CE - 8_250002336000201800352011sentencia20220223115244_TCListadoTitulados133117043077741528-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil veintidós (2022) Referencia: Controversias contractuales Radicación 25000-23-36-000-2018-00352-01 (64429)

Demandante: Gases Industriales de Colombia S.A. — Cryogas S.A.

Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E.

Tema: Se revoca la sentencia de primera instancia que declaró probado un contrato de suministro celebrado verbalmente por la demandante y una ESE luego de que se hubiese terminado el contrato celebrado por escrito con el mismo objeto y entre las mismas partes. Las pruebas no demuestran la existencia del contrato verbal; por el contrario, evidencian que las prestaciones cuyo pago se reclama en la demanda fueron cumplidas en ejecución del contrato anterior, celebrado por escrito.

SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve los recursos de apelación interpuestos por Gases Industriales de Colombia S.A. (en adelante, “Cryogas”) y la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E. (en adelante, la “Subred”) contra la sentencia del 15 de mayo de 2019 proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que resolvió lo siguiente: <<PRIMERO: DECLARAR que desde los meses de marzo a julio de 2016, existió un

contrato celebrado entre el Hospital de Occidente de Kennedy III (hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente) y Gases Industriales de Colombia S.A. — Cryogas, cuyo objeto consistió en el suministro de gases medicinales, sin que a la fecha se haya reconocido pago alguno por ese concepto al contratista.

SEGUNDO: CONDENAR a la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente a pagar a favor de Gases Industriales de Colombia S.A. — Cryogas, la suma de QUINIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS M/CTE ($547.839.588), por concepto de las facturas aceptadas y devueltas ante imposibilidad de pago por parte de la entidad pública.

TERCERO: Negar las demás pretensiones de la demanda.

Radicado: 25000-23-36-000-2018-00352-01 (64429)

Demandante: Gases Industriales de Colombia S.A. — Cryogas S.A.

CUARTO: Condenar en costas a la parte demandada, por lo cual deberá pagar a favor de la demandante la suma de cuatro millones novecientos noventa mil novecientos catorce pesos m/cte (4.990.914).

QUINTO: Por secretaría de la sección, efectúese compulsa de copias del presente fallo, con destino a la Fiscalía General de la Nación, Procuraduría General de la Nación y Contraloría General de la República, para que se investiguen las conductas de los funcionarios que incurrieron en la asunción de obligaciones sin la debida apropiación

presupuestal>>. La Sala es competente para proferir esta providencia en segunda instancia de acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), que dispone que esta Corporación conocerá de las apelaciones interpuestas contra las sentencias proferidas por los tribunales administrativos en primera instancia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca conoció el proceso en primera instancia en virtud de la cuantía de la demanda1, según el numeral 5 del artículo 152 del mismo código. Los recursos de apelación fueron admitidos mediante providencia del 1º de agosto de

20192. En el auto del 29 de agosto de 20193 se dio traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión. La Subred4 y Cryogas5 se pronunciaron oportunamente. El Ministerio Público guardó silencio.

I. ANTECEDENTES A.- La posición de la parte demandante 1.- El 4 de mayo de 2018 Cryogas presentó demanda contra la Subred6 con las siguientes

pretensiones:

<< DECLARATIVAS

1. Que se declare que entre LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL DE OCCIDENTE DE KENNEDY III NIVEL, hoy fusionada en la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR OCCIDENTE E.S.E. adscrita a la Secretaría Distrital de

Salud de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. y la Empresa GASES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A. -CRYOGAS S.A.- existió un contrato de suministro mercantil pactado por mutuo acuerdo de forma verbal entre los meses de marzo a julio de 2016.

2. Que se declare que, en desarrollo del contrato antes descrito, GASES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A. -CRYOGAS S.A. suministró a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL DE OCCIDENTE DE KENNEDY III NIVEL, hoy fusionada en la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR OCCIDENTE E.S.E., los siguientes gases medicinales para la atención de pacientes: oxigeno gaseoso

(Cilindros X 6.5 M3), nitrógeno gaseoso (Cilindros X 6.5 M3), dióxido de carbono 1El valor de la mayor pretensión fue estimado en cuatrocientos noventa y nueve millones treinta y ocho mil ochocientos veinticinco pesos ($499.038.825) que equivalía a seiscientos veinticuatro punto sesenta y nueve salarios mínimos mensuales legales vigentes (624,69 SMMLV). Fl. 17 del Cuaderno 1. 2Fl. 207 del Cuaderno Principal. 3Fl. 207 del Cuaderno Principal. 4Fls. 254 a 260 del Cuaderno Principal. 5Fls. 213 a 253 del Cuaderno Principal. 6Fls. 15 a 55 del Cuaderno 1. 2

Radicado: 25000-23-36-000-2018-00352-01 (64429)

Demandante: Gases Industriales de Colombia S.A. — Cryogas S.A.

(Cilindros X 25 Kilos), nitrógeno liquido (Litro), aire medicinal (Cilindros X 6.5 M3, 8 M3 y 7.5 M3), oxigeno liquido (Metros cúbicos), oxigeno nitroso (Cilindros 30 Kg y 25 Kg),

recarga de oxígenos en cilindros para ambulancia en presentaciones de 0.5 M3, 0.8 M3, 1 M3, 2 M3, 3 M3, 4 M3, 7.5 M3, y programa de portables 15/75, por la suma de

CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES TREINTA Y OCHO MIL

OCHOCIENTOS VEINTICINCO PESOS MCTE ($499.038.825).

3. Que se declare el incumplimiento del CONTRATO DE SUMINISTRO mercantil, pactado por mutuo acuerdo de forma verbal, por parte de LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL DE OCCIDENTE DE KENNEDY III NIVEL, hoy fusionada en la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR OCCIDENTE E.S.E., en lo referente al reconocimiento y pago del precio del suministro de gases medicinales en la suma de CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES TREINTA Y OCHO

MIL OCHOCIENTOS VEINTICINCO PESOS MCTE ($499.038.825).

DE CONDENA

4. Que se condene a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL DE OCCIDENTE DE KENNEDY III NIVEL, hoy fusionada en la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR OCCIDENTE E.S.E, a reconocer y pagar a GASES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A. -CRYOGAS S.A.- el precio del contrato de suministro mercantil pactado de forma verbal, por la suma de CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE

MILLONES TREINTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS VEINTICINCO PESOS MCTE

($499.038.825).

5. Que se condene a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL DE OCCIDENTE DE KENNEDY III NIVEL, hoy fusionada en la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR OCCIDENTE E.S.E, a reconocer y pagar a GASES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A. -CRYOGAS S.A. el interés moratorio, equivalente a una y media veces el bancario corriente (Art. 884 C. Co.), desde la fecha de vencimiento de la obligación y hasta que se satisfagan las pretensiones.

6. Que se condene a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL DE OCCIDENTE DE KENNEDY III NIVEL, hoy fusionada en la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR OCCIDENTE E.S.E, a reconocer y pagar a GASES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A. -CRYOGAS S.A. cualquier otra indemnización de perjuicios derivada del incumplimiento del contrato de suministro mercantil pactado de forma verbal, a que diere lugar, conforme a las normas jurídicas vigentes.

7. Que se condene a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL DE OCCIDENTE DE KENNEDY III NIVEL, hoy fusionada en la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR OCCIDENTE E.S.E, en costas y agencias en derecho en los términos de los artículos 188 y 306 de Ley 1437 de 2011 "Por la cual se expide el Código Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo", 365 y 366 de la Ley 1564 de 2012 "Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso" y 5 numeral 1 del Acuerdo No. PSAA 16-105548 emitido por el Consejo Superior de la

Judicatura el 5 de agosto de 2016 "por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho.">>. 2.- Cryogas basó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 2.1.- El 16 de septiembre de 2015 Cryogas y la Empresa Social del Estado Hospital de Occidente de Kennedy Nivel III7 celebraron el contrato No. 236-2015, cuyo objeto era el 7Esta entidad se transformaría en la Subred. conforme al Acuerdo 641 de 2016 expedido por el Concejo de Bogotá (fls. 787 a 800 del Cuaderno 4). En el proyecto se hará referencia a la Subred para referirse a la entidad antes o después de su transformación. 3

Radicado: 25000-23-36-000-2018-00352-01 (64429) Demandante: Gases Industriales de Colombia S.A. — Cryogas S.A. suministro de gases medicinales. Este contrato se modificó en dos ocasiones. El valor inicial fue de cien millones de pesos ($100.000.000), y luego de las adiciones terminó siendo de mil cien millones de pesos ($1.100.000.000). 2.2. El contrato fue ejecutado en debida forma porque la Subred no declaró el incumplimiento, la caducidad o la mora de Cryogas. El negocio jurídico terminó cuando se agotaron los recursos asociados. 2.3.- A pesar de que el vínculo contractual había finalizado, Cryogas celebró un contrato verbal con la Subred para continuar con el suministro entre marzo y julio de 2016, por el

mismo precio pactado en la Adición No. 2. En efecto, en una reunión la Subred le propuso a Cryogas continuar con el suministro mientras se suscribía el nuevo contrato y esta

propuesta fue aceptada por la demandante de manera verbal. 2.4.- En ejecución del contrato verbal, Cryogas le suministró gases a la Subred por la suma de quinientos millones cuatrocientos veintiún mil setecientos sesenta y cinco pesos ($500.421.765), de acuerdo con varias facturas que se radicaron ante la entidad. De hecho, las facturas fueron recibidas por la Subred, quien no las glosó dentro del término legal. Todo lo contrario, aceptó que recibió el suministro de gas por parte de Cryogas. B.- Posición de la parte demandada 3.- La Subred se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Si bien admitió que se cumplió con el contrato 236-2015, afirmó que no existió un negocio jurídico verbal, y que según los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993 sus contratos deben constar por escrito. Además, la Subred nunca propuso un contrato verbal, no asignó disponibilidad presupuestal al negocio jurídico y no existió un informe final del interventor. 3.1.- Aclaró que la radicación de las facturas no implicó aceptación de la Subred, y que lo cierto es que se devolvieron porque <<el presupuesto en el contrato No. 236 de 2016 (sic) se había terminado y no había contrato diferente (contrato verbal) como pretende hacerlo ver el demandante>>8. C.- La sentencia recurrida 4.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la existencia del contrato y condenó a la Subred a pagar (i) quinientos cuarenta y siete millones ochocientos treinta y nueve mil quinientos ochenta y ocho pesos ($547.839.588) por concepto de las facturas aceptadas y devueltas, y (ii) cuatro millones novecientos noventa mil novecientos catorce

pesos ($4.990.914) por concepto de costas. La decisión judicial se basó en las siguientes consideraciones: 4.1.- Conforme con el artículo 195 de la Ley 100 de 1993, el régimen jurídico de las empresas sociales de salud es el derecho privado. Por esta razón, los contratos no deben constar por escrito. 8Fl. 83 del Cuaderno 1. 4

Radicado: 25000-23-36-000-2018-00352-01 (64429) Demandante: Gases Industriales de Colombia S.A. — Cryogas S.A. 4.2.- Las partes celebraron el contrato No. 236-2015 con la tipología de suministro de bienes. En éste se estableció un precio por los gases que eran suministrados. 4.3.- Además, existió un nuevo contrato verbal, en el que el valor de cada bien correspondía al pactado en el contrato No. 236-2015. La existencia del contrato se acreditó con los siguientes medios probatorios: 4.3.1.- La emisión de las facturas que no fueron glosadas por la Subred. Dichos títulos valores no pueden librarse si no existe una entrega material de bienes en virtud de un <<contrato verbal o escrito>>, como lo establece el artículo 772 del Código de Comercio. 4.3.2.- Dos comunicaciones permiten inferir la existencia del contrato: una, el Profesional Especializado de Mantenimiento indicó que el producto <<fue recibido y consumido por el Hospital y que dicha devolución (de las facturas presentadas para el pago) se hacía en razón a que no existía presupuesto en el Contrato 236 de 2015>>. Dos, la jefe de la

Oficina Asesora Jurídica de la Subred afirmó que como las sumas reclamadas <<son posteriores a la terminación de la relación contractual, se hace necesario el requerimiento prejudicial conciliatorio ante la Procuraduría General de la Nación>>. 4.4.- Encontró que con las facturas se demostró que se suministraron gases por valor de cuatrocientos noventa y nueve millones noventa y un mil cuatrocientos sesenta y nueve pesos ($499.091.469), razón por la cual condenó a la Subred a pagar dicha suma. 4.5.- No declaró el incumplimiento por no pagar oportunamente el monto anterior, ni condenó a pagar intereses moratorios. Lo anterior, porque <<en gran medida, el retraso y su imposibilidad oportuna de pago se dio por la falta de planeación de ambos extremos>>. Por esta razón, solamente actualizó la suma de los bienes suministrados y condenó a la Subred a pagar en total quinientos cuarenta y siete millones ochocientos treinta y nueve mil quinientos ochenta y ocho pesos ($547.839.588). 4.6.- Finalmente, condenó a la Subred a pagar costas de primera instancia. Liquidó las agencias en derecho por el uno por ciento (1%) de las pretensiones, es decir, por cuatro millones novecientos noventa mil novecientos catorce pesos ($4.990.914). Para ello, aplicó el Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura. D.- Recursos de apelación 5.- Cryogas solicita que se revoquen las resoluciones tercera y cuarta de la sentencia, por los siguientes motivos:

5.1.- Teniendo en cuenta que las facturas se radicaron y fueron aceptadas por la Subred, se debe declarar su incumplimiento por no reconocer y pagar los bienes suministrados. El anterior incumplimiento conlleva a condenar a la Subred a pagar intereses moratorios, como lo establece el artículo 884 del Código de Comercio. Según esta norma, la entidad 5

Radicado: 25000-23-36-000-2018-00352-01 (64429) Demandante: Gases Industriales de Colombia S.A. — Cryogas S.A. tenía treinta días para la realización del pago, luego de los cuales corren intereses moratorios. 5.2.- Las costas fueron indebidamente liquidadas porque debe aplicarse el Acuerdo No.

PSAA16-10554 de 2016 según el cual las agencias en derecho oscilan entre el tres y el siete punto cinco por ciento (3%—7,5%) del valor de las pretensiones. 5.3.- Reiteró que la Subred podía pactar contratos verbales9. Aclaró, además, que el contrato verbal fue celebrado con la gerente comercial de Cryogas, quien a la vez tenía condición de primer suplente del representante legal de la sociedad. 6.- Por su parte, la Subred solicita que se revoque la sentencia y se desestimen las pretensiones del demandante. Esto, porque sí son aplicables los requisitos de un contrato estatal previstos en la Ley 80 de 1993. En ese sentido, el contrato no existió, razón por la cual las facturas no pueden suplir la ausencia de un escrito. En los alegatos de conclusión10 afirmó, además, que la decisión desconocía la sentencia de unificación de

enriquecimiento sin causa11, pues el contratista no demostró que hubiera <<constreñimiento o imposición por parte de la entidad demandada; se encontrara en riesgo o amenaza el derecho a la salud o se derivó de la declaratoria de urgencia manifiesta>>.

II. CONSIDERACIONES E.- Objeto del litigio y plan de exposición 7.- La Sala se pronunciará de fondo porque la demanda fue presentada en el término previsto en el literal j)12 del numeral 2 del artículo 164 del CPACA. En efecto, (i) el suministro de los bienes ocurrió entre marzo y junio de 2016; (ii) como consecuencia del agotamiento del requisito de procedibilidad, el término de caducidad estuvo suspendido entre el 24 de febrero de 2017 y el 24 de mayo de 201713; y (iii) la demanda se presentó el 4 de mayo de 2018. Adicionalmente, teniendo en cuenta que ambas partes recurrieron, se cuenta con competencia plena en los términos del inciso segundo del artículo 32814 del CGP, aplicable por el artículo 306 del CPACA. 8.- Cryogas pretende el pago de las prestaciones ejecutadas luego de terminado un contrato de suministro celebrado por escrito con la demandada; con tal objeto impetró en la demanda que se declarara que, luego de su terminación, las partes celebraron un contrato verbal. Esto es, pidió que se declarara la existencia de un contrato y que se

9Fls. 213 a 253 del Cuaderno Principal. 10Fls. 254 y 260 del Cuaderno Principal. 11Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de noviembre de 2012, exp. 24897, C.P. Jaime Orlando

Santofimio Gamboa. 12“j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.;” 13Fls. 804 y 805 del Cuaderno 4. De hecho, las partes decidieron intentar la conciliación más allá del término de tres meses, razón por la cual la constancia fue expedida el 20 de junio de 2017. 14<<Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones>>. 6

Radicado: 25000-23-36-000-2018-00352-01 (64429) Demandante: Gases Industriales de Colombia S.A. — Cryogas S.A. condenara a la demandada al pago de las prestaciones cumplidas por la demandante en desarrollo del mismo. En este contexto, la demandante solicitó que se condenara a la demandada a pagar las sumas contenidas en varias facturas relativas al suministro de gases, que no fueron glosadas por la entidad. No pidió que dichas sumas de dinero se pagaran como prestaciones cumplidas en desarrollo del contrato anterior, y esta posición fue acogida por el tribunal, el cual consideró que con las facturas estaba probado el contrato verbal que, de acuerdo con lo afirmado en la demanda, fue celebrado por las partes. 9.- La Sala revocará la sentencia de primera instancia porque, con los medios de prueba obrantes en el expediente, no se demuestra la existencia del contrato de suministro celebrado verbalmente entre las partes. De acuerdo con lo previsto en el numeral 6 del

artículo 195 de la Ley 100 de 1993, la ESE demandada está sujeta al derecho privado y sus contratos no requieren celebrarse por escrito; pero, para dar por demostrado un contrato verbal, es necesario ofrecer los medios de prueba que evidencien cómo se acordaron los elementos de su esencia. Lo que muestran los medios de prueba, por el contrario, es que las prestaciones reclamadas por el Contratista se ejecutaron en desarrollo del contrato escrito celebrado anteriormente con la contratante, el cual se encontraba vigente cuando se cumplieron las prestaciones reclamadas; por tal razón, el pago de dichas prestaciones sólo podía exigirse con fundamento en los términos y condiciones pactados en dicho contrato. 10.- En la primera parte, la Sala se referirá a los medios de prueba que permiten inferir que las prestaciones cuyo pago se reclama se ejecutaron en desarrollo del contrato escrito celebrado por las partes. En la segunda parte, señalará las razones por las cuales concluye que no está probada la existencia del contrato verbal posterior al que se hace referencia en la demanda. F.- El contrato escrito de suministro estaba vigente cuando se cumplieron las prestaciones cuyo pago se reclama en la demanda 11.- Contrario a lo indicado en la sentencia de primera instancia, para la Sala los medios de prueba obrantes en el expediente muestran que el contrato No. 235-2015 seguía vigente entre marzo y junio de 2016. Este período corresponde a las prestaciones cuyo pago se reclama en la demanda. 12.- La cláusula octava del contrato contenía la siguiente estipulación sobre el plazo del contrato: <<CLÁUSULA OCTAVA: PLAZO:- El plazo para la ejecución del presente contrato será

de un (1) mes, contado a partir de la fecha de expedición del registro presupuesto y/o hasta agotar el presupuesto asignado, previa aprobación de la póliza cuando a ello hubiere lugar>>15. 15Fl. 60 del Cuaderno 2. 7

Radicado: 25000-23-36-000-2018-00352-01 (64429) Demandante: Gases Industriales de Colombia S.A. — Cryogas S.A. 12.1.- De acuerdo con el registro presupuestal, el contrato inició el 1º de octubre de 201516, por lo que vencía (i) el 1º de noviembre de ese año o (ii) cuando se agotara el presupuesto asignado. 13.- En la prórroga No. 01 celebrada el 30 de octubre de 2015 las partes acordaron <<Prorrogar el plazo de ejecución del Contrato No. 236-2015, en Dos (2) Meses, contados a partir del 01 de Noviembre de 2015>>17. De acuerdo con esto, el plazo pactado ya no dependía de agotar el presupuesto asignado, sino que el contrato terminaría el 1º de enero de 2016.

14.- El 4 de diciembre de 2015 se suscribió la prórroga No. 2. De acuerdo con este documento, se decidió <<Prorrogar el término de ejecución del Contrato en Cinco (5) Meses, contados a partir del 01 de Enero de 2016>>18. Esta fue la última modificación del plazo del contrato19, con la cual el negocio jurídico terminó el 1º de junio de 2016. 15.- Teniendo en cuenta que el demandante solicitó que se reconociera el pago de bienes

facturados entre el 25 de enero de 2016 y el 31 de mayo de 201620, no es cierto que la entrega de los mismos hubiera ocurrido una vez finalizado el contrato. 15.1.- Esto se observa claramente en la comunicación del Profesional Especializado de Mantenimiento del 9 de agosto de 2016. En ese documento se indicó que se devolvieron las facturas <<con soportes, cuyo producto fue recibido y consumido por el Hospital. Lo anterior por no existir presupuesto en el contrato No. 236-2015>>21. De acuerdo con dicha comunicación, los bienes fueron suministrados en el marco del contrato No. 2362015, pero no fueron pagados porque se había agotado el presupuesto asignado. 16.- Es cierto que el 17 de noviembre de 2016 la jefe de la Oficina Jurídica de la Subred contestó que <<las sumas reclamadas son posteriores a la terminación de la relación contractual>>22. Sin embargo, este medio probatorio no permite desvirtuar que el plazo del contrato No. 236-2015 fue modificado y finalizó el 1º de junio de 2016, sin depender del agotamiento del presupuesto. G.- Los medios de prueba con base en los cuales el tribunal consideró probado un contrato verbal de suministro con la demandante no acreditan la existencia del mismo 17.- Las pruebas valoradas por el tribunal no permiten deducir la existencia del contrato verbal: (I) las facturas y las comunicaciones no lo demuestran; y (II) el interrogatorio de parte absuelto por la representante legal de Cryogas tampoco. 16Fl. 67 del Cuaderno 2.

17Fl. 68 del Cuaderno 2. 18Fl. 71 del Cuaderno 2 (anverso). 19Posteriormente se suscribió la Adición No. 2. 20Ver fls. 100 a 709 y 711 de los Cuadernos 2, 3 y 4. 21Fl. 87 del Cuaderno 1. 22Fl. 99 del Cuaderno 2. 8

Radicado: 25000-23-36-000-2018-00352-01 (64429)

Demandante: Gases Industriales de Colombia S.A. — Cryogas S.A.

I.- Las comunicaciones y las facturas no prueban la existencia del contrato verbal 18.- El tribunal valoró las comunicaciones del Profesional Especializado del 9 de agosto de 2016 y de la jefe de la Oficina Jurídica de la Subred del 17 de noviembre de 2016. Ninguna de ellas demuestra la existencia del contrato verbal al que se hizo referencia en los hechos de la demanda. 19.- Como se indicó anteriormente, la comunicación del Profesional Especializado no permite deducir que existiera un contrato verbal, pues éste indicó que devolvió las facturas porque no existía presupuesto en el contrato No. 236 de 2015. Es decir, conforme a esa comunicación, los productos se entregaron en el marco de esa relación contractual, y no de otra. 19.1.- De hecho, la devolución de facturas estuvo precedida de una petición de Cryogas en ese sentido. En la comunicación donde realiza esa solicitud, la parte demandante admitió que las facturas fueron presentadas en el marco del contrato No. 236 de 2015 pero que en éste se agotó la disponibilidad presupuestal. En comunicación del 21 de julio

de 2016 la apoderada general de Cryogas indicó que la <<devolución (de facturas) se solicita dado que el contrato que regulaba la relación entre el Hospital entre el Hospital Occidente de Kennedy y CRYOGAS agotó su disponibilidad presupuestal>>23. 20.- La comunicación de la jefe de la Oficina Jurídica de la Subred tampoco permite deducir la existencia de un contrato. Como se expresó previamente, en este documento se indicó que se devolvieron las facturas porque, en su opinión, se había terminado el contrato No. 236 de 2015, así: <<Teniendo en cuenta que las sumas reclamadas son posteriores a la terminación de la relación contractual se hace necesario el requerimiento prejudicial conciliatorio ante la Procuraduría General de la Nación (…) con la finalidad de intentar conciliar las diferencias existentes>>24. 20.1.- Como se puede observar, en la comunicación no se admite que existiera un contrato posterior, ni cuáles fueron sus términos o las circunstancias que rodearon su celebración. 21.- Las facturas tampoco permiten deducir la existencia de un nuevo contrato entre las partes. Tal conclusión no es cierta a pesar de que el inciso segundo del artículo 772 del Código de Comercio disponga que no se pueden emitir facturas que no <<corresponda(n) a bienes entregados real y materialmente o a servicios efectivamente prestados en virtud de un contrato verbal o escrito>>. La existencia de las facturas puede demostrar la prestación de un servicio en virtud de un contrato, pero ellas no acreditan la celebración misma del contrato ni las condiciones acordadas por las partes. 23Fl. 85 del Cuaderno 2.

24Fl. 99 del Cuaderno 2. 9

Radicado: 25000-23-36-000-2018-00352-01 (64429) Demandante: Gases Industriales de Colombia S.A. — Cryogas S.A. 21.1.- Por el contrario, lo que está evidenciado es que la mayoría de las facturas se generaron en el marco del contrato No. 236-2015, pues se emitieron entre el 26 de enero de 2016 y el 31 de mayo de 201625. Es decir, mientras estaba vigente el contrato No. 236 de 2015. 21.2.- Hay dos facturas que se emitieron con posterioridad a la finalización del contrato escrito: tienen fecha del 2 de junio de 2016 y del 1º de agosto de 2016. Sin embargo, la emisión de las facturas con posterioridad a la finalización del contrato no permite deducir que se trate de bienes entregados con posterioridad. En efecto, el demandante no aportó el soporte de estas dos facturas, a diferencia de lo ocurrido con las otras. En ese sentido, no existe certeza acerca de si esas dos únicas facturas corresponden a bienes o servicios suministrados durante la vigencia del contrato No. 235 de 2015, o corresponden a prestaciones ejecutadas con posterioridad. 21.2.1.- De hecho, la factura del 1º de agosto de 2016 sería posterior al supuesto contrato verbal, pues la representante legal declaró que había terminado en julio de 2016, aunque no recordaba la fecha exacta26.

II.- El interrogatorio de parte de la representante de Cryogas 22.-. En relación con esta prueba la Sala observa: (i) las declaraciones de la

representante legal son vagas sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar, lo que indica que no es cierto que se haya celebrado el contrato verbal; y (ii) la propia parte admitió hechos de los cuales se deduciría que el contrato verbal no se celebró. 23.- Por un lado, aunque de manera general la representante legal de la demandada afirma que existió un contrato verbal, no señala las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon la celebración del negocio jurídico. Es más, esa prueba no permite deducir cuáles fueron sus elementos esenciales: no se hace referencia a cuáles fueron los valores acordados de los bienes a entregar, ni establece cuál fue el período pactado para el contrato. 24.- En relación con el valor total del contrato, la representante se limitó a afirmar que no <<tenía la información (del valor porque el) ofrecimiento para contratar (fue realizado) de manera verbal>>27. 24.1.- Tampoco hay certeza del valor individual de los bienes. Si bien indicó que el gerente <<le dio a entender>>28 que celebraría un nuevo contrato con las mismas condiciones del anterior, esto no permite tener certeza de los valores pactados para los gases a suministrar. En el contrato No. 236-2015 hubo varios precios por producto: unos 25Fl. 86 del Cuaderno 2. 26Fl. 78 del Cuaderno 1 (minuto 22:44 a 22:52). 27Fl. 78 del Cuaderno 1. (Minuto 16:58 a 17:21). 28Fl. 78 del Cuaderno 1. (Minuto 26:04 a 26:19). 10

Radicado: 25000-23-36-000-2018-00352-01 (64429)

Demandante: Gases Industriales de Colombia S.A. — Cryogas S.A.

fueron los pactados inicialmente29, otros los establecidos en la adición No. 1 y prórroga No. 230, y otros los que se acordaron en la adición No. 231. 25.- La representante de Cryogas no indicó el período en que se realizaría el suministro: no señaló cuándo inició el contrato, ni cuándo terminaría. No expresó con exactitud cuándo se reunieron las partes: la representante legal se limitó a decir que el contrato surgió en <<una conversación verbal que tuvo la ejecutiva comercial en ese momento con el gerente de ese momento de la entidad. No recuerdo el nombre del gerente realmente (y que) no se estableció un momento de terminación en ese momento que nos hicieron el ofrecimiento verbal>>32. 26.- Por el otro lado, el interrogatorio de parte produjo la aceptación de hecho