible concluir que el elemento subjetivo se encuentra acreditado por 3 razones. En primer lugar, dado que no se aplican las presunciones previstas en la Ley 678 de 2001 no es posible adoptar la decisión únicamente con base en las consideraciones de la sentencia de reparación directa en la medida que no les son oponibles al demandado quien no participó en ese proceso judicial.

19. En segundo lugar, para adoptar la decisión de declarar patrimonial

responsable al DAS, los operadores judiciales de la reparación directa valoraron pruebas13 que no fueron trasladas a este proceso y cuya ausencia impiden que el juez de la repetición arribe a la conclusión del juez de la reparación. Además, no puede hacer suyas las consideraciones y el resultado valorativo del juez de la reparación directa porque se trata de procesos diferentes, independientes y autónomos.

20. En tercer lugar, debe señalarse que, si bien en esa Sentencia que resolvía la reparación directa14 se indicó que la conducta del agente escolta fue imprudente porque no comprobó que el “cerrojo del arma” estuviera en una posición segura, lo cierto es que, por la naturaleza del proceso esta Sala no puede entender ese análisis como un estudio de la conducta del demandado. Ello sin contar que el hecho de que se haya concluido que su actuar fue imprudente, no significa que hubiera concluido la configuración de una culpa grave por dos razones elementales; porque en su competencia no estaba calificar la conducta del agente; porque no toda conducta imprudente constituye una culpa con la gravedad que se requiere para que prospere la repetición.

21. Frente al argumento del recurso de apelación, según el cual, esta Corporación en 16 de noviembre de 2016, en el asunto con radicado interno 57008, adoptó la decisión con base en las Sentencias de reparación directa, 13 Entre ellas el informe rendido por el Jefe de Escoltas, Comunicado del Jefe de la Unidad Judicial del DAS, informe del Coordinador de Instructores de la Dirección de Protección del DAS, la historia clínica del señor Mozuca Garzón,

calificación de la pérdida laboral del señor Mozuca Garzón, entre otras. 14 Al respecto, el H. Consejo de Estado indicó “A juicio de la Sala, constituye una conducta reprochable que el agente escolta no comprobara que el “cerrojo del arma” estuviera en una posición segura, pues según dijo, “supongo que el serrojo (sic) no había bajado todavía”, de manera que su actuar imprudente y negligente maximizó la peligrosidad del artefacto de fuego. 5 de 7

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Actor: DAS Demandado: Gildardo Antonio Marulanda Villada Referencia: Repetición – Ley 1437 de 2011Decisión: Confirma y niega ______________________________________________________________________________________________________________ debe señalarse que ello no es cierto comoquiera que, una vez revisada esa decisión, se advierte que, en ese caso, se valoraron diferentes pruebas para adoptar la decisión15; puntualmente, se trasladó todo el expediente de reparación directa y, adicionalmente, se aportaron las Sentencias penales que resolvieron una investigación contra el entonces demandado.

22. Ante la ausencia de pruebas que acrediten el elemento subjetivo, la Sala llama la atención de la parte demandante para indicarle que era su deber allegar los medios probatorios que permitieran concluir que, en la actuación del demandado existió una culpa grave. Sin embargo, pese a que era evidente que las presunciones de la Ley 678 de 2001 no eran procedentes, se limitó a allegar únicamente las sentencias de reparación directa que resolvieron ese proceso. Para la Sala, la parte demandante no

cumplió con la obligación prevista en el artículo 177 del CPC16. 2.4. Condena en costas

23. El artículo 188 del Código Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En ese orden, el artículo 365 del Código General del Proceso aplicable al presente proceso consagra que se condenará en costas “a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación…”.

24. La condena en costas es procedente porque la entidad demandante fue la parte vencida en el proceso. Sin embargo, la Sala considera que no existen elementos que permitan fijar una suma por concepto de agencias en derecho a favor del demandado porque éste no compareció al proceso17. En todo caso, de existir costas en virtud de expensas y gastos sufragados durante el proceso, se procederán a liquidar por Secretaría en el caso de que se hubieren causado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 15En esa oportunidad se indicó: “En las presentes diligencias obra como prueba trasladada original del expediente 19001-23-00-003-2002-1653-00 de acción de reparación directa promovida por Darío Soto Esguerra contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional (cdnos anexos 1-3) y la sentencia de 27 de febrero de 2004 y el

auto de 20 de abril de 2006 dictados por el Juzgado 155 de primera instancia de la Policía Nacional dentro del proceso penal seguido contra el patrullero Asdrubal Gil Fory por el delito de peculado culposo (fls 155-169, c1).” 16 “[i]ncumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. 17 El demandado estuvo representado por curador ad litem. 6 de 7

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Actor: DAS Demandado: Gildardo Antonio Marulanda Villada Referencia: Repetición – Ley 1437 de 2011Decisión: Confirma y niega ______________________________________________________________________________________________________________ PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de 21 de junio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en esta decisión SEGUNDO: CONDÉNASE en costas a la parte actora, las cuales serán liquidadas por Secretaría en el caso de que se hubieren causado.

TERCERO: Con cargo a los interesados, y sin necesidad de auto que las ordene, expídanse copias de la presente decisión.

CUARTO: Por Secretaría, una vez de ejecutoriada esta sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 7 de 7