CE-85001-23-31-000-1996-00252-01(14445)-2014

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE

APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE

ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA FUNCIONAL /

NORMATIVIDAD APLICABLE / PROCESO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO / CUANTÍA DEL PROCESO / CUANTÍA DE LAS

PRETENSIONES / PRETENSIÓN MAYOR / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA La Sala es competente para conocer, en segunda instancia, del presente proceso, proveniente del Tribunal Administrativo del Casanare, por vía de apelación, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, en la forma en que fue modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998. Para la fecha de interposición de la demanda –3 de junio de 1996la competencia por razón de la cuantía estaba definida por el artículo 132 del decreto 01 de 1984, modificado por el artículo 2º del decreto 597 de 1988 , el cual establecía que los Tribunales Administrativos conocerían, en primera instancia, de los procesos referentes a contratos administrativos, interadministrativos y de derecho privado de la administración en que se hubiera incluido cláusula de caducidad, celebrados por la Nación, las entidades territoriales o descentralizadas de los distintos órdenes, cuando la cuantía excediera de $13’460.000. (…) Por otra parte, es de anotar que el Consejo de Estado es funcionalmente competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas por los Tribunales Administrativos en primera instancia, a términos de lo dispuesto

por el artículo 129 del C.C.A.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 129 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 37 / DECRETO 597 DE 1988 - ARTÍCULO 2 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 132

APLICACIÓN DEL TRIBUTO / DEDUCCIÓN DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL / NORMATIVIDAD APLICABLE / VIGENCIA DE LA NORMA / LEGALIDAD DEL

TRIBUTO / LEY DE AUTORIZACIÓN PARA IMPOSICIÓN DE TRIBUTOS /

IMPOSICIÓN DE NUEVO TRIBUTO / OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA / EVOLUCIÓN NORMATIVA El Gobierno Nacional, mediante el decreto legislativo 1793 del 8 de noviembre de 1992, declaró el estado de conmoción interior en todo el territorio nacional por el término de 90 días. En desarrollo de la citada disposición y como medida para conjurar la crisis que se presentaba, también expidió, entre otros, el decreto legislativo 2009 del 14 de diciembre de 1992, cuyo artículo 1º estableció, por primera vez, la contribución especial del 5% y cuya vigencia, inicialmente prevista hasta el 6 de febrero de 1993, fue prorrogada en tres oportunidades por el término de 90 días calendario, la última de las cuales se produjo a través del decreto legislativo 1515 del 4 de agosto de 1993, de manera que la vigencia de la norma que contemplaba la contribución se extendió hasta el 2 de noviembre de 1993. Luego fue promulgada la Ley 104 de 1993, “Por la cual se consagran unos

instrumentos para la búsqueda de la convivencia, la eficacia de la justicia y se dictan otras disposiciones”, norma que sirvió de fundamento para aplicar los descuentos reclamados por el contratista, a través del presente proceso y cuyo artículo 123 estableció la obligación tributaria (…) Posteriormente, la contribución fue contemplada en similares términos por el artículo 62 de la Ley 241 de 1995 y, más adelante, por el artículo 120 de la Ley 418 de 1997.

FUENTE FORMAL: LEY 418 DE 1997 - ARTÍCULO 120 / LEY 241 DE 1995ARTÍCULO 62 / DECRETO LEGISLATIVO 1515 DE 1993 / LEY 104 DE 1993ARTÍCULO 123 / DECRETO LEGISLATIVO 1793 DE 1992 / DECRETO LEGISLATIVO 2009 DE 1992

ACTIVIDAD CONTRACTUAL / RIESGO CONTRACTUAL / OBLIGACIONES

DEL CONTRATISTA / CONCEPTO DE EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL

CONTRATO / DERECHO AL RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO

ECONÓMICO DEL CONTRATO / DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL

CONTRATO ESTATAL / RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO

DEL CONTRATO / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL

CONTRATO / PRINCIPIO DE LA ECUACIÓN CONTRACTUAL DEL CONTRATO

ADMINISTRATIVO / HECHO DEL PRÍNCIPE / APLICACIÓN DEL TRIBUTO

[L]a imposición de nuevos tributos, que afectan por vía de reflejo la economía del contrato, pueden, eventualmente, fracturar la ecuación contractual por el

acaecimiento del denominado “hecho del príncipe” y en otras oportunidades, en cambio, ha señalado que tal supuesto se ajusta a la llamada teoría de la imprevisión. Pese a lo anterior, ha dicho la jurisprudencia en forma reiterada que, cualquiera sea la teoría que se aplique, la imposición de nuevos tributos no equivale, per se, a un rompimiento automático del equilibrio económico del contrato estatal, sino que, trátese de un “hecho del príncipe” o de una circunstancia imprevista, debe analizarse cada caso particular, para determinar la existencia de la afectación grave de las condiciones económicas del contrato a raíz de la aplicación de la nueva norma tributaria (…) Es decir, no basta probar que el Estado -entidad contratante u otra autoridad públicaprofirió una medida de carácter general, mediante la cual impuso un nuevo tributo, que el mismo se hizo exigible y que el contratista tuvo que pagarlo o se vio sometido a su descuento por parte de la entidad contratante, sino que, además, para que resulte admisible el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, debe probar que esos descuentos representaron un quebrantamiento grave de la ecuación contractual establecida inicialmente, que el mismo se sale de toda previsión y que, además le representa una mayor onerosidad en la ejecución de la prestación a su cargo. Lo anterior, por cuanto no cualquier trastorno o variación de las expectativas que tenía el contratista respecto de los resultados económicos del contrato constituye rompimiento del equilibrio económico del mismo, pues siempre, en todo negocio,

existen unos riesgos inherentes a la actividad contractual, que deben ser asumidos por el contratista.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 29 de mayo de 2003; Exp. 14577, C.P. Ricardo Hoyos Duque, del 18 de septiembre de 2003; Exp. 15119, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, del 30 de octubre de 2003; Exp. 17213; C.P. María Elena Giraldo Gómez, del 11 de diciembre de 2003; Exp. 16433, del 2 de septiembre de 2004; Exp. 14578; C.P. María Elena Giraldo Gómez y del 4 de febrero de 2010; Exp. 15665; C.P. Enrique Gil Botero.

PAGO DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL / CONTRATO ADICIONAL ESTATAL

/ EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ADICIONAL / FORMALIDADES

DEL CONTRATO ADICIONAL / GENERALIDADES DEL CONTRATO

ADICIONAL / DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL DEL CONTRATO

ADICIONAL / DEDUCCIÓN POR CONTRIBUCIÓN ESPECIAL /

DEDUCIBILIDAD DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL / EQUILIBRIO

ECONÓMICO DEL CONTRATO

[A] pesar de estar probado en el proceso que la entidad demandada realizó varios descuentos al contratista por concepto de la contribución especial del 5% establecida en la Ley 104 de 1993, lo cierto es que tal circunstancia no es suficiente para acreditar el rompimiento del equilibrio económico del contrato. (…) ninguno de los contratos adicionales segrega el costo de las actividades que se debían desarrollar y no existe, en el proceso, ninguna justificación técnica acerca

de la realización de las adiciones en precio, pues no se allegó al plenario el programa de trabajos e inversiones y tampoco se discriminaron los porcentajes destinados a cubrir los imprevistos, las obras complementarias y los costos indirectos. Lo anterior significa que la Sala carece de los suficientes elementos de juicio para establecer si, en desarrollo del contrato 178 de 1987 y de los contratos adicionales, la utilidad del contratista se vio disminuida por la asunción de la carga tributaria, pues bien podría pensarse que las adiciones en precio estuvieron destinadas, en parte, a compensar el valor de las deducciones hechas por la contribución especial.

FUENTE FORMAL: LEY 104 DE 1993

CONCEPTO DE CONTRATO ADICIONAL / CONTRATO ADICIONAL

ADMINISTRATIVO / CONTRATO ADICIONAL ESTATAL / EQUILIBRIO

FINANCIERO DEL CONTRATO ADICIONAL / FORMALIDADES DEL

CONTRATO ADICIONAL / GENERALIDADES DEL CONTRATO ADICIONAL /

DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL DEL CONTRATO ADICIONAL / UTILIDAD

DEL CONTRATISTA / INSUFICIENCIA PROBATORIA / DEDUCIBILIDAD DE LA

CONTRIBUCIÓN ESPECIAL / EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO

ADMINISTRATIVO

[A] la luz del Decreto-ley 222 de 1993 (norma que regía el contrato principal) los contratos adicionales constituían nuevos negocios jurídicos y, por consiguiente, las partes debían pactar las condiciones que lo regirían, de modo que, al celebrarlos el contratista bien pudo renegociar el valor unitario de los ítems. (…) la Sala desconoce si el rubro de imprevistos resultó afectado o no durante la ejecución

del contrato; al respecto, es necesario anotar, en primer lugar, que correspondía al contratista demostrar que dicha partida presupuestal resultó insuficiente para mitigar la disminución de la utilidad que dijo haber sufrido por el pago de la contribución , más aún si se tiene en cuenta que los contratos adicionales debieron prever un porcentaje destinado a tal fin (a la fecha de presentación de la demanda los contratos adicionales sumaban $6.320’842.305.20) y, en segundo lugar, que ello no se probó en el proceso. Ahora, en el sub-lite, el demandante tampoco demostró que las utilidades obtenidas fueran muy inferiores a las programadas cuando contrató y menos aún acreditó la real situación económica del contrato después de las retenciones que, por concepto de la contribución especial, le fueron practicadas, de modo que, en tales condiciones, no es posible establecer si los intereses económicos del contratista resultaron gravemente afectados. (…) En conclusión, no se presentó fractura en el equilibrio económico – financiero del contrato de obra pública 178 de 1987 ni de sus adicionales, razón por la cual las pretensiones de la demanda están condenadas al fracaso.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 222 DE 1983

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 14 de marzo de 2013; Exp. 20524; C.P. Stella Conto Diaz Del Castillo, del 30 de octubre de 2003; Exp. 17213; C.P. María Elena Giraldo Gómez, del 29 de mayo de 2003; Exp. 14577 y del 18 de septiembre de 2003; Exp. 15119; C.P. Ramiro Saavedra

Becerra.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá D.C., doce (12) de marzo de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 85001-23-31-000-1996-0025201(14445)

Actor: TOPCO S.A.

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍASINVÍAS Referencia: CONTRATOS Surtido el trámite legal, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 2 de octubre de 1997 por el Tribunal Administrativo de Casanare, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda y se impuso condena en costas a cargo de la parte actora (fls. 219 a 236, Cd. Ppal.).

I ANTECEDENTES 1.- La demanda Mediante escrito presentado el 3 de junio de 1996, la sociedad TOPCO S.A., por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción contractual consagrada en el artículo 87 del C.C.A., instauró demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS -INVIAS-1, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “1. Se condene al Instituto Nacional de Vías a devolver a la sociedad que represento la suma de $524.089.081,62, que hasta la fecha de ésta (sic) demanda han cancelado a aquel (sic), que constituye el mayor valor que mi

poderdante tuvo que cancelar por concepto de la Contribución Especial o Impuesto de Guerra. “2. Se condene, igualmente, al Instituto Nacional de Vías a pagar a mi poderdante por concepto de intereses moratorios a la tasa más alta permitida por la ley, que no es otra que la del doble del bancario corriente de conformidad con el artículo 884 del Código de Comercio, sobre la expresada suma de $524.089.081,62, por razón de la mora incurrida por la entidad contratante al no haber devuelto a la sociedad que represento desde las fechas en que tuvieron que hacer los pagos y hasta la devolución de los montos correspondientes, como consecuencia de los valores cancelados por concepto de Contribución Especial. “3. Se ordene al Instituto Nacional de Vías a devolver, junto con los correspondientes intereses moratorios a la tasa máxima permitida por la ley, a la sociedad que represento la suma o sumas que a partir de la fecha de esta 1 En adelante INVÍAS. demanda se hubieren visto obligadas a pagar por razón de la Contribución Especial o Impuesto de Guerra a que se refiere esta demanda. “4. Se ordene al Instituto Nacional de Vías que a partir de la fecha de la sentencia que ponga fin al presente juicio no cobre a la sociedad en cuyo nombre actúo y durante el tiempo que quedare para la ejecución final del contrato, los valores correspondientes a la Contribución Especial o Impuesto de Guerra. “5. En subsidio de la petición indicada en el numeral 4) precedente, se ordene al Instituto Nacional de Vías que proceda a partir de la sentencia que ponga fin al presente proceso a revisar los precios del contrato de obra pública

materia de esta demanda, cuyos nuevos precios tendrán una vigencia igual a la que faltare para la finalización del plazo contractual, con el fin de aumentarlos en un porcentaje que se calcule como necesario para poder el contratista atender los nuevos costos que surgieron por razón de la aplicación de la ley que estableció la Contribución Especial o Impuesto de Guerra” (fl. 20 a 21, Cd. Ppal.)

2. Los hechos.- Como fundamento de sus pretensiones, la parte actora narró, en síntesis, los siguientes hechos: 1.- Previo proceso de licitación pública, el FONDO VIAL NACIONAL, hoy INVIAS, celebró con la firma LOS TOPOS CONSTRUCCIONES LTDA. el contrato 178 de 10 de junio de 1987, para la construcción del sector MonterreyTauramenaAguazul, de la carretera AguazulVillanueva (Marginal de la Selva), por el sistema de precios unitarios, de conformidad con los planos y especificaciones suministradas por el FONDO VIAL NACIONAL. Tiempo después, el negocio fue cedido a la sociedad TOPCO CONSTRUCCIONES S.A. con la aprobación del FONDO VIAL NACIONAL. 2.- El contrato fue modificado en trece oportunidades con el fin de adicionar su plazo, su valor y elaborar nuevos programas de trabajo e inversiones; dichas modificaciones se hallan contenidas en los contratos adicionales 331 de 1989, 295 de 1990, 362 de 1991, 993 de 1991, 436 de 1992, 668 de 1992, 466 de 1993, 1016 de 1993, 511 de 1994, 649 de 1994, 1079 de 1994, 371 de 1995 y 178-13-87 de 1995. Es

de anotar que, para la fecha de presentación de la demanda, el objeto del contrato aún se hallaba en ejecución. 3.- El 14 de diciembre de 1992, es decir, 5 años después de suscrito el contrato, el Gobierno Nacional expidió el Decreto-ley 2009, en cuyos artículos 1º y 2º dispuso que todas las personas que, en adelante, suscribieran contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías con entidades de derecho público o celebraran contratos de adición en valor, deberían pagar una contribución equivalente al 5% del monto total del correspondiente contrato o de la respectiva adición, el que debía ser consignado dentro de los 5 días calendario siguientes al pago. 4.- Posteriormente, el Congreso de la República expidió la Ley 104 de 1993, cuyo artículo 123 estableció la misma obligación tributaria. El artículo 124 de dicha ley determinó la forma como se haría el descuento del 5% en las cuentas que fueran canceladas al contratista. 5.- Consideró que, como el contrato 178 de 1987 se suscribió cinco años antes de la expedición de la norma que creó el gravamen, no le son aplicables tales disposiciones; no obstante, el INVIAS ha procedido “injustamente” a hacer los descuentos en cada una de las cuentas de cobro pagadas a la sociedad demandante. Señaló, por otra parte, que el cobro de la contribución constituye un hecho imprevisible e irresistible que generó ruptura en el equilibrio económico del contrato, el cual debía permanecer inalterable durante su ejecución y, por lo mismo, debe ser restablecido. Además, como el contrato aún se halla vigente,

debe fijarse el mecanismo para revisar los precios acordados para su ejecución, en el porcentaje que se calcule necesario para atender los nuevos costos que surgieron como consecuencia del impuesto de guerra (fls. 1 a 20, Cd. Ppal.). 3.- La actuación procesal.- Por auto del 11 de octubre de 1996 se admitió la demanda, se ordenó la vinculación de la demandada al proceso, a través de la notificación personal de la providencia al señor Director General del Instituto Nacional de Vías, por conducto del Director de Carreteras del distrito de obras públicas del departamento de Casanare; asimismo, se ordenó la notificación personal al señor agente del Ministerio Público, se ordenó la fijación en lista del negocio y se reconoció personería adjetiva al apoderado de la parte actora (fl. 130, Cd. Ppal). 4.- La Impugnación.- Dentro del término de fijación en lista, el INVÍAS, por conducto de apoderado judicial (fl. 144 y 167 C. Ppal), procedió a contestar la demanda. Se opuso a las pretensiones formuladas y, en cuanto a los hechos, manifestó, respecto de algunos de ellos, atenerse a los que resulten probados dentro del proceso y, en relación con los restantes, negó que tuvieran tal naturaleza. Como razones de la defensa, sostuvo que el INVIAS se atuvo a lo establecido por las normas que regulan la contribución especial, también llamada impuesto de guerra, entre ellas, las contenidas en los decretos 2009 de 1992 y 515 de 1993 y en las Leyes 104 de 1993 y 241 de 1995.

Señaló que la situación por la cual se demanda no se ubica dentro de la noción teórica de la “imprevisión”, como supuesto de ruptura del equilibrio económicofinanciero de la relación negocial, por cuanto los contratos adicionales al contrato principal 178 de 1987 constituyeron nuevos convenios que, entre otras, fueron celebrados cuando ya habían entrado a regir las disposiciones que impusieron el gravamen, de manera que la situación para el contratista no era imprevista, imprevisible o irresistible y, por el contrario, conocía la existencia de la carga tributaria y se allanó a cumplirla. Con fundamento en los anteriores argumentos, propuso la excepción que denominó “Inexistencia de la obligación a cargo de la demandada”. Por último, señaló que el Instituto Nacional de Vías –INVÍASsólo funge como agente retenedor del gravamen, pues, a términos de las normas señaladas, los recaudos deben ser consignados al Ministerio de Hacienda y Crédito Público o a la entidad territorial respectiva (fl. 133 a 141, Cd. Ppal). 5.- Los alegatos de primera instancia.- 5.1.- El apoderado judicial del INVÍAS reiteró los fundamentos expuestos en la contestación de la demanda, en cuanto a que la contribución especial fue aplicada, únicamente, a los contratos adicionales celebrados con posterioridad a la entrada en vigencia de las normas que consagran el gravamen. En cuanto a las pruebas recaudadas, cuestionó el dictamen pericial practicado dentro del proceso, por cuanto, a su juicio, se elaboró sin tener certeza sobre cuáles actas correspondían a los contratos adicionales celebrados con

posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 104 de 1994. Reiteró que la entidad demandada únicamente fungió como agente retenedor del gravamen, pues, finalmente, los dineros recaudados fueron consignados al tesoro nacional (fls. 213 a 218 Cd. Ppal). 5.2.- La parte demandante y el señor agente del Ministerio Público guardaron silencio. 6.- La sentencia recurrida.- Es la dictada el 2 de octubre de 1997 por el Tribunal Administrativo de Casanare, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda y se impuso condena en costas a cargo de la parte demandante. La decisión apelada se encuentra fundamentada en los planteamientos que se resumen a continuación: El contrato 178 de 1987 se suscribió bajo el régimen jurídico contenido en el Decreto-ley 222 de 1983 y, luego, fue adicionado en 13 oportunidades. El valor inicial era de $1.558’384.020 y, en la fecha de dictar la sentencia, ascendía aproximadamente a $7.000’000.000, lo cual indica que se pactaron obras que no estaban convenidas inicialmente, hecho que se destacó en el contrato adicional 362 del 27 de mayo de 1991, al establecerse que se haría un nuevo programa de trabajo y de inversión. A juicio del Tribunal, las adiciones suscritas no son otra cosa que nuevos contratos, a los que se deben aplicar las disposiciones vigentes a la fecha en que se suscribieron. En el contrato 1079 del 30 de diciembre de 1994, se hizo constar expresamente que le era aplicable la contribución especial de que trata la Ley 104 de 1993 y, en el contrato 178-1387 de 1995, se dejó constancia en el mismo

sentido; por tal razón, el contratista no puede alegar válidamente que se le están aplicando normas que no estaban vigentes a la fecha de celebración del contrato. Señaló que, en el caso bajo examen, no existen situaciones “imprevistas”, que doctrinariamente se han denominado “hecho del príncipe”, porque se encuentra demostrado que la contribución especial de que trata la Ley 104 de 1993 sólo se cobró respecto de los contratos adicionales celebrados con posterioridad a la vigencia de la disposición, más concretamente a partir del 8 de marzo de 1995. Descartó la posibilidad de que en el presente caso se haya fracturado el equilibrio económico - financiero del contrato, puesto que la obligación tributaria es una carga del contratista y él la debe prever en la presentación de su oferta o en la discusión del contrato que va a celebrar; por tal razón, la entidad estatal no está obligada a restablecerlo en los términos previstos por el ordinal 1º del artículo 5 de la Ley 80 de 1993.

Añadió: “…La situación sería bien diferente, si esas cargas fiscales se hubieren impuesto dentro del término de ejecución del contrato (sea inicial o adicional) porque ahí sí sería aplicable la tesis del ‘hecho del príncipe’, pues dentro de la autonomía estatal es factible que ello suceda, entonces estaríamos frente a algo imprevisible, que necesariamente obliga al contratante a tomar las medidas necesarias para restablecer el equilibrio contractual…”.

Por último, destacó que, si las pretensiones de la sociedad demandante hubieran resultado prósperas, la devolución del recaudo debía hacerla el Ministerio de

Hacienda y Crédito Público o la DIAN, por ser estas entidades las que realmente recibieron los dineros, pues el INVIAS sólo cumplió el papel de agente retenedor, presentándose, en criterio del Tribunal, falta de legitimación por pasiva, porque la entidad contratante no obtuvo beneficio alguno por este concepto (fls. 219 a 235 Cd. Ppal). 7.- El recurso de apelación.- Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación, dentro de la oportunidad prevista por el ordenamiento jurídico, con el fin de que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se estimen las pretensiones de la demanda. Sostuvo que la sentencia de primera instancia es contradictoria porque, en su entender, el a quo aceptó que se produjo un supuesto que reviste la connotación del “hecho del príncipe”, “…como fue la creación del nuevo impuesto, por haberse establecido dentro del término de ejecución del contrato…”. Transcribió in extenso los diferentes conceptos que emitió la DIAN en torno a la viabilidad de efectuar la deducción de la contribución, para concluir que éstos son sumamente claros, en el sentido de que la contribución no resulta aplicable respecto de los contratos de obra pública que se hubieren celebrado con anterioridad a la vigencia de las normas que lo establecieron. Señaló que el concepto emitido el 19 de septiembre de 1994 por la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación carece de fuerza vinculante; además, la misma Sala se había pronunciado con anterioridad en relación con el

tema, en sentido opuesto. Manifestó su desacuerdo con la afirmación atinente a que los contratos adicionales contienen la obligación de ejecutar obras no convenidas inicialmente, es decir, que constituyen contratos nuevos, pues, al momento de la celebración del contrato principal, es frecuente que se desconozcan las cantidades reales de obra que deben ser ejecutadas para completar el objeto contractual, razón por la cual procede celebrar contratos a precios unitarios, que fue lo ocurrido en el presente caso. En ese contexto, señaló que el valor del contrato es tan solo estimativo y, por consiguiente, puede cambiar o variar durante la ejecución, especialmente al finalizar la obra. Concluyó que la suscripción de los contratos adicionales: i) obedeció a la necesidad de ejecutar mayor cantidad de obra de la presupuestada, ii) no varió el precio contratado al no haber cambios en el valor de los precios unitarios acordados y, en consecuencia, el contrato adicional no constituyó un nuevo acuerdo de voluntades, porque el objeto del contrato no mutó, iii) puso al contratista en la situación de pagar la contribución especial, iv) presentó rompimiento del equilibrio financiero del contrato, al haberse aumentado los costos de ejecución en un 5% y v) no era necesaria, toda vez que se trataba de una mayor cantidad de obra, sin modificar el objeto del contrato; en consecuencia, la administración está obligada a restablecer el equilibrio económico fracturado. Afirmó que el supuesto se ubica dentro del denominado “hecho del príncipe”, pues, al momento de la celebración del contrato, era imposible prever el valor de la contribución, debido a que la norma que lo estableció entró a regir 5 años

después de la suscripción del acuerdo. Por otra parte, sostuvo que el monto de la contribución no se tuvo en cuenta al momento de negociar los contratos adicionales, por cuanto, de conformidad con el pliego de condiciones, las cláusulas contenidas en el contrato 178 de 1987 y la resolución 12409 de 1986, en los contratos adicionales en valor los contratistas no podían incluir, en los precios unitarios, factores diferentes a aquellos que se tuvieron en cuenta al momento de presentar la propuesta, como podría ser, por ejemplo, el valor de nuevos impuestos que afectaran el contrato. Dijo que, si bien es cierto la entidad demanda no derivó beneficio alguno de las retenciones efectuadas, con destino al pago de la contribución especial, toda vez que las mismas se entregaron al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, no menos cierto es que el equilibrio financiero del contrato se rompió en virtud de un hecho imputable al Estado, consistente en la creación del impuesto de guerra o contribución especial, lo cual hizo más onerosa la ejecución de las obras y, por lo mismo, corresponde al INVIAS, como entidad contratante, restablecerlo. Por último, manifestó que, en otros contratos, el INVIAS, por vía de la conciliación extrajudicial, reconoció el valor del impuesto de guerra o contribución especial; por consiguiente, en el presente caso también es procedente tal reconocimiento (fls.239 a 270, Cd. Ppal). 8.- El trámite de segunda instancia.- Por auto del 18 de febrero de 1998 se admitió el recurso de apelación, a la vez que se ordenó notificar personalmente al delegado del Ministerio Público (fl. 276,

Cd. Ppal) y, mediante auto de 31 de agosto de 1998, se ordenó correr traslado a las partes, por el término común de 10 días, para que presentaran sus alegatos (fl. 303, Cd. Ppal.). 8.1.- Alegato de conclusión de la parte actora.- Reiteró lo expuesto en la demanda y en el recurso de apelación, así como la petición atinente a que la sentencia de primera instancia sea revocada, para que, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, ordenando el restablecimiento del equilibrio económico del contrato. 8.2.- La entidad demandada guardó silencio en esta etapa procesal. 9.- El concepto del Ministerio Público.- El delegado del Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia apelada. Manifestó que, con el material probatorio arrimado al plenario y de conformidad con los artículos 123 y 124 de la Ley 104 de 1993, se pudo establecer que la entidad demandada dedujo, por concepto de la contribución especial, el 5% de las cuentas de cobro presentadas por el contratista, correspondientes a los contratos adicionales celebrados con posterioridad a la entrada en vigencia de la citada norma. El delegado del Ministerio Público presentó varias hipótesis que darían lugar a la celebración de un contrato adicional en valor y plazo que constituirían, en verdad, nuevos acuerdos de voluntades y otras que solo significarían el incremento de las cantidades de obra pactadas inicialmente. Agregó que la prueba recaudada no permite establecer los motivos que dieron lugar a la celebración de los contratos adicionales que originaron la retención

que el demandante cuestiona y si éstos trataban de obras nuevas, obras adicionales, mayores cantidades de obra o variación del precio unitario de los ítems iniciales. De otra parte, señaló que lo consignado en los acuerdos celebrados entre las partes, en el sentido de que el contratista debía ajustarse en el cumplimiento de sus obligaciones a un nuevo programa de trabajos e inversiones, no permitía arribar a la conclusión a que llegó el a quo, atinente a que la adición del valor inicialmente pactado se debió a la construcción de obras nuevas y, por lo tanto, los acuerdos celebrados no podían considerarse como adiciones sino como contratos nuevos. Sostuvo que, como se desconoce el origen de la celebración de las adiciones en valor al contrato inicial, carga que correspondía a la parte actora, no puede desvirtuarse si tenían o no el carácter de adicionales, no sujetos a las deducciones de la Ley 104 de 1993 y que, por lo tanto, la única solución era recurrir al tenor literal de los citados acuerdos. Concluyó que las deducciones efectuadas a las cuentas de cobro presentadas por la sociedad demandante eran legalmen