CE - 8_410012333000201400315011SENTENCIA20220330170559_TCListadoTitulados133124224054811367-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá, D.C., dos (2) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: Controversias contractuales Radicación 41001-23-33-000-2014-00315-01 (64577)

Demandante: Cromas S.A., Coin S.A.S. y Gaico Ingenieros Constructores S.A.

Demandado: Departamento del Huila Tema: Se confirma la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda porque los demandantes no demostraron haber cumplido el trámite contractual para incluir nuevos ítems de obra.

SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por Cromas S.A., Coin S.A.S. y Gaico Ingenieros Constructores S.A. (en adelante, los “demandantes” o los “recurrentes”) contra la sentencia del 27 de junio de 2019 proferida por la Sala Cuarta del Tribunal Administrativo del Huila que resolvió lo siguiente: <<PRIMERO: DECLARAR probada la exceptiva denominada inexistencia de la obligación de reconocer ejecución de obras no pactadas en el contrato, ejecutadas por cuenta y riesgo del contratista aun en la etapa de suspensión, y con posterioridad al vencimiento del plazo contractual.

SEGUNDO: Denegar las demás súplicas de la demanda.

TERCERO: No condenar en costas, de acuerdo con las consideraciones anteriormente expuestas.

CUARTO: Cumplido lo anterior, se archivará el expediente previas anotaciones de

rigor>>. La Sala es competente para proferir esta providencia en segunda instancia de acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), que dispone que esta corporación conocerá de las apelaciones interpuestas contra las sentencias proferidas por los tribunales administrativos en primera instancia. El Tribunal Administrativo del Huila conoció el proceso en primera instancia en Radicado: 41001-23-33-000-2014-00315-01 (64577)

Demandante: Cromas S.A., Coin S.A.S. y Gaico Ingenieros Constructores S.A. virtud de la cuantía de la demanda1, según el numeral 5 del artículo 152 del mismo

Código. El recurso de apelación fue admitido en la providencia del 12 de septiembre de 20192. En el auto del 20 de noviembre de 20193 se dio traslado para que se presentaran alegatos de conclusión. Los demandantes y el Ministerio Público se pronunciaron oportunamente4. El Departamento del Huila (en adelante, el “Departamento”) guardó silencio.

I. ANTECEDENTES A.- La posición de la parte demandante 1.- El 18 de julio de 2014 los recurrentes presentaron demanda contra el Departamento con las siguientes pretensiones: <<PRIMERA.- Que se declare que el DEPARTAMENTO DEL HUILA incumplió el contrato de obra No. 1615 de 2009 celebrado con el Consorcio Opita 020, integrado por CROMAS S.A., COIN S.A.S. y GAICO INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A., cuyo objeto fue la ejecución de los estudios, diseños y construcción de 17,45 kilómetros de vía en pavimento

flexible de la vía Pitalito — Palestina del PR 3+350 al PR20+800 del municipio de Pitalito y Palestina, Departamento del Huila. SEGUNDA.- Que se declare que el DEPARTAMENTO DEL HUILA recibió las obras objeto del contrato No. 1615 de 2009 en forma fraccionada y progresiva, a partir del recibo de cada uno de los hitos de obra construidos por el Consorcio Opita [020], oportunidades desde las cuales cada tramo de vía está en posesión y tenencia de la entidad territorial demandada, que desde entonces los puso al servicio de los usuarios. TERCERA.- Que se declare que el Consorcio Opita 020, integrado por las sociedades CROMAS S.A., COIN S.A.S. y GAICO INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A., ejecutó la totalidad de las obras objeto del contrato de obra No. 1615 de 2009 celebrado con el Departamento del Huila. CUARTA.- Que se declare que en desarrollo del contrato de obra No. 1615 de 2009, celebrado entre EL DEPARTAMENTO DEL HUILA y el Consorcio Opita 020, integrado por CROMAS S A., COIN S.A.S. y GAICO INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A., se presentaron situaciones imprevistas no imputables al Contratista, que dieron lugar al rompimiento de la ecuación económica de dicho contrato en contra de éste.

PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN PRIMERA Y/O A LA PRETENSIÓN CUARTA.- Que en subsidio de la PRETENSIÓN PRIMERA y/o de la PRETENSIÓN

CUARTA, se declare que el DEPARTAMENTO DEL HUILA se ha enriquecido sin justa causa a costa del correspondiente empobrecimiento del contratista Consorcio Opita 020, 1De acuerdo con la demanda, la cuantía corresponde a una cantidad <<superior a CUATRO MIL CIEN MILLONES DE PESOS ($4.100.000.000.oo)>>, cifra superaba los quinientos salarios mínimos mensuales legales vigentes (500 SMMLV). Fl. 57 del Cuaderno 1. 2Fl. 632 del Cuaderno Principal. 3Fl. 635 del Cuaderno Principal. 4Fls. 637 a 650 y 651 a 656 del Cuaderno Principal. 2

Radicado: 41001-23-33-000-2014-00315-01 (64577)

Demandante: Cromas S.A., Coin S.A.S. y Gaico Ingenieros

Constructores S.A.

integrado por CROMAS S.A., COIN S.A.S. y GAICO INGENIEROS CONSTRUCTORES

S.A. (…) SÉPTIMA.- Que como consecuencia de las declaraciones a las que hacen referencia las pretensiones anteriores, se condene al DEPARTAMENTO DEL HUILA al pago a favor de las sociedades CROMAS S.A., COIN S.A.S. y GAICO INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A., integrantes del Consorcio Opita 020, de las obras ejecutadas y pendientes de pago y/o de las actividades de estudios y diseños realizadas en desarrollo del contrato No. 1615 de 2009 y aún no abonadas por la entidad contratante. (…)>>. 2.- Los demandantes basaron sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 2.1.- El 30 de diciembre de 2009 el Departamento celebró el contrato de obra No. 1615

con el Consorcio Opita 020, conformado por los recurrentes. El objeto del negocio jurídico consistió en la realización de los <<Estudios, diseños y construcción de 17,45 Kilómetros de vía en pavimento flexible de la vía Pitalito-Palestina del PR 3 + 350 al PR20 +800 del municipio de Pitalito y Palestina, Departamento del Huila>>. 2.2.- En desarrollo del contrato se presentaron varias divergencias que fueron conciliadas5 y aprobadas parcialmente por el tribunal6. Luego de la decisión judicial, únicamente quedaron pendientes de resolver los siguientes asuntos: 2.2.1.- Primero, hubo obras que no se encontraban dentro del alcance del contrato y sin embargo fueron realizadas por los demandantes. En ese sentido, se ejecutaron las siguientes actividades, a pesar de que <<no [hubo] pacto de precio>>7:

ÍTEM DESCRIPCIÓN UNIDAD CANTIDAD VALOR VALOR UNITARIO TOTAL N.I.20 Reductor de velocidad Unidad 5,00 $.3.921.750,41 $19.608.752

N.I.21 Traslado poste K7+500 Unidad 1,00 $1.090.000,00 $1.090.000 N.I.22 Traslado poste K11+590 Unidad 1,00 $2.289.440,00 $2.289.440 N.I.23 Traslado poste K11+620 Unidad 1,00 $2.826.340,00 $2.826.340 N.I.24 Traslado poste K15+750 Unidad 1,00 $10.320.078,93 $10.320.079 N.I.25 Traslado poste K15+620 Unidad 1,00 $1.558.354,55 $1.558.355 N.I.25 Suministro e instalación m2 442,75 $7.472,48 $3.308.441

geotextil T24000 Costo directo nuevos $41.001.406 ítems 5Fls. 429 a 434 —incluyendo el disco compacto de la audiencia inicial—, 435 a 452, 454 a 460, y 475 a 486 del Cuaderno 3. 6Fls. 522 a 535 del Cuaderno 3. En la providencia del 24 de mayo de 2016, se indicó lo siguiente: <<PRIMERO,-Aprobar parcialmente la conciliación judicial suscrita el 27 de octubre de 2015 (…) TERCERO.- Continuar con el trámite del proceso en lo tocante con los ítems N.I. 20 a N.I. 26 (Reductor de velocidad, traslado poste 7-529, traslado poste 11+590, traslado poste 11+620, traslado poste 15+750, traslado poste 15+620)>>. 7Fl. 39 del Cuaderno 1. 3

Radicado: 41001-23-33-000-2014-00315-01 (64577)

Demandante: Cromas S.A., Coin S.A.S. y Gaico Ingenieros

Constructores S.A. Costo indirecto 25% $10.250.352 nuevos ítems TOTAL $51.251.758 2.2.1.1.- En relación con los ítems anteriores los demandantes indicaron lo siguiente: (i) que enviaron los precios de sus valores unitarios, pero la interventoría nunca respondió; (ii) que eran necesarios para la estabilidad y utilidad de la obra, a tal punto que hubo un borrador modificatorio proyectado por el Departamento y que alcanzó a ser suscrito por los demandantes; (iii) que fueron ejecutados con la anuencia, control y aval de la

interventoría y del Departamento; y (iv) que en el informe técnico en el que se fundamentó el acuerdo conciliatorio se reconoció que fueron ejecutados dentro de la obra recibida por el Departamento. 2.2.2.- Segundo, no se resolvió si el valor los ítems que no hacían parte del contrato se debía incluir en la liquidación. B.- Posición de la parte demandada 3.- El Departamento se opuso a lo pretendido por los demandantes. Planteó como <<excepción>> la <<inexistencia de la obligación de reconocer ejecución de obras no pactadas en el contrato, ejecutadas por cuenta y riesgo del contratista aun en la etapa de suspensión y con posterioridad al vencimiento del plazo contractual>>8. C.- La sentencia recurrida 4.- El Tribunal Administrativo del Huila negó las pretensiones relacionadas con los asuntos improbados de la conciliación, con base en las siguientes consideraciones: 4.1.- No se puede condenar al Departamento a pagar los ítems no incluidos en el contrato, por dos motivos: a.- Primero, los contratos estatales regidos por la Ley 80 de 1993 son solemnes. Por esto, las obras realizadas por fuera de un acuerdo contractual solo pueden reconocerse con base en los supuestos excepcionales de enriquecimiento sin causa indicados en la sentencia de unificación del 19 de noviembre de 2012, proferida en el expediente 24897. Ninguno de los supuestos se presentó en este caso. b.- Segundo, los recurrentes no demostraron que las obras realizadas fueran necesarias para la conservación de la obra y <<mucho menos, que eran imprescindibles para llevar a cabo el objeto del contrato>>9.

4.2.- Teniendo en cuenta que no es necesario condenar al Departamento a pagar los ítems no previstos en el contrato, el balance definitivo de cuentas es el que obra en el acuerdo conciliatorio que aprobó el tribunal. 8Fl. 93 del Cuaderno 1. 9Fl. 660 del Cuaderno Principal. 4

Radicado: 41001-23-33-000-2014-00315-01 (64577)

Demandante: Cromas S.A., Coin S.A.S. y Gaico Ingenieros

Constructores S.A. D.- Recurso de apelación10 5.- Los demandantes11 sustentan su recurso en tres argumentos: 5.1.- En primer lugar, debe accederse al pago de los ítems no incluidos en el contrato por dos motivos: a.- Por una parte, se aplicó indebidamente la sentencia de unificación proferida en el expediente 24897. Lo anterior, porque (i) las obras fueron realizadas con anuencia del Departamento; (ii) la buena fe se presume y eso incluye la buena fe objetiva, por lo que no hubo culpa del contratista; y (iii) se desconocen las <<precisiones>> que se han realizado a la sentencia de unificación. Al respecto, indican que la causal referente a que la <<entidad pública (…) constriñó o impuso>> la ejecución de obra debe interpretarse como que sea la entidad quien incite, provoque o reciba un beneficio, como se ha aclarado en sentencias posteriores. Además, no existe tarifa legal para probar la actuación de la entidad, por lo que no se requiere una prueba escrita proveniente del Departamento. b.- Por la otra, la aplicación directa el principio constitucional de buena fe lo impone. Es

claro que los demandantes actuaron de buena fe, pues debían entregar la obra con esos ítems no previstos en virtud del artículo 1603 del Código Civil. Este tipo de actuación de buena fe fue reconocida en la sentencia del 29 de agosto de 2007, expediente 15459. 5.2.- En segundo lugar, el informe técnico en el que se fundamentó la conciliación aprobada, y que fue allegado por el Departamento, <<da fe que las obras no contratadas fueron ejecutadas (…) y que eran necesarias e indispensables para la conclusión del objeto contractual>>. 5.3.- En tercer lugar, indican que se causaron intereses moratorios frente al no pago de la obra nueva no pactada, pero ejecutada. 6.- El Ministerio Público12 señala que no debe accederse al recurso porque no se cumplen los supuestos de la sentencia de unificación proferida en el expediente 24897 sobre enriquecimiento sin causa.

II. CONSIDERACIONES E.- Decisión a adoptar

10No hubo oposición porque el Departamento no se pronunció durante el trámite del recurso. 11Fls 233 a 248 del Cuaderno Principal. 12Fls. 651 a 656 del Cuaderno Principal. 5

Radicado: 41001-23-33-000-2014-00315-01 (64577)

Demandante: Cromas S.A., Coin S.A.S. y Gaico Ingenieros Constructores S.A. 7.- La Sala se pronunciará de fondo porque la demanda fue presentada en el término previsto en el numeral v) del literal j)13 del numeral 2 del artículo 164 del CPACA. El contrato se terminó el 18 de junio de 201214, por lo que la demanda fue presentada oportunamente el 18 de julio de 201415. Esto sin tener en cuenta que se agotó el requisito

de procedibilidad16. 8.- Se confirmará la sentencia de primera instancia porque los demandantes no acreditaron el cumplimiento de los requisitos estipulados en el contrato como necesarios para incluir nuevos ítems17. 9.- En el pliego de condiciones18 se estipuló lo siguiente: <<3. ANÁLISIS DE PRECIOS UNITARIOS El contratista deberá diligenciar para cada uno de los ítems enunciados en el presupuesto, el análisis de precios unitarios (costos directos más indirectos), de acuerdo con el formato que se presenta en el Anexo No. 6, del presente pliego de condiciones. Los precios unitarios resultantes de los análisis no podrán ser diferentes a los consignados en el presupuesto, toda vez que estos últimos fueron utilizados para la evaluación de las propuestas; si se presentare alguna discrepancia, el contratista deberá ajustar el precio unitario obtenido en el análisis al consignado en el Formulario pertinente. (…) Se deberá hacer el análisis para cada uno de los ítems de la lista de precios unitarios, los cuales servirán como base de análisis para la aprobación de precios no previstos. (…) Para la autorización de precios no previstos, el análisis de estos precios unitarios debe ser entregado a la Interventoría del contrato, quien deberá emitir su concepto y someterlo a la revisión por parte del DEPARTAMENTO19>>. 13<<j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. (…) v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración

unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga;>> 14Fls. 282, 323 y 352 del Cuaderno 2. En el mismo sentido, folio 746 del Cuaderno de Anexos de la Demanda 3. 15Fl. 59 del Cuaderno 1. 16Fls. 742 a 745 del Cuaderno de Anexos de la Demanda 3. 17En ese sentido, no procede estudiar el enriquecimiento sin causa, porque el demandante indicó que las obras <<eran necesarias e indispensables para la conclusión del objeto contractual>> e inició el procedimiento previsto para la inclusión de nuevos ítems. 18Aplicable en virtud de la cláusula primera que estableció que la obra se desarrollaría <<de acuerdo con las especificaciones técnicas, plazos, ítems y precios fijados en la propuesta y los pliegos de condiciones aceptados por el contratista y aprobados por el Departamento del Huila, todo lo cual hace parte integral del presente>> contrato (Fl. 29 del Cuaderno de Anexos de la Demanda 1). 19Fl. 448 del Cuaderno 1. 6

Radicado: 41001-23-33-000-2014-00315-01 (64577)

Demandante: Cromas S.A., Coin S.A.S. y Gaico Ingenieros Constructores S.A. 10.- De acuerdo con lo expuesto, es claro que la inclusión de nuevos ítems requería un concepto previo del interventor y una aprobación del Departamento, luego de que

realizara su revisión. 11.- Así la cosas, como el contratista incumplió el contrato en lo relacionado con la inclusión de nuevos precios de ítems no previstos, no puede surgir responsabilidad de la entidad contratante. 12.- Finalmente, es preciso advertir que los demandantes indicaron que probaron (i) que las obras resultaban necesarias para la entrega de la obra y (ii) que iniciaron el trámite para la inclusión de nuevos ítems oportunamente, pero la interventoría y la entidad no respondieron. Ninguna de las dos circunstancias está acreditada: 12.1.- La prueba en que se fundamentó la conciliación se limita a indicar que se pudo <<(…) constatar la existencia de dichos nuevos ítems (N.I.), con excepción del N.I.26 “Suministro e instalación de geotextil T 2400”, [que] no se pudo cuantificar>>. Así, no indica que esos ítems fueran indispensables para el cumplimiento del contrato, sino su existencia en la obra. 12.2.- En relación con el cumplimiento del procedimiento, no se demostró que hubiera un incumplimiento de la interventoría o del Departamento. De hecho, en los alegatos de conclusión de primera instancia los demandantes indicaron que los análisis de precios unitarios <<fueron enviados a la Interventoría por el contratista con oficio 020-540-11>>20, pero este documento no obra en el proceso. Aunque se solicitó que se oficiara al Departamento para que allegara copia de dicha comunicación, los demandantes desistieron de esa prueba21. F.- Costas 13.- Teniendo en cuenta que el recurso presentado por la parte demandante no prosperó,

la Sala la condenará en costas de segunda instancia, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP. Se liquidan las agencias en derecho de segunda instancia en un salario mínimo mensual legal vigente (1 SMMLV) de acuerdo con los criterios y tarifas señaladas por el Acuerdo 1887 del 26 de junio de 2003 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. Lo anterior, teniendo en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión desplegada en el trámite del recurso.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

20Fl. 577 del Cuaderno 3. 21Fls. 546 y 547 del Cuaderno 3. 7

Radicado: 41001-23-33-000-2014-00315-01 (64577)

Demandante: Cromas S.A., Coin S.A.S. y Gaico Ingenieros

Constructores S.A.

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida el 27 de junio de 2019 por la Sala

Cuarta del Tribunal Administrativo de Huila.

SEGUNDO: CONDÉNASE a Cromas S.A., Coin S.A.S. y Gaico Ingenieros Constructores S.A. en costas de segunda instancia a favor del Departamento del Huila. Por Secretaría, liquídese según lo dispuesto en el artículo 366 del CGP e inclúyase, por concepto de agencias en derecho de segunda instancia, la suma de un (1) salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de la presente providencia, conforme a lo indicado en la parte

motiva.

TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para su cumplimiento, una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con aclaración de voto Con firma electrónica Con firma electrónica

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Magistrado Magistrado 8