CE - 8_270012331000201100060011SENTENCIA20221021090840_TCListadoTitulados133137969601478367-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil veintidós (2.022) Radicación: 27001-23-31-000-2011-00060-01 (55.497)

Actor: Pedro Ariel Mosquera Hinestroza Demandado: Nación – Rama Judicial Referencia: Acción de reparación directa

Asunto: Sentencia

TEMAS: DAÑOS CAUSADOS POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – ERROR JURISDICCIONAL – FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA – No se acreditó la calidad de poseedor que afirmó tener el demandante.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia que negó las pretensiones de la demanda. Según la demanda, la Rama Judicial incurrió en un error jurisdiccional contenido en la sentencia del 16 de marzo de 2009, por medio de la cual el Juzgado Promiscuo Municipal de Condoto (Chocó) se abstuvo de ordenar el lanzamiento y restitución del inmueble identificado con el folio matrícula inmobiliaria No. 1840000676, en favor del señor Pedro Ariel Mosquera Hinestroza, situación que, a su juicio, le impidió seguir ostentando su condición de poseedor.

SENTENCIA IMPUGNADA

1. Corresponde a la sentencia del 19 de junio de 2015, mediante la cual la Sala Sexta de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia, negó las

pretensiones de la demanda1.

2. El anterior proveído decidió la demanda presentada el 13 de enero de 20112 por el señor Pedro Ariel Mosquera Hinestroza, en contra de la Nación – Rama Judicial, cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos de derecho son, los siguientes 1 Folios 466 a 473 del cuaderno principal. 2 Folio 46 del cuaderno 1.

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Actor: Pedro Ariel Mosquera Hinestroza Demandado: Nación – Rama Judicial Referencia: Acción de reparación directa

Pretensiones

3. La parte actora pretende la declaración de responsabilidad de la demandada y la consecuencial condena al pago de la totalidad de los daños y perjuicios que le fueron irrogados, por no haberse entregado al señor Pedro Mosquera el inmueble objeto del proceso de restitución.

4. Por lo anterior, estimó la solicitud indemnizatoria en $50’000.000, por “la pérdida de la posesión y usufructo del inmueble, que le ha causado un daño emergente” y $200’000.000, “por los frutos que hubiere podido recibir por la explotación del local que poseía”3.

Hechos

5. Como supuesto fáctico de las pretensiones, indicó que el aquí demandante construyó con sus propios recursos un local comercial en el predio de sus padres, ubicado en el barrio la Unión, del Municipio de Condoto, sobre el cual ejercía la posesión desde mayo de 1988.

6. El 1 de enero de 2008, el señor Pedro Ariel Mosquera Hinestroza, en calidad

de arrendador, celebró un contrato de arrendamiento con Fernando Botero Isaza y Durley Estela Sánchez -arrendatarios-, respecto del local comercial con matrícula inmobiliaria No. 184-0000676, pero, ante el incumplimiento del pago pactado entre las partes, el arrendador promovió una acción de restitución de inmueble arrendado, para que se declarara terminado el negocio jurídico y se le restituyera el bien.

7. El proceso fue conocido por el Juzgado Promiscuo Municipal de Condoto, que, en sentencia del 16 de marzo de 2009, declaró probada la terminación unilateral del contrato de arrendamiento en virtud de la causal prevista en el numeral 1º del artículo 22 de la Ley 820 de 2003; sin embargo, se abstuvo de ordenar el lanzamiento y restitución del aludido inmueble en favor del aquí demandante en consideración a que la señora Ensa Cleotilde Mosquera Hinestroza -que no hizo parte del procesofiguraba como arrendadora actual del establecimiento.

8. Se precisó que el juez de la causa no solo desconoció el proceso contemplado en el artículo 518 del Código de Comercio para los asuntos de restitución de inmuebles dados en tenencia para locales comerciales, sino que también trasgredió el debido proceso del demandante, en tanto que, para sustentar su decisión, trajo a colación un contrato de arrendamiento suscrito entre Ensa Cleotide Mosquera Hinestroza -arrendadoray Durley Estela Sánchez -arrendataria-, el cual no había sido solicitado por las partes ni decretado dentro de ese asunto. 3 Folios 6 y 7 del cuaderno 1.

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9. Se concluyó que el error jurisdiccional contenido en la providencia del 16 de marzo de 2009 le ocasionó al demandante graves perjuicios de índole material que deben ser indemnizados por la Rama Judicial4.

La defensa

10. El 9 de marzo de 20115, el a quo admitió la demanda y, pese a que fue debidamente notificada del auto admisorio de la demanda, la Rama Judicial presentó el escrito de contestación de manera extemporánea6.

Alegatos

11. Surtida la etapa probatoria7, en auto del 30 de septiembre de 2011 el a quo corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto.

12. La parte actora reiteró los argumentos esbozados en la demanda, a lo cual agregó que en el evento en el que la señora Ensa Mosquera ostentara la condición de propietaria del mentado predio, debía interponer la acción de dominio o reivindicatoria establecida en el artículo 946 del Código Civil, para que el aquí demandante fuera condenado a restituirlo.

13. Finalmente, objetó por error grave el dictamen pericial rendido el 23 de junio de 2011, argumentando que no se tuvo en cuenta su condición de poseedor para cuantificar los perjuicios materiales que le fueron causado con la decisión adoptada

el 16 de marzo de 20098 por el Juzgado Promiscuo Municipal de Condoto. 4 Folios 1 a 9 del cuaderno 1. 5 En proveído del 31 de enero de 2011, el Juzgado Administrativo del Circuito de Quibdó remitió el expediente por competencia funcional al Tribunal Administrativo del Chocó, el cual, el 23 de febrero siguiente inadmitió la demanda por carecer de requisitos formales. Folios 47 y 51 del cuaderno 1. Folio 55 del cuaderno 1. 6 La fijación en lista se realizó entre el 10 y el 23 de mayo de 2011 -folios 59 y 60 del cuaderno 1y la entidad demandada allegó el escrito de contestación el 17 de junio siguiente -folios 64 a 69 del cuaderno 1-. 7 Mediante auto del 8 de junio de 2011 -folio 61 y 62 del cuaderno 1-, el a quo tuvo como prueba los documentos aportados por la parte actora, esto es, las copias de la demanda de restitución de inmueble arrendado, de los contratos de arrendamiento suscritos el 1 de enero de 2008 y el 15 de diciembre siguiente entre los señores Mosquera Hinestroza, Fernando Botero y Durley Estela Sánchez; Ensa Cleotilde Mosquera Hinestroza y Durley Estela Sánchez Montes, respectivamente, de la sentencia del 16 de marzo de 2009, proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Condoto -folios 21 al 45 del cuaderno 1-. Asimismo, ofició al Consejo Seccional de la Judicatura de Quibdó para que, a costa del demandante, certificara

si la Doctora Eydy Patricia Palacios Murillo fungía como Juez Promiscua Municipal de Condoto, para el 16 de marzo de 2009. A lado de lo anterior, decretó: i) la recepción de los testimonios de los señores Héctor Manuel Mosquera, Eduardo Hinestroza Mosquera y Berta Inés Perea -folios 143 a 148 del cuaderno 1-; ii) un dictamen pericial para determinar los perjuicios materiales que le fueron causados al demandante, con ocasión de la decisión proferida el 16 de marzo de 2009 -folios 74 a 85 del cuaderno 1-; y, iii) una inspección judicial del predio materia de estudio -folio 131 del cuaderno 1-. 8 Folios 94 a 97 del cuaderno 1. 3

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14. La Rama Judicial alegó de conclusión de manera extemporánea9 y el Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal10.

La decisión

15. Al definir el caso, la Sala Sexta de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda11. En primer lugar, precisó que no tenía vocación de prosperidad la objeción formulada en contra de la experticia, en tanto que la misma se soportó en elementos de juicio que evidenciaban que el derecho de dominio del local comercial con matrícula inmobiliaria No. 184-0000676, estaba en cabeza de la señora Ensa Mosquera, quien venía percibiendo los

cánones de arrendamiento desde 2009.

16. Aclarado lo anterior, advirtió que el señor Pedro Ariel Mosquera Hinestroza no cumplió con la carga probatoria de acreditar el daño en el que soportaba sus pretensiones, esto es, la pérdida de la posesión del mentado inmueble, dado que, si bien en el expediente obraban las declaraciones de Héctor Manuel Mosquera Hinestroza y Eduardo Hinestroza Mosquera, quienes se refirieron a la calidad de poseedor del actor sobre el establecimiento comercial, lo cierto es que las mismas no daban cuenta de la fecha en la que empezó a ejercer dicha condición y, al no poder ser confrontadas con otras pruebas, no era posible acreditar su veracidad.

17. Afirmó, que de la información contenida en la matrícula inmobiliaria No. 1840000676, se desprendía que el mencionado local había sido objeto de diversas compraventas desde 1969 hasta el 2001, en las cuales no había intervenido el aquí demandante. Además, de dicho documento, la inspección judicial y el dictamen pericial, se acreditaba que la persona que tenía la titularidad del mismo era la señora Ensa Cleotilde Mosquera, quien percibía sus frutos desde 2009.

II. EL RECURSO INTERPUESTO Sustentación del recurso de apelación

18. Inconforme con la decisión anterior, la parte actora interpuso recurso de apelación, en el que solicitó revocar la sentencia proferida por el a quo y, en su lugar se accedan a las pretensiones de la demanda. Para estos efectos adujo que las pruebas que militan en el proceso acreditan el daño cuya indemnización se reclama,

máxime si se tiene en cuenta que los testimonios rendidos por los señores Héctor Mosquera Hinestroza y Eduardo Mosquera Hinestroza demuestran, de manera 9 El término de 10 días con los que contaba para el efecto empezaron a correr el 5 de octubre de 2011 y vencieron el 20 de octubre siguiente y el escrito de alegación se presentó el 21 de los mismos mes y año. Folios 93, 98 a 100 del cuaderno 1. 10 Folios 98 a 100 del cuaderno 1. 11 Folios 166 a 173 del cuaderno principal. 4

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Actor: Pedro Ariel Mosquera Hinestroza Demandado: Nación – Rama Judicial Referencia: Acción de reparación directa certera, la calidad de poseedor que tiene Pedro Ariel Mosquera desde hace 20 años sobre el local comercial objeto de discusión12.

19. Explicó que, a pesar de que en el proceso de restitución de inmueble arrendado que promovió el actor se cumplieron los requisitos establecidos en el artículo 424 del C.P.C., es decir, que: i) el accionado en el término de traslado de la demanda no la contestó; ii) el demandante allegara la prueba del contrato de arrendamiento; y, iii)el funcionario judicial no decretara pruebas de oficio, el Juzgado Promiscuo Municipal de Condoto se abstuvo de ordenar el lanzamiento y entregó el inmueble a un tercero que no hizo parte de ese proceso13.

20. En proveído del 20 de enero de 201614, esta Corporación admitió el recurso de

apelación, y el 6 de abril siguiente corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto en los términos del artículo 212 del C.C.A.15.

21. En esta oportunidad las partes y el Ministerio público guardaron silencio16.

III. C O N S I D E R A C I O N E S

22. No existiendo razones o motivos que conduzcan a la Sala a declarar una nulidad o a volver sobre la definición de su competencia, se procede a resolver el recurso de apelación indicado.

Lo probado

23. Se observa que, con los elementos de convicción allegados al expediente, esta Subsección encuentra probados como hechos relevantes los siguientes: - El 1 de enero de 2008, los señores Pedro Ariel Mosquera Hinestroza (como arrendador), Fernando Botero Izasa y Durley Estela Sánchez (en calidad de arrendatarios) suscribieron un contrato de arrendamiento respecto del local comercial identificado con matrícula inmobiliaria No. 184-0000676, ubicado en el barrio la Unión del Municipio de Condoto. En la cláusula segunda de dicho acto jurídico, se estableció el valor del canon por la suma de $350.000, el cual debía pagarse los primeros cinco (5) días de cada mes. Además, se precisó que el término de duración del contrato sería de un (1) año17. 12 Folios 176 a 182 del cuaderno principal. 13 Folios 176 a 182 del cuaderno principal. 14 Folio 188 del cuaderno principal. 15 Folio 190 del cuaderno principal. 16 Folio 196 del cuaderno principal. 17 Folio 25 del cuaderno 1.

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Actor: Pedro Ariel Mosquera Hinestroza Demandado: Nación – Rama Judicial Referencia: Acción de reparación directa - Debido a que los arrendatarios incurrieron en mora en el pago de los cánones, el señor Pedro Ariel Mosquera promovió demanda de restitución de inmueble arrendado en contra de aquellos, solicitando que se declarara la terminación del contrato de arrendamiento y la entrega del referido inmueble18. Dicha demanda fue admitida el 12 de octubre de 2008, por el Juzgado Promiscuo Municipal de Condoto19. - En el curso del proceso, se celebró un nuevo contrato respecto del mentado bien entre la señora Ensa Cleotilde Mosquera Hinestroza (en calidad de propietaria y arrendadora) y Durley Estela Sánchez (arrendataria), el cual tuvo vigencia de 12 meses, contados a partir del 1º de enero de 200920. - En sentencia del 16 de marzo de 2009, el Juzgado Promiscuo Municipal de Condoto resolvió declarar probada la terminación unilateral del contrato de arrendamiento suscrito entre el señor Pedro Ariel Mosquera Hinestroza y Fernando Botero Izasa y Durley Sánchez, de conformidad con lo previsto en el numeral 1º del artículo 22 de la Ley 820 de 2003; sin embargo, se abstuvo de ordenar el lanzamiento y restitución del local en favor del aquí demandante, debido a que su contrato había fenecido hace un (1) año y, para ese momento, se encontraba vigente el acto jurídico celebrado por la señora Ensa Mosquera en condición de

propietaria y arrendadora de bien. Así se constata en su texto, cuyo tenor literal es el siguiente (transcripción literal, con posibles errores incluidos)21: “… la parte demandante alega como causal de terminación unilateral del contrato la no cancelación de los cánones de arrendamiento, y el último período correspondiente al mes de agosto de 2008 no lo han cancelado; posteriormente a través de escrito sin fecha, recibido en este despacho el 27 de enero de 2009, el demandante pregona que los cánones que le adeudan son los de diciembre y enero de 2009. “Sabido es que una vez notificada la demanda, al no ser consignados a ordenes del Juzgado los cánones adeudados ni allegar los respectivos recibos de pago no se tendrá por contestada, debido a que esa omisión les hace perder el derecho a ser oídos en la misma art. 424, pero como quiera que previo a tomar la presente decisión y en el curso del proceso se aportó recibo de consignación a órdenes de este despacho y a favor del demandante por la suma de $1’400.000, giro por valor de $350.000 para un total de $1’750.000 equivalentes a los meses comprendidos entre agosto y el 1 de enero de 2009, destinados igualmente a Pedro Ariel Mosquera como también fotocopia de nuevo contrato de arrendamiento suscrito por la señora ENSA 18 Folios 21 a 23 y 27 del cuaderno 1. 19 Folio 28 del cuaderno 1. 20 Folios 34 y 35 del cuaderno 1.

21 “ARTÍCULO 22. TERMINACIÓN POR PARTE DEL ARRENDADOR. Son causales para que el arrendador pueda pedir unilateralmente la terminación del contrato, las siguientes: “1. La no cancelación por parte del arrendatario de las rentas y reajustes dentro del término estipulado en el contrato”. 6

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Actor: Pedro Ariel Mosquera Hinestroza Demandado: Nación – Rama Judicial Referencia: Acción de reparación directa CLEOTILDE MOSQUERA HINESTROZA como arrendadora y la actual demandada DURLEY ESTELA SANCHEZ. “Desde el punto de vista probatorio, conforme a las reglas de la sana crítica y analizando en conjunto las pruebas arrimadas al expediente es del caso anticipar de una vez que existe mérito para ‘declarar judicialmente terminado el contrato de arrendamiento’ del inmueble local comercial ubicado en el B/ la Unión de Condoto … suscrito entre le señor PEDRO ARIEL MOSQUERA y FERNANDO BOTERO ISAZA y DURLEY ESTELA SANCHEZ, pero no se ordenará la restitución y lanzamiento’ del mismo que es a lo que aspira el demandante porque hacerlo sería contravenir disposiciones legales máxime si se observa que el contrato que presenta el demandante como prueba fue de un año y se encuentra fenecido ya desde el 1 de enero de la presente anualidad tal como consta en el contrato y en el libelo del expediente se aportó un nuevo contrato suscrito entre ENSA CLEOTILDE MOSQUERA HINESTROZA y la hoy demandada; una orden en estos momentos dirigida al

lanzamiento ya no tendría razón de ser, puesto carecería actualmente de objeto; es decir, quedó más que probado que el total de los cánones de arrendamiento convenido a un año se encuentran totalmente cancelados”22 (se destaca). - El 20 de junio de 2011, la Superintendencia de Notariado y Registro expidió el folio de matrícula inmobiliaria No. 184-0000676, en el cual consta que el referido predio ha sido objeto de compraventa en las siguientes oportunidades23: Fecha Personas que intervienen en el acto 5 de diciembre de 1969 De: Manuela Lozano Leudo A: Emir Mabardy Lozano 11 de diciembre de 1980 De: Emir Mabardy Lozano A: Salomón Mosquera Mosquera 27 de marzo de 2001 De: Salomón Mosquera Mosquera A: Ensa Cleotilde Mosquera Hinestroza - El 23 de junio de 2011, el perito contador rindió concepto en el que determinó que no había lugar a reconocer perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente y lucro cesante en favor del señor Pedro Ariel Mosquera Hinestroza, en tanto que el predio cuya posesión reclamaba era de propiedad de la señora Ensa Cleotilde Mosquera Hinestroza, quien recibía los cánones de arrendamiento desde el 200924. - El 12 de octubre de 2011, el Juzgado Promiscuo Municipal de Condoto realizó inspección judicial al inmueble bajo matrícula No. 184-0000676, evidenciando que el derecho de dominio de éste se encontraba en cabeza de Ensa Mosquera quien,

22 Folio 18 a 21 del cuaderno anexo 1. 23 Folio 78 del cuaderno 1. 24 Folios 74 a 76 del cuaderno 1. 7

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Actor: Pedro Ariel Mosquera Hinestroza Demandado: Nación – Rama Judicial Referencia: Acción de reparación directa para ese momento lo tenía arrendado al señor Ronny Dasher Pino Mosquera, por un lapso de 6 meses, contados a partir del 1º de abril de esa anualidad25. - El 19 de julio de 2012, el Tribunal Administrativo del Chocó recepcionó el testimonio del señor Héctor Manuel Mosquera Hinestroza, quien manifestó que el aquí demandante construyó sobre el terreno que su padre le entregó a Ensa Cleotilde Mosquera, el local comercial objeto de discusión, el cual arrendó en calidad de poseedor.

Al lado de la anterior declaración, se tiene la ofrecida por el señor Eduardo Hinestroza Mosquera, quien señaló que hace más de 20 años el aquí demandante, ejerciendo el ánimo de señor y dueño del establecimiento comercial, lo contrató para realizarle unas mejoras y, posterior a ello, procedió a explotarlo económicamente durante aproximadamente 4 años; pues, después de ese período, la señora Ensa Mosquera empezó a percibir los cánones de arrendamiento del mismo, por haber adquirido su titularidad26. En este punto, debe advertirse, en primer lugar, que los deponentes indicaron que eran hermano y primo del aquí demandante, lo cual, pudiera convertirlos en testigos

sospechoso debido a su parentesco, en los términos señalados en el artículo 217 del CPC27; sin embargo, para la Sala el referido vínculo no implica que no se pueda tener en cuenta su declaración, sino que su valoración debe hacerse de una manera más rigurosa28. - Mediante información allegada el 4 de marzo de 2019, la parte actora puso en conocimiento que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó está adelantando una investigación penal en contra de la Juez Promiscuo Municipal de Condoto, por el delito de prevaricato, del cual se desconoce su decisión final. Legitimación en la causa por activa

24. La Sala aclara que, aunque el tema de la legitimación en la causa por activa no fue objeto de análisis por parte del a quo; le corresponde al juez al momento de dictar sentencia, analizar los presupuestos procesales de la acción, los que no pueden ni deben entenderse saneados o clausurados por virtud de las omisiones 25 Folio 131 del cuaderno 1. 26 Folios 144 a 147 del cuaderno 1. 27 CPC “Artículo 217. Testigos sospechosos. Son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas” (se destaca). 28 Frente a este punto la jurisprudencia del Consejo de Estado ha dicho, de manera reiterada, que los testimonios que resulten sospechosos no pueden despacharse de plano, sino que deben valorarse de manera más rigurosa, de cara a las demás pruebas obrantes en el expediente y a las circunstancias de cada caso, todo

ello basado en la sana crítica, de manera que esta declaración será examinada con aplicación de los anteriores criterios. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 14 de julio de 2016, expediente 36932, C.P. Hernán Andrade Rincón 8

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Actor: Pedro Ariel Mosquera Hinestroza Demandado: Nación – Rama Judicial Referencia: Acción de reparación directa que se hubiesen presentado en el transcurso del proceso. La certeza de esta obligación, está fijada en la sentencia de unificación del 6 de abril de 201829, en la que la Sala Plena de esta Sección se pronunció en relación con la posibilidad que tiene el juez de lo contencioso administrativo de decretar excepciones de fondo.

25. En virtud de lo anterior, la Subsección procederá a verificar si el señor Pedro Ariel Mosquera cuenta con legitimación en la causa por activa.

26. En el sub lite, la parte actora pretende que se declare la responsabilidad de la entidad demandada por el error judicial en el que supuestamente habría incurrido el Juzgado Promiscuo Municipal de Condoto en la decisión adoptada el 16 de marzo de 2009, por medio de la cual se abstuvo de ordenar el lanzamiento y restitución a su favor, circunstancia que, a su juicio, conllevó a que el señor Pedro Ariel Mosquera perdiera la posesión del local comercial bajo folio de matrícula No. 184-0000676, la cual venía ejerciendo desde 1988.

27. De conformidad con el material probatorio que reposa en el expediente, la

Sala encuentra que el actor carece de legitimación material en la causa en tanto no acreditó la calidad de poseedor que afirmó tener respecto del inmueble objeto de cuestionamiento; lo anterior, cobra certeza con la sentencia proferida el 16 de marzo de 2009, en la que el Juzgado Promiscuo Municipal de Condoto resolvió sobre los derechos del señor Pedro Ariel Mosquera Hinestroza, en condición de arrendador del local comercial.

28. La decisión adoptada se sustentó en el hecho de que el contrato suscrito por el accionante había vencido el 31 de diciembre de 2008 y, como el 15 de diciembre de 2008, se había celebrado un nuevo acto jurídico sobre el mismo bien en el que figuraba como propietaria y arrendadora Ensa Cleotilde Mosquera Hinestroza, resultaba improcedente restituir el local comercial al señor Pedro Mosquera.

29. La postura en comento, resulta coherente con el folio de matrícula inmobiliaria No. 184-0000676, expedido el 20 de junio de 2011, por la Superintendencia de Notariado y Registro30, en el que se indica que desde el 27 de marzo de 2001, Ensa Cleotilde Mosquera Hinestroza adquirió el dominio del predio objeto de discusión, por lo que para la fecha en la que se profirió la sentencia censurada -16 de marzo de 2009-, el bien no podía ser entregado al aquí demandante, dado que en el proceso de restitución del inmueble arrendado no obraba prueba de la calidad de poseedor del actor respecto del mentado bien -artículo758 del Código Civil31-. 29 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, del 6 de abril de 2018, expediente número 46.005. M.P.

Danilo Rojas Betancourth. 30 Folio 78 del cuaderno 1. 31 “ARTICULO 758. <TITULO POR PRESCRIPCION DE DOMINIO>. Siempre que por una sentencia ejecutoriada se reconociere como adquirido por prescripción el dominio o cualquier otro de los derechos mencionados en los precedentes artículos de este capítulo, servirá de título esta sentencia, después de su registro en la oficina u oficinas respectivas”. 9

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30. En este punto, resulta oportuno señalar que el Código Civil puntualiza la diferencia entre las nociones de propiedad, posesión y tenencia. Así, la propiedad o dominio es definido en el artículo 669, como el derecho real sobre una cosa corporal, para gozar y disponer de ella, sin ir en contra de la ley o de los derechos ajenos. Por su parte, el artículo 762 determina que la posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño. Finalmente, el artículo 775, consagra que la tenencia es la que se ejerce sobre una cosa, sin el citado ánimo, es decir, reconoce a otro como dueño.

31. De igual forma, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha reafirmado el concepto respecto a la provisionalidad o precariedad de la posesión en cuanto a derecho, al señalar que la posesión es solo una expectativa que, en cuanto tal, se encuentra sometida al gobierno de la incertidumbre, no obstante que

existan fundadas razones para creer que pueda consolidarse en un derecho. “La evaluación de la misma, depende de la solidez de tales motivos y del provecho o beneficio que para el poseedor reporta la tenencia material del bien”32.

32. Sobre el derecho de posesión, se insiste que el artículo 762 del Código Civil establece lo siguiente: “La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal, tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él. “El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo” (se destaca).

33. Así, para hacer efectivo el derecho sustancial del poseedor, el Código de Procedimiento Civil -codificación vigente para la época de los hechos-, en su artículo 40733 reguló el denominado proceso de pertenencia, el cual tiene por objeto la declaración de adquisición de dominio por el modo de la prescripción a favor de quien ha poseído el bien por el tiempo y con los demás requisitos que exige la ley34. 32 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 22 de mayo de 1995, expediente 4571, M.P.: Héctor Marín Naranjo. 33 “ARTÍCULO 407. DECLARACION DE PERTENENCIA. En las demandas sobre declaración de pertenencia

se aplicarán las siguientes reglas:

1. La declaración de pertenencia podrá ser pedida por todo aquél que pretenda haber adquirido el bien por prescripción.

2. Los acreedores podrán hacer valer la prescripción adquisitiva a favor de su deudor, a pesar de la renuencia

o de la renuncia de éste.

3. La declaración de pertenencia también podrá pedirla el comunero que con exclusión de los otros condueños y por el término de la prescripción extraordinaria, hubiere poseído materialmente el bien común o parte de él, siempre que su explotación económica no se hubiere producido por acuerdo con los demás comuneros o por disposición de autoridad judicial o del administrador de la comunidad.

4. La declaración de pertenencia no procede respecto de bienes imprescriptibles o de propiedad de las entidades de derecho público. “(…). 34 Artículo 2518 del Código Civil: “PRESCRIPCION ADQUISITIVA>. Se gana por prescripción el dominio de los bienes corporales, raíces o muebles, que están en el comercio humano, y se han poseído con las condiciones legales. “Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no están especialmente exceptuados.

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Actor: Pedro Ariel Mosquera Hinestroza Demandado: Nación – Rama Judicial Referencia: Acción de reparación directa A la par de este proceso, la legislación no solo ofrece al poseedor el derecho de acción para hacerse a la propiedad por prescripción, sino también para proteger el derecho de posesión, asunto que no hace parte de las pretensiones que fueron objeto de decisión de parte del Juzgado Promiscuo Municipal de Condoto.

34. Bajo ese contexto y, comoquiera que el señor Pedro Ariel Mosquera Hinestroza no acreditó haber promovido un proceso ordinario de pertenencia, en el que probará la condición de poseedor y, dentro del cual se declarará a su favor la prescripción

extraordinaria de adquisición de dominio de local comercial bajo matrícula inmobiliaria No 184-0000676, no podía exigir que en un proceso de terminación y restitución de inmueble arrendado se le hiciera entrega del referido bien, pues no demostró un mejor derecho que el que ostentaba la señora Ensa Mosquera, quien sí acreditó ser la propietaria del predio. Se recuerda, además, que la restitución de inmueble arrendado hace referencia a una situación material y no jur