CE-85001-23-31-000-1996-00256-01(16017)-2010

CONTRIBUCION ESPECIAL O IMPUESTO DE GUERRA - Reiteración jurisprudencial NOTA DE RELATORIA: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 29 de mayo de 2003, exp. 14.577, C. P. Ricardo Hoyos Duque; de 18 de septiembre de 2003, exp. 15.119, C. P. Ramiro Saavedra Becerra; de 30 de octubre de 2003, exp. 17.213; de 11 de diciembre de 2003, exp. 16.433, C. P. Ricardo Hoyos Duque; de 2 de septiembre de 2004, exp. 14.578, C. P. María Elena Giraldo Gómez; de 7 de marzo de 2007, exp. 15.799 y de 19 de febrero de 2009, exp. 19.055-. INVIAS - Legitimación en la causa por pasiva / SUCESION PROCESALFondo Vial Nacional Dado que la entidad pública contratante fue el Fondo Vial Nacionalestablecimiento público de orden nacional, adscrito al Ministerio de Obras Públicas y Transporte-, que luego desapareció –durante la ejecución del contrato 0809 de 1988, y sus adicionales-, al ser reestructurado, adquiriendo la denominación de Instituto Nacional de Vías –INVIAS-, mediante el decreto 2171 de 1992 –art. 52-, “Por el cual se reestructura el Ministerio de Obras Publicas y Transporte como Ministerio de Transporte y se suprimen, fusionan y reestructuran entidades de la Rama Ejecutiva del orden Nacional”, es imprescindible precisar quién fue su

sucesor procesal en el asunto sub iudice, desde el momento en que entró a regir la aludida norma. En este orden de ideas, dentro del objetivo y las funciones asignadas al INVIAS por el Decreto 2171 de 1992 –arts. 53 y 58, se encuentra la ejecución de las políticas y proyectos relacionados con la infraestructura vial a cargo de la Nación en lo que se refiere a carreteras”, de manera la rehabilitación de la vía Pasto-Popayán –objeto del contrato en cuestiónquedó a cargo de dicha entidad, y por eso podía ser la parte demandada en este proceso, pues las competencias que se le asignaron fueron las relacionadas con la infraestructura vial de carreteras. CONTRATOS DEL ESTADO - Vigencia de la ley tributaria en el tiempo Desde el punto de vista general, en cuanto a la vigencia de la ley en el tiempo, es pertinente precisar que: La ley 153 de 1887 determina que las leyes procesalesde sustanciación y ritualidad de los juiciosrigen desde su vigencia y prevalecen sobre las anteriores y, que por lo tanto, son de aplicación inmediata, excepto cuando se trate de términos que hubieren empezado a correr, actuaciones o diligencias que ya estuvieren iniciadas, pues, todos éstos aspectos se rigen por la ley vigente al tiempo de su iniciación -art. 40-. Por el contrario, a las situaciones reguladas en leyes sustanciales -no procedimentalesdebe aplicarse la ley vigente al momento del acaecimiento del hecho que sanciona, coligiéndose que la regla general predominante sobre el punto es la de irretroactividad de la ley, y que la

excepción a esa regla se da por indicación expresa del legislador. LEYES PROCESALES - Irretroactividad La irretroactividad de las leyes no procedimentales, como regla general, garantiza la efectividad de principios que son el pilar fundamental del Estado Social de Derecho, como son la seguridad jurídica y la garantía de ser juzgado con la normatividad preexistente al hecho que se imputa, de acuerdo con lo preceptuado en el entonces artículo 26 de la Constitución Política de 1886, y ahora en el 29 de la Constitución Política de 1991. De otra parte, en materia contractual la ley 153 de 1887, en los artículos 38 y 39, establece que en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo “de su celebración”, salvo, en cuanto al modo de reclamar los derechos contractuales y a las penas por infracción de las estipulaciones, pues, éstas dos últimas hipótesis se rigen por las normas vigentes para ese momento, esto es, de ocurrencia de tales eventos. Así mismo, se advierte, en relación con los actos y contratos celebrados en vigencia de la norma antigua, que podrán demostrarse con los medios probatorios que ese precepto disponía, pero aplicando la nueva ley respecto “de la forma” de rendirse la prueba. CONTRATACION ESTATAL - Tratamiento de la ley en el tiempo El tratamiento de la ley en el tiempo, en materia de contratación estatal, ha tenido variaciones. En el decreto-ley 150 de 1976 se previó la facultad de optar: por continuar el trámite de acuerdo con la ley anterior o por acogerse a la nueva

normatividad; en el decreto-ley 222 de 1983 la opción de escogencia de régimen desapareció, dando paso a la aplicación de la ley vigente al momento de la celebración y, en el actual estatuto contractual -la ley 80 de 1993el legislador determinó que los contratos y los procedimientos en curso se regirían por la norma anterior. Ahora bien, en materia de contratos adicionales celebrados bajo la vigencia de la ley 80 de 1993, pero que adicionaban un contrato principal celebrado bajo el decreto ley 222 de 1983, el régimen contractual aplicable se determina con la ayuda de las disposiciones de los distintos estatutos contractuales precitados, porque estos ordenamientos disponen claramente y coinciden en que los contratos que se estuvieren tramitando continuarían sometidos a la norma anterior, en otros términos, que los contratos en curso continuarán sujetos a las normas vigentes en el momento de su celebración o iniciación. CONTRATOS ADICIONALES - Existencia y regulación normativa / TRIBUTOS - Aplicación de la ley hacia el futuro En principio, en relación con la existencia y su regulación normativa, los contratos adicionales están sujetos a las mismas normas que gobiernan el principal. Pero, el tema de la aplicación de la ley contractual al contrato principal y a sus adicionales, es un tema diferente al fondo de la controversia objeto de juzgamiento, como lo es la vigencia de los tributos, pues, normativamente no tiene incidencia en la situación concreta que se juzga, referente a los descuentos por contribución de guerra efectuados sobre los contratos adicionales, porque, es la propia Constitución Política la que determina, que las contribuciones sólo pueden

aplicarse a partir del período siguiente al de inicio de la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo. En resumen, aunque en materia contractual es cierta la aplicación de la ley vigente al momento de la celebración del contrato, en materia tributaria y contributiva no resulta correcta la pretendida extensión de las normas vigentes al momento de la celebración del contrato principal, porque, se repite, la Constitución Política, clara y perentoriamente determina que, las normas tributarias se aplican hacia el futuro. CONTRIBUCION ESPECIAL - Impuesto de guerra Esta contribución debían pagarla “los contratistas cuando la respectiva licitación haya sido abierta con posterioridad al 1º de enero de 1993, o, en los casos en que no haya habido licitación, cuando la oferta o cotización se haya presentado a las entidades de derecho público a partir del 1º de enero de 1993”, así como los que celebraran contratos adicionales a los ya existentes y se liquidaba “sobre el valor del contrato, descontando previamente los impuestos que se causaran directamente en razón de éste” (decreto 265 del 5 de febrero de 1993). Esta norma fue prorrogada por el decreto legislativo 1.515, de 4 de agosto de 1993; posteriormente la mantuvo el art. 123 y siguientes de la ley 104 del 30 de diciembre de 1993, que sólo modificó la forma como se pagaría, pues ya no sería deducida del valor total del contrato sino “del anticipo, si lo hubiere, y de cada cuenta que cancele al contratista”. Desde entonces se sigue cobrando, ya que fue prorrogada por las leyes 241 de 1995, 418 de 1997, 548 de 1999, 782 del 23 de

diciembre de 2002 y la actual ley 1.106 de 2007. IMPUESTO DE GUERRA - Sujeto pasivo El sujeto pasivo o responsable del pago de la contribución especial es el contratista, persona natural o jurídica, que celebre con una entidad de derecho público un contrato para la construcción o mantenimiento de vías públicas o suscriba adiciones al mismo y el beneficiario de la contribución es la Nación, Departamento o Municipio del nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante. Se trata, pues, de una medida de carácter general que se aplica a un sector determinado de la economía: los contratistas del Estado para la construcción o mantenimiento de las vías, gravamen que si bien es cierto fue creado por el legislador excepcional en uso de las atribuciones del estado de conmoción interior -art. 213 Constitución Política-, luego el Congreso lo incorporó a la legislación ordinaria y desde entonces tiene fuerza material de ley. TEORIA DEL HECHO DEL PRINCIPE - Aplicación La Sala considera que sólo resulta aplicable la teoría del hecho del príncipe cuando la norma general que tiene incidencia en el contrato es proferida por la entidad contratante. Si la misma proviene de otra autoridad, se estaría frente a un evento externo a las partes que encuadraría mejor en la teoría de la imprevisión. Con respecto a los otros supuestos de la teoría, la norma debe ser de carácter general y no particular, pues de lo contrario se estaría en presencia del ejercicio de los poderes exorbitantes con los que cuenta la administración en el desarrollo del contrato (particularmente el ius variandi) y no frente al hecho del príncipe. El contrato debe afectarse en forma grave y anormal como consecuencia de la

aplicación de la norma general; esta teoría no resulta procedente frente a alteraciones propias o normales del contrato, por cuanto todo contratista debe asumir un cierto grado de riesgo. TEORIA DEL HECHO DEL PRINCIPE - Calificación de la medida De ahí que la dificultad que enfrenta el juez, al momento de definir la aplicación de la teoría del hecho del príncipe, consiste en la calificación de la medida, toda vez que si la manifestación por excelencia del soberano es la ley, no existe, en principio, como consecuencia de ésta, responsabilidad del Estado. Ese principio, sin embargo, admite excepciones y se acepta la responsabilidad por acto legislativo cuando el perjuicio sea especial con fundamento en la ruptura del principio de igualdad frente a las cargas públicas. La expedición de la norma debe ser razonablemente imprevista para las partes del contrato; debe tratarse de un hecho nuevo para los cocontratantes, que por esta circunstancia no fue tenido en cuenta al momento de su celebración. En cuanto a los efectos derivados de la configuración del hecho del príncipe, demostrado el rompimiento del equilibrio financiero del contrato estatal, como consecuencia de un acto imputable a la entidad contratante, surge para ésta la obligación de indemnizar todos los perjuicios derivados del mismo. TEORIA DEL HECHO DEL PRINCIPE - Diferente a la teoría de la imprevisión Como puede observarse, hay diferencias entre la teoría de la imprevisión y el hecho del príncipe, puesto que mientras en el primer evento se presenta una circunstancia ajena a la voluntad de las partes contratantes, en el segundo el acto

general proviene de una de ellas, de la entidad pública contratante. Concluyó la Sala en esa oportunidad, de acuerdo con los planteamientos anteriores, y con fundamento en la jurisprudencia sobre las cargas impositivas en los contratos estatales, que las mismas “no significan per se el rompimiento del equilibrio económico del contrato, sino que es necesario que se demuestre su incidencia en la economía del mismo y en el cumplimiento de las obligaciones del contratista”. Exigencia que está en consonancia con lo que a propósito de la responsabilidad por el hecho de la ley, con fundamento en el daño especial, ha señalado la doctrina: debe tratarse de un perjuicio que por su “especificidad y gravedad, sobrepase los normales sacrificios impuestos por la legislación”. CONTRATOS DE OBRA PUBLICA - Sistema de precios unitarios / CONTRATOS DE OBRA PUBLICA - Adiciones La Sala también se ocupó, en la sentencia del 29 de mayo de 2003 ya citada, de los contratos adicionales en los contratos de obra pública por el sistema de precios unitarios, en los siguientes términos, lo cual es aplicable al caso objeto de este proceso: “En vigencia del decreto ley 222 de 1983 las adiciones relacionadas con el valor se perfeccionaban ‘una vez suscrito el contrato y efectuado el registro presupuestal’ y era requisito para poder iniciar la ejecución del contrato la adición de las garantías y el pago de los impuestos correspondientes. Era pues un imperativo legal cumplir dichas formalidades, muy semejantes a las exigidas para el perfeccionamiento y legalización de un contrato cualquiera. CONTRATOS PARA LA CONSTRUCCION Y MANTENIMIENTO DE VIASDecreto legislativo 2009 de 1992 / CONTRIBUCION ESPECIALConstitucionalidad / CONTRATOS ADICIONALES - Autonomía En el examen de constitucionalidad del decreto legislativo 2009 de 1992, por medio del cual se creó la contribución especial del 5% sobre los contratos celebrados con entidades públicas para la construcción y mantenimiento de vías, a propósito de su aplicación a los contratos adicionales, se cuestionó ante la Corte Constitucional la circunstancia de que si conforme al artículo 58 del Decreto ley 222 de 1983, el contratista tenía derecho a la adición cuando fuera necesario modificar el valor convenido, resultaba patente la retroactividad del impuesto, ya que recaía sobre una estipulación anterior a su vigencia en los contratos celebrados antes del 15 de diciembre de 1992. De aquí se desprende la autonomía de los contratos adicionales, a los que la Corte Constitucional califica de nuevas realidades contractuales, que se definen por el mutuo acuerdo, y ello es así si se tiene en cuenta que es la voluntad de las partes la creadora de esos nuevos derechos y obligaciones recíprocas. CONTRATOS ADICIONALES - Contribución especial Sostuvo la Sala, en la misma sentencia del 29 de mayo de 2003, que era procedente el cobro de la contribución especial en los contratos adicionales, por cuanto las adiciones al valor “fueron formalizadas por las partes de acuerdo con las exigencias del art. 58 del decreto ley 222 de 1983, esto es, suscribieron los respectivos contratos adicionales y se cumplieron los requisitos presupuestales” y,

además, por cuanto en ellos expresamente se señaló que a dichos contratos les era aplicable “la contribución especial de que trata el artículo 123 de la ley 104 del 30 de diciembre de 1993”. Por consiguiente, si no existía la obligación legal para el contratista de suscribir contratos adicionales para incrementar el valor inicialmente estimado en el contrato principal, como lo alega la parte demandante, “debió, entonces, demandar la declaratoria de ilegalidad de los mismos, en tanto dichos contratos se suscribieron y fueron objeto del cobro de la contribución especial, pues cabe recordar que la ley 104 de 1993 estableció que debían pagarla todas las personas que suscribieran contratos “o celebren contratos de adición al valor de los existentes”. También señaló la Sala que “si el equilibrio económico del contrato puede lograrse a través de la revisión de precios o ajuste de los mismos, pudo también la sociedad contratista acudir a ese mecanismo, en la medida que los precios inicialmente convenidos hubieran resultado insuficientes para cumplir cabalmente con la ejecución del contrato y haber demostrado el detrimento de la remuneración pactada que alega.” CONTRATOS ADICIONALES - Impuesto de guerra sobre las actas de pago de tales contratos no constituye un hecho imprevisto El descuento de la Contribución Especial o impuesto de guerra, sobre las actas de pago de estos contratos adicionales, no constituye un hecho imprevisto, el contratista debió prepararse para esta consecuencia, cuando los suscribió. En este sentido, tampoco es aceptable, como se afirma en el recurso, y lo apoya el Ministerio Público en su concepto, que por tratarse de un contrato adicional los

precios unitarios debían ser los mismos del contrato inicial, so pretexto de que este aspecto era inmodificable. Este criterio es equivocado, porque bien pudo el contratista asumir una de estas dos conductas, al momento de celebrar los negocios: i) suscribirlos, pero con precios de mercado adecuados, es decir, renegociando el valor unitario de los ítems –en otras palabras, debió pedir la revisión del precio-, o ii) desistir del negocio, porque no satisfacía su pretensión económica, teniendo en cuenta que estaba vigente un impuesto que gravaba la actividad adicional que pretendía ejecutar. Es así como, si acaso se le causó un daño al contratista, este es imputable a su propia conducta, como quiera que suscribió varios negocios jurídicos, pudiendo desistir de ellos, cuando no satisfacían su pretensión económica. Por tanto, es inadmisible que ahora, luego de celebrados y ejecutados los negocios jurídicos en vigencia de una ley que claramente señalaba las condiciones tributarias vigentes, se solicite una indemnización por hechos imputables a la propia conducta, pues de haber sido más precavido no se habrían generado las consecuencias que se dice padecer.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D. C., cuatro (4) de febrero de dos mil diez (2010) Radicación número: 85001-23-31-000-1996-00256-01(16017)

Actor: INGENIERIA Y CONSTRUCCIONES LTDA.

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Casanare, el 29 de octubre de 1998, en la que se negaron las pretensiones de la demanda. La sentencia será confirmada. La ponencia para fallo presentada por quien inicialmente tenía a su cargo el proceso no fue acogida, en Sala de 23 de abril de 2009, motivo por el cual pasó el proceso al magistrado siguiente, correspondiéndole a este Despacho.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda La empresa Ingeniería y Construcciones Ltda., en ejercicio de la acción contractual, formuló demanda -la cual fue corregida de fls. 100 a 102, cdno. 1contra el Instituto Nacional de Vías –en adelante identificado con las siglas INVIAS-, para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

1.1. Pretensiones Entre otras pretensiones solicitaron: “1. Se condene al INVIAS a devolver… la suma de $168’936.905,19, que hasta la fecha de esta demanda han cancelado a aquél, que constituye el mayor valor que la sociedad que represento tuvo que cancelar por concepto de la Contribución Especial o impuesto de guerra. (…) “3. Se orden al INVIAS a devolver, junto con los correspondientes intereses moratorios a la tasa máxima permitida por la ley, a la sociedad que represento la suma o sumas que a partir de la fecha de esta demanda se hubieren visto obligado a pagar por razón de la Contribución Especial o impuesto de guerra a que se refiere esta demanda.” –fls. 21 a 22, cdno. 1También pidió que se condene al pago de intereses moratorios, sobre las sumas reclamadas. 1.2. Hechos de la demanda Previo proceso de licitación para la construcción del sector: Monterrey-Aguaclara y acceso al Secreto de la carretera Aguazul-Villanueva, el 23 de diciembre de 1988, el Fondo Vial Nacional e Ingeniería y Construcciones Ltda., celebraron el contrato de obra pública No. 759. El contrato se adicionó en nueve (9) oportunidades, una veces en plazo y otras en valor, y para la fecha de presentación de la demanda aún se ejecutaban los trabajos –fl. 4, cdno. 1-. El 14 de diciembre de 1992 –es decir, 4 años después de suscrito el contratoel Gobierno Nacional expidió el decreto No. 2.009, por medio del cual creó la Contribución Especial, que gravó con un 5 % los contratos de obra pública. Esta norma fue prorrogada, por 90 días más, mediante el decreto No. 1.515 de 4 de agosto de 1993, lo cual ocurrió hasta el 2 de noviembre de 1993; y luego se expidió la ley 104 de diciembre 30 de 1993, que retomó el anterior impuesto. La Contribución fue cobrada ilegalmente por el INVIAS sobre el contrato objeto de este proceso, pese a que estaba en ejecución desde hacía varios años, de manera que no le aplicaban las disposiciones citadas, ya que no existían al momento en que se celebró –fl. 6, cdno. 1-. En este sentido, agregó que a los contratos le son aplicables las leyes vigentes al momento de su celebración, y la

ley 104 fue posterior, de manera que era imposible prever el impuesto cuando se presentó la oferta. En estos términos, “la expedición de las normas que establecieron la contribución especial constituyeron un hecho imprevisible e irresistible para las partes (el hecho del príncipe) que implicó para la sociedad que represento incurrir en costos adicionales que rompieron el equilibrio financiero del contrato al disminuir la utilidad prevista por la parte que represento en la ejecución del contrato.” –fl. 19, cdno. 1Agregó que la ruptura del equilibrio financiero, por razón de los impuestos, puede obedecer a una medida adoptada por la entidad contratante o por cualquier otra entidad, siempre que sea estatal, y que incida en la economía del contrato.

2. Contestación de la demanda El INVIAS contestó la demanda, pero no aportó la copia auténtica de la representación de quien otorgaba el poder, en consecuencia, en auto de 4 de abril de 2007 el tribunal la tuvo por no contestada –fl. 144 a 146, cdno. 1-.

3. Alegatos Mediante auto de 23 de julio de 1998 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión –fl. 220, Cdno. 1-. 3.1. La parte actora Sostuvo que en los pliegos de condiciones y en el contrato se pactó que los precios unitarios de un eventual contrato adicional debían ser los mismos del contrato inicial –fl. 222, cdno. 1-, y por ello no era posible variar los ofrecidos originalmente. Eso explica por qué no se puso un precio mayor en cada precio

unitario. Además, reiteró que las normas que rigen un contrato son las vigentes al momento de su celebración, y como el impuesto de guerra se creó en 1992, no le eran aplicable a un negocio jurídico que para esa fecha tenía más de 4 años de perfeccionado, siendo ilegal su cobro. Insistió en la ruptura del equilibrio financiero del contrato, porque la medida estatal que creó el impuesto fue imprevisible e irresistible, para lo cual analizó conceptos de diferentes autoridades públicas que estudiaron el tema –fls. 243 a 252, cdno. 1-, y algunas sentencias de la Sección Tercera de esta Corporación que se han ocupado del denominado hecho del príncipe. Finalmente, señaló que el INVIAS, con posterioridad a la presentación de la demanda, ha restablecido -aunque parcialmenteel desequilibrio financiero causado por estos hechos, en relación con otros contratistas del mismo INVIAS – fls. 228 a 232, cdno. 1-. 3.2. El INVIAS Señaló que las leyes que crearon la contribución especial eran de obligatorio cumplimiento para el INVIAS, y que allí se dispuso la obligación de cobrar a todo aquél que suscribiera un contrato de obra pública sobre vías, a partir de su entrada en vigencia, tal como aconteció en el caso concreto con los contratos adicionales en valor. De otro lado, los contratistas pudieron abstenerse de suscribir los contratos adicionales, pues sobre los mismos fue que se hizo el descuento del impuesto –fl. 260, cdno. 1-, de manera que no fueron presionados u obligados a hacerlo, y por

esto no pueden solicitar una indemnización. Incluso, en el texto mismo de los contratos se incluyó la obligación, a cargo del contratista, de pagar el tributo, por esto al haber consentido queda probado que conocían su existencia –fl. 260, cdno. 1-. Finalmente, señaló que el INVIAS, en relación con el impuesto, es un simple retenedor, por ello si acaso hubiese sido ilegal el comportamiento de la entidad, quien realmente tendría que responder es el Ministerio de Hacienda, toda vez que fue el destinatario de los recursos -fl. 263, cdno. 1-. 3.3. Concepto del Ministerio Público No rindió concepto.

4. La sentencia del Tribunal Administrativo de Casanare El a quo profirió sentencia el 29 de octubre de 1998, negando las súplicas de la demanda. Encontró probada la celebración del contrato 759 de 1988, y sus nueve (9) adiciones, y que 4 años después de estar en ejecución el Estado creó la Contribución Especial, la cual consta en los decretos 2009 de 1992 y 1.515 de 1993, y en las leyes 104 de 1993 y 241 de 1995. De allí, que a partir del 15 de diciembre de 1993, fecha de entrada en vigencia del decreto 2009, el contratista debió contribuir con este pago, es decir, el INVIAS debía recaudar el tributo.

Empezó precisando que por los contratos anteriores a la entrada en vigencia del impuesto de guerra, el INVIAS no realizó deducciones, al estar acreditado que se hicieron con posterioridad, es así como esos negocios no ofrecen problemas –fl.

279, cdno. Ppal.-. En cuanto a los contratos suscritos con posterioridad, que son los que se discuten ahora, señaló que para el momento en que se celebraron, el contratista conocía la existencia del tributo, e incluso consintió en su cancelación, y por eso no hay irregularidad en el comportamiento del INVIAS. Esta idea la soportó en jurisprudencia del mismo Tribunal, frente a un caso semejante, donde se señaló que los nuevos impuestos que gravan contratos que se celebren con posterioridad a su entrada en vigencia, no se enmarcan ni en la teoría de la imprevisión ni en la del hecho del príncipe, porque son contratos nuevos, a los cuales necesariamente se les debía aplicar la norma tributaria vigente para ese momento. Incluso, y con sobradas razones, si en el contrato se deja constancia expresa de ello, el contratista no puede alegar desconocimiento ni ignorancia del tema. Coligiendo que, si las retenciones se hicieron después de que entró en vigencia el impuesto de guerra, y sobre contratos suscritos con posterioridad, no es posible hablar de imprevisión, pues el contratista debió contemplar los efectos tributarios de la ley vigente sobre las adiciones que celebró.

5. El recurso de apelación Lo interpuso la parte actora, el 11 de noviembre de 1998 –fls. 304 vto., cdno.

Ppal.-. En primer lugar, señaló que el hecho de que en una cláusula de los contratos adicionales se hubiera hecho referencia al impuesto de guerra, no significa que el contratista no pueda reclamar el daño causado con su pago, ni que haya

renunciado a reclamar su indemnización. En segundo lugar, se apoyó en el pliego de condiciones de la licitación, en una cláusula del contrato y en el parágrafo del art. 2 de la Resolución 012409 de diciembre 30 de 1989 –que forma parte del negocio jurídico-, para advertir que allí se estableció que los precios unitarios del contrato adicional que se llegaren a celebrar no podían superar el valor del precio del convenio inicial, para el correspondiente ítem. En consecuencia: “Si bien es cierto que cuando se suscribieron los contratos adicionales… conocían la existencia del nuevo impuesto, también lo es que los contratistas no podían incluir ese nuevo costo en los precios unitarios, porque los mismos contratos se los prohibían, pues no podían incluir en tales precios factores diferentes a aquellos que el contratista tuvo en cuenta en el momento de presentar su propuesta.” –fl. 311, cdno. Ppal.-. Se insiste en que esta idea la soporta, con especial énfasis, en lo previsto en los pliegos de condiciones y en la resolución No. 012409 de 1989. En tercer lugar, sostiene, con apoyo en la jurisprudencia, que las adiciones suscritas correspondieron a mayores cantidades de obra de las inicialmente pactadas –por mal cálculo de la entidad-, y no a actividades nuevas, y por ello realmente no se varió el alcance físico de la obra ni hubo modificación del objeto – fls. 313 a 315-. Por tanto, afirma, con base en la jurisprudencia, que no hubo un “contrato adicional” -nombre que se reserva para las modificaciones al contrato inicial-, pues la estimación equivocada de las cantidades de obra sólo exigía una modificación presupuestal –fl. 314-.

De esta manera, “3. El haber obligado al contratista a suscribir contratos adicionales lo colocó en la situación de tener que pagar la contribución especial o impuesto de guerra, sin estar legalmente obligado a ello” –fl. 319, cdno. Ppal.-, y “5. de acuerdo con la sentencia del Consejo de Estado de fecha 6 de agosto de 1987, en el presente caso no era necesario suscribir un contrato adicional, toda vez que se trataba de una mayor cantidad de obra sin modificar el objeto del contrato.” –fl. 319En cuarto lugar, sugiere que si la Sala “… llegare a considerar que los contratos adicionales se hicieron conforme a la ley, es preciso concluir, con base en la teoría del ‘Hecho del príncipe’ que se rompió el equilibrio económico del contrato, pues se introdujo por la ley un nuevo factor de costo no previsto por el contratista…” –fl. 319-. Finalmente, reiteró la postura asumida a lo largo del proceso, en relación con la configuración de la teoría del hecho del príncipe; para lo cual cuestionó el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, de septiembre de 1994 –en el que se apoyó el a quo-, y reivindica el que en sentido contrario había expresado esa misma Sala en el año de 1972. A esto le sumó, una vez más, el análisis de varias sentencias de la Sección Tercera, referentes al tema, y que le conceden la razón.

6. Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público. 6.1. La parte actora. Insistió en los argumentos expuestos a lo largo del proceso –fls. 372 a 374, cdno. ppal.-.

6.2. El INVIAS. No participó en esta etapa. 6.3. Concepto del Ministerio Público. Ofreció el siguiente análisis del proceso, solicitando que se confirme la sentencia. En primer lugar, hizo un recuento de las distintas normas que han regulado la Contribución Especial, y afirmó que le aplicaban a los contratos nuevos y a los adicionales suscritos con posterioridad a la creación de dicho tributo, como ocurrió en el caso sub iudice, con varias adiciones –fls. 382 a 383, cdno. Ppal.-. En lo que concierne a la discusión acerca de la distinción entre “contrato adicional” y “mayores cantidades de obra” –que propuso el actor-, señaló que no existe prueba –l