CE-85001-23-31-000-1996-00289-01(16102)-2003

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE

APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA /

RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECÓNOMICO DEL CONTRATO / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / CONTRATO DE OBRA A PRECIOS UNITARIOS / CONTRATO ADICIONAL / INVÍAS / HECHO DEL PRÍNCIPE /

EXPEDICIÓN DE LA LEY / IMPREVISIBILIDAD / IRRESISTIBILDAD /

OBLIGACIÓN DEL PAGO DEL TRIBUTO / OBLIGACIÓN TRIBUTARIA / OBLIGACIÓN ADUANERA / PAGO DE LA OBLIGACIÓN ADUANERA / REINTEGRO DEL PAGO DE LO NO DEBIDO / REQUISITOS PARA LA DEVOLUCIÓN DEL PAGO DEL TRIBUTO / SOLICITUD DE DEVOLUCIÓN DEL PAGO DEL TRIBUTO / DEVOLUCIÓN DEL SALDO A FAVOR EN LA

DECLARACIÓN TRIBUTARIA / DEVOLUCIÓN DE LA CONTRIBUCIÓN

ESPECIAL / DEVOLUCIÓN DEL PAGO DE LA CONTRIBUCIÓN DE SOLIDARIDAD Las sociedades demandantes pretenden el restablecimiento del equilibrio económico del contrato 179/87, suscrito con el Instituto Nacional de Vías (INVIAS), respecto de las deducciones del 5% del valor realizadas a los contratos adicionales, por concepto de la contribución especial establecida por la ley 104 de 1993, dado que dicho costo nunca estuvo contemplado en los precios unitarios inicialmente pactados. Consideran que, en este caso, se dan los supuestos para la aplicación de la teoría del hecho del príncipe, ya que la expedición de la ley constituyó un hecho imprevisible e irresistible para las partes, que produjo el

rompimiento del equilibrio financiero del contrato, toda vez que se presentó un mayor costo. (…) Son dos los planteamientos de la demanda que se debe entrar a resolver: Primero, si en el presente caso se configura la teoría del hecho del príncipe y es procedente el restablecimiento de la ecuación económica del contrato y segundo, definir frente a los contratos de obra pública a precios unitarios, el efecto jurídico de las adiciones en su valor.

FUENTE FORMAL: LEY 104 DE 1993

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el equilibrio económico del contrato ver sentencia de 29 de mayo de 2003, Exp. 14577, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE OBRA

PÚBLICA / CELEBRACIÓN DE CONTRATO DE OBRA PÚBLICA /

CONSTRUCCIÓN DE VÍA PÚBLICA / RUBRO DE IMPREVISTOS EN EL

CONTRATO ESTATAL / CONTRATO ADICIONAL / CONTRATO ADICIONAL

ADMINISTRATIVO / CONTRATO ADICIONAL ESTATAL / MODIFICACIÓN DEL

CONTRATO / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO /

MODIFICACIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / MODIFICACIÓN DEL

CONTRATO ESTATAL / MODIFICACIÓN DEL PLAZO DEL CONTRATO

ADMINISTRATIVO / MODIFICACIÓN DEL TÉRMINO DEL CONTRATO /

MODIFICACIÓN DEL VALOR DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO /

CONTRIBUCIÓN ESPECIAL / COBRO DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL /

PAGO DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL / DEVOLUCIÓN DE LA

CONTRIBUCIÓN ESPECIAL / BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN

ESPECIAL / CÁLCULO DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL / DEDUCIBILIDAD

DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL / VIGENCIA DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL / SUJETO PASIVO DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL / TARIFA DE

LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL

[E]l Instituto Nacional de Vías y las sociedades demandantes, celebraron el contrato (…), para la construcción del sector Río Tocaría – La Cabuya de la carretera La Cabuya - Yopal (Marginal de la Selva), (…) el 20% de la cual estaba destinado a imprevistos y obras complementarias. A él se agregan 13 contratos adicionales, que variaron el valor y el plazo del contrato principal (…). Es en relación con algunos de estos últimos que la parte actora solicita la devolución (…) equivalente a los descuentos por concepto de la contribución especial establecida en la ley 104 de 1993. Conforme a los documentos que obran en el expediente, y al valor de las actas de obra relacionadas en la demanda, el valor reclamado corresponde a los descuentos realizados por INVIAS en los contratos adicionales (…), cuyo objeto es la adición del valor (…). De acuerdo con los comprobantes de pago de la subdirección financiera de INVIAS y con la relación de descuentos por contribución especial, elaborada por la misma entidad, se tiene (…) la relación de valores efectuada en la demanda, solo quedaría faltando el comprobante de pago del acta.

FUENTE FORMAL: LEY 104 DE 1993

INEXISTENCIA DEL DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / AFECTACIÓN DE LA ECUACIÓN FINANCIERA DEL CONTRATO ESTATAL – No configurada / OBLIGACIÓN DEL PAGO DEL TRIBUTO /

OBLIGACIÓN TRIBUTARIA / OBLIGACIÓN ADUANERA / PAGO DE LA

OBLIGACIÓN ADUANERA / CONTRIBUCIÓN ESPECIAL / PAGO DE LA

CONTRIBUCIÓN DE SOLIDARIDAD / VIGENCIA DE LA CONTRIBUCIÓN

ESPECIAL / SUJETO PASIVO DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL /

INEXISTENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO / ANTIJURICIDAD DEL DAÑO - No

acreditada / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - No configurados / REQUISITOS PARA LA DEVOLUCIÓN DEL PAGO DEL TRIBUTO - Incumplimiento / DEVOLUCIÓN DEL SALDO A FAVOR EN LA DECLARACIÓN TRIBUTARIA / DEVOLUCIÓN DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL – Improcedente / INAPLICACIÓN DE LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN / LEY VIGENTE / VIGENCIA DE LA NORMA / NORMA VIGENTE / NORMATIVIDAD DE LA CONTRIBUCIÓN / RUPTURA DEL EQUILIBRIO DE LAS CARGAS PÚBLICAS – No configurada / VIGENCIA DE LA LEY TRIBUTARIA / MAYOR CANTIDAD DE OBRA PÚBLICA – No acreditada [N]o existe ninguna prueba, como tampoco ningún tipo razonamiento, que permita deducir algún grado de afectación del equilibrio financiero del contrato (…) por la aplicación de la contribución especial establecida por la ley 104 de 1993; no se acredita un daño cierto y especial necesario para aplicar la llamada teoría de la imprevisión, como tampoco la ruptura del principio de igualdad ante las cargas públicas, para aplicar el llamado hecho del príncipe. Lo mismo sucede con los

contratos adicionales (…), respecto de los cuales no se acreditó, además, que el establecimiento del tributo fuera un hecho imprevisto para el contratista, dado que fueron celebrados en vigencia de la ley que lo establecía. Por último, la parte demandante insistió en que los contratos adicionales se debieron al reconocimiento, por parte de la entidad contratante, de mayores cantidades de obra y que por tal razón no era necesario el descuento por contribución especial. No se aportó ningún medio probatorio que acreditara la circunstancia aducida por la actora, y del contenido de los contratos solo se deducen adiciones al valor o prórroga del plazo del contrato principal.

FUENTE FORMAL: LEY 104 DE 1993

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ

Bogotá, D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil tres (2003) Radicación número: 85001-23-31-000-1996-00289-01(16102)

Actor: CONSTRUCCIONES CARRILLO CAYCEDO LTDA. Y OTROS

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES En cumplimiento de la decisión adoptada por la Sala en sesión del 29 de mayo del 2003 –que consta en el acta 19–, en el sentido de fallar con prelación el presente proceso, en atención a su naturaleza e importancia, se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 12 de noviembre de 1998, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, en la

que negaron las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES:

1. LO QUE SE DEMANDA

Las sociedades Construcciones Carrillo Caycedo Ltda. –CONCAY LTDA.-, Uricoechea Calderón y Cia. Ltda., Ingenieros Constructores GAYCO S.A. y Vías y Construcciones S.A. –VICON S.A.- mediante demanda presentada el 21 de agosto de 1996 y adicionada el 27 de septiembre siguiente, actuando por medio de apoderado, demandaron en acción contractual al Instituto Nacional de Vías, formulando las siguientes pretensiones: “1. Se condene al Instituto Nacional de Vías a devolver a las sociedades que represento la suma de $210.810.592.oo, que hasta la fecha de ésta demanda han cancelado a aquel, que constituye el mayor valor que las sociedades que represento tuvieron que cancelar por concepto de Contribución Especial o Impuesto de Guerra. “2. Se condene igualmente al Instituto Nacional de Vías a pagar a las sociedades que represento por concepto de intereses moratorios a la tasa más alta permitida por la ley, que no es otra que la del interés bancario corriente de conformidad con el artículo 884 del Código de Comercio, sobre la expresada suma de $ 210.810.592.oo, por razón de la mora incurrida por la entidad contratante al no haber devuelto a las sociedad que represento desde las fecha en que tuvieron que hacer los pagos y hasta la devolución de los montos correspondientes, como consecuencia de los valores cancelados por concepto de Contribución Especial. “3. Se ordene al Instituto Nacional de Vías a devolver, junto con los correspondientes intereses moratorios a la tasa máxima permitida por la ley,

a las sociedades que represento la suma o sumas que a partir de la fechas de ésta demanda se hubieren visto obligadas a pagar por razón de la Contribución Especial o Impuesto de Guerra a que se refiere esta demanda. “4. Se ordene al Instituto Nacional de Vías que a partir de la fecha de la sentencia que ponga fin al presente juicio no cobre a las sociedades en cuyo nombre actúo y durante el tiempo que quedare para la ejecución final del contrato, los valores correspondientes a la Contribución Especial o Impuesto de Guerra. “5. En subsidio de la petición indicada en el numeral 4) precedente, se ordene al Instituto Nacional de Vías que proceda a partir de la sentencia que ponga fin al presente proceso, a revisar los precios de este contrato de obra pública materia de esta demanda, cuyos precios tendrán una vigencia igual a la que faltare para la finalización del plazo contractual, con el fin de aumentarlos en el porcentaje que se calcule como necesario para poder los contratista atender a los nuevos costos que surgieron por razón de la aplicación de la ley que estableció la Contribución Especial o Impuesto de Guerra” (folios 22 y 23, cuaderno 1).

2. FUNDAMENTOS FÁCTICOS En respaldo de sus pretensiones las sociedades demandantes narraron que celebraron con el Fondo Vial Nacional, hoy Instituto Nacional de Vías, el contrato 179 del 10 de junio de 1987, cuyo objeto, previsto en la cláusula primera, era: “EL CONTRATISTA, se obliga a ejecutar para el FONDO VIAL NACIONAL por el sistema de precios unitarios y en los términos que señala éste contrato, las obras que sean necesarias para la construcción del sector: Río

Tocaría – La Cabuya de la carretera La Cabuya – Yopal (Marginal de la Selva), de acuerdo con los planos y especificaciones suministradas por el FONDO VIAL NACIONAL y bajo las condiciones estipuladas en el presente contrato” (folio 3, cuaderno 1). Del contrato 179/87 se suscribieron trece contratos adicionales: 402 de 1989 (adicional 1), 319 de 1990 (adicional 2), 1064 de 1990 (adicional 3), 285 de 1991 (adicional 4), 1034 de 1991(adicional 5), modificación del 29 de julio de 1991, 579 de 1992 (adicional 6), 039 de 1993 (adicional 7), 684 de 1993 (adicional 8), 028 de 1994 (adicional 9), 355 de 1994 (adicional 10), 1072 de 1994 (adicional 11), 556 de 1995 (adicional 12), acta de suspensión del 15 de septiembre de 1995, acta de reanudación del 27 de noviembre de 1995, otro sí de 21 de diciembre de 1995 y 17913 – 87 de 1996 (adicional 13). Al momento de presentación de la demanda las firmas contratistas se encontraban ejecutando el contrato principal y sus adicionales, y la entidad contratante había recibido las obras a entera satisfacción, de acuerdo con las actas de obra mensual ejecutada, suscritas por el interventor, y cuyo pago se acreditaba con los comprobantes respectivos. La ley 104 de 30 de diciembre de 1993, en el artículo 123 dispuso el pago de una contribución del 5% del valor total de los contratos o sus respectivas

adiciones en favor de los entes territoriales respectivos, de acuerdo con el nivel de la entidad pública contratante, para todas las personas naturales o jurídicas que, a partir de su vigencia, suscribieran contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías con entidades de derecho público, o celebraran contratos de adición al valor de los existentes; excluyó de la misma a los contratos de concesión de obra pública (parágrafo, del mismo artículo); en el artículo 124 determinó que la entidad pública contratante descontaría el 5% del valor del anticipo, si lo hubiere, o de cada cuenta que pagara al contratista. El valor de la contribución debía ser consignado dentro del mes siguiente a la suscripción del respectivo contrato y remitido a la entidad contratante dentro de los cinco días siguientes al pago, lo cual era condición previa para realizar cualquier desembolso (artículo segundo). El gobierno nacional, creó dicha contribución, mediante decreto legislativo 2009 de 14 de diciembre de 1992, prorrogado por el decreto 1515 del cuatro de agosto de 1993, hasta el dos de noviembre de ese mismo año. La parte actora manifestó que, a pesar de haberse firmado el contrato objeto de la demanda cinco años antes de la expedición de las normas que impusieron la contribución, el Instituto Nacional de Vías procedió a efectuar el cobro, en su criterio de manera ilegal, mediante las deducciones respectivas de los pagos por obra mensual, de las siguientes actas: 87, 88, 88 A, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 97, 006200, 89-90, 91-92-93, que suman $210.810.592.oo. Acerca

de lo cual señaló: “El cobro de la contribución constituye para los contratistas un hecho imprevisible e irresistible, y el rompimiento del equilibrio económico del convenio, que debía permanecer inalterable durante la ejecución del contrato, equilibrio que debe, en consecuencia, restablecerse en las misma condiciones económicas y financieras que existían al momento en que las sociedades... suscribieron el contrato con el Fondo Vial Nacional, hoy Instituto Nacional de Vías” (folio 8, cuaderno 1). Sobre el particular, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado se pronunció en el concepto del 19 de septiembre de 1994; estimó que la contribución era aplicable desde la vigencia de dicha ley a todos los contratos de obra pública que se celebraran o sus adicionales para la construcción y mantenimiento de vías; asimismo, que no era necesario el reajuste del valor de dichos contratos, dado que el cobro de dicho concepto, la contribución especial, era ajeno a la ecuación económica de los contratos. En criterio de la parte actora dicho concepto se encontraba en abierta contradicción con la jurisprudencia de la Sección Tercera de la Sala Contencioso Administrativa de la misma Corporación. Señaló que: “La expedición de las normas que establecieron la contribución especial constituyeron un hecho imprevisible e irresistible para las partes (el hecho del príncipe), que implicó para las sociedades que represento incurrir en costos adicionales que rompieron el equilibrio financiero del contrato, al disminuir la utilidad prevista por la parte que represento en la ejecución del contrato” (folio 20, cuaderno 1).

Por último, señaló que, como las sociedades demandantes desarrollaban actividades mercantiles, los intereses moratorios reclamados debían ser equivalentes al doble del bancario corriente, conforme la artículo 884 del Código de Comercio.

3. CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN A juicio de la parte actora se violaron los artículos segundo y sexto de la constitución Política; 86 del decreto ley 222 de 1983: numeral octavo, del artículo cuarto, numeral quinto del artículo 25, artículos 27 y 28 de la ley 80 de 1993. Así como los artículos 1495, 1496, 1602, 1603, 1604, y 1613 del Código Civil; y los artículos 822, 931, 868, 870, 871 y 884 del Código de Comercio.

En este caso es aplicable la teoría del hecho del príncipe, dado que, al aplicarse la ley que estableció la contribución especial, se alteraron, de forma significativa, las condiciones de ejecución del contrato “al punto que ésta se tornaría prácticamente imposible, la persona pública contratante debe pagar un indemnización a la sociedad que represento que le permita a este último continuar la ejecución”(folio 27, cuaderno 1). Igualmente: “... la intención de las partes no puede pasarse por alto. La administración elaboró su pliego y los contratistas presentaron su propuesta cuando no existía el Impuesto de Guerra. Es decir, ambas partes ajustaron su voluntad en torno a un Régimen Impositivo Específico y Vigente y éste merece el respecto de la ley” (folio 28, cuaderno 1).

En respaldo de lo anterior, citó los artículos 38 y 39 de la ley 153 de 1887, dado que los contratos se rigen por la ley vigente al momento de su celebración “por lo cual si a la fecha de celebración del contrato no existía Impuesto de Guerra alguno, la administración no puede por si y ante si aplicar una ley posterior” (folio 29 cuaderno 1). Citó los artículos pertinentes de la ley 80 de 1993 para respaldar su reclamo de restablecimiento del equilibrio económico del contrato, por la aplicación del gravamen ya citado (folios 2 a 31, cuaderno 1). La demanda y su adición fueron admitidas por autos del 30 de agosto de 1996 y del once de octubre siguiente, respectivamente (folio 154, 166 y 167, cuaderno 1). El Tribunal, mediante auto de 21 de marzo de 1997, dio por no contestada la demanda, por no haberse anexado documentos que acreditaran la condición del apoderado de la entidad demandada (folios 201 a 203, cuaderno 1).

4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Practicadas las pruebas, decretadas en el auto últimamente citado, y fracasada la conciliación (folios 271 y 272, cuaderno 1), mediante auto de 23 de julio de 1998, se dio traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión (folio 281, cuaderno 1).

El apoderado de las sociedades demandantes manifestó que la contribución especial, establecida por la ley 104 de 1993, no podía ser aplicada al contrato 179/87, suscrito cinco años antes, por lo que la entidad demandada, al

realizar los descuentos a los contratos adicionales, actuó ilegalmente. Esa actitud resultaba contradictoria ya que, en otros contratos, reconoció el cobro de la contribución como un hecho imprevisto y restableció el equilibrio económico. De otra parte, las mayores cantidades de obra no requerían de contratos adicionales, ya que estos se encuentran reservados para eventos en los cuales se introducen modificaciones o adiciones al contrato original o a su objeto; sin embargo, en este caso, se obligó al contratista a suscribirlos, sin que tal obligación existiese, y a pagar la contribución especial. Se debe aplicar la teoría del hecho del príncipe, pues se rompió el equilibrio financiero del contrato, por la expedición de una ley que introdujo un nuevo factor de costo no previsto por el contratista, para el cálculo de los precios unitarios inicialmente ofrecidos, lo que aumentaba el valor de la ejecución del contrato, haciéndola más onerosa. Conforme a lo anterior, nacía para la entidad contratante el deber de restablecer el equilibrio perdido, debiendo pagar al contratista la totalidad del valor las deducciones realizadas por concepto de la contribución. Por último, manifestó que el concepto de 19 de septiembre de 1994, de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, estaba en contradicción con su jurisprudencia anterior y con la de la Sección Tercera de la misma Corporación (folios 282 a 318, cuaderno 1). El apoderado del Instituto Nacional de Vías se opuso a las pretensiones de la demanda, señaló que la contribución se aplicó cuando la ley 104 de 1993 estaba vigente, a los contratos adicionales al 179/87, cuyo objeto era

la construcción de una obra pública con una entidad de derecho público, por lo que no tenía ninguna explicación que se alegara la llamada teoría de la imprevisión, ya que el contratista conocía o debía conocer dicho tributo. En el mismo sentido, cuando se adiciona el contrato, los contratistas manifiestan de forma libre su voluntad de someterse a la nueva situación que implica la suscripción de esa adición; en este caso, no cabe duda que tomaron en cuenta lo relativo a la obligación que tenían de cancelar el valor de la contribución, por lo que no podía presentarse como un hecho imprevisto. Se hubiera generado un desequilibrio financiero del contrato, de haberse grabado el contrato principal. En respaldo de lo dicho, transcribió el concepto del 19 de septiembre de 1994, de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. Por último, anotó que la entidad sólo recaudaba los dineros por concepto de la contribución, que luego enviaba al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por lo que no hacían parte de sus ingresos y menos de su patrimonio. En el evento de prosperar la pretensión, ésta debía formularse contra el Ministerio de Hacienda, que era la entidad estatal que recibía el dinero (folios 319 a 324, cuaderno 1).

5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 12 de noviembre de 1998, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, fueron negadas las súplicas de la demanda.

El a quo manifestó que no existía ninguna actuación ilegal de la entidad demandada, dado que las deducciones por contribución especial, respecto del

contrato 179/87, se aplicaron en vigencia de la ley 104 de 1993, a partir del contrato adicional 355 de 1994. Tales deducciones se hicieron con conocimiento de los contratistas, por lo que se debieron incluir mejores condiciones económicas para los demandantes, acordes con el gravamen y en relación con los precios acordados inicialmente en el contrato principal; en estas condiciones no era aplicable la teoría de la imprevisión planteada en la demanda. Tampoco se probó que por dicho tributo se hubiera generado el desequilibrio financiero del contrato y el deber de la entidad demandada de restablecerlo, más aún, cuando el contratista ni siquiera promovió la suscripción de un acuerdo para mantenerlo, como lo prevé el artículo 27 de la ley 80 de 1993. Citó en respaldo el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del 19 de septiembre de 1994 (folios 342 a 368, cuaderno 1).

6. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de los demandantes interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido el tres de diciembre de 1998 (folios 370, 372 y 373 cuaderno

1). En la sustentación del recurso el apoderado de la parte actora manifestó que, por el hecho de haberse suscrito los contratos adicionales, no se renunció al derecho a reclamar el cobro del monto pagado en razón de la contribución especial. De acuerdo con el pliego de condiciones, al objeto del contrato 179/87, así como con la resolución 12409 de 1986 del Ministerio de Obras Públicas y Transporte, sobre cláusulas obligatorias y comunes a todo

contrato de obra, el contrato adicional no es pertinente cuando se trata del reconocimiento de mayores cantidades de obra, ya que la administración, sin intervención del contratista, puede, mediante un simple movimiento presupuestal, cubrir el mayor costo de la ejecución del contrato. Por lo tanto, en los contratos adicionales el precio contratado no varió, pues no se modificaron los precios unitario acordados; lo que se elevó fue el valor fiscal del contrato; solo se trataba de una constancia de mayores cantidades de obra, que habían quedado mal calculadas inicialmente. Al obligar al contratista a suscribirlos, se lo colocó en la situación de pagar la contribución especial, sin estar legalmente obligado a ello. Se rompió, entonces, el equilibrio financiero, dado que se aumentaron en 5% los costos de la ejecución del contrato haciéndolo más oneroso. En el evento de considerar tal circunstancia legal, con base en la teoría del hecho del príncipe, se generó un desequilibrio económico del contrato, pues se introdujo un nuevo factor de costo, no previsto en los precios unitarios, por cuanto no se estaba en condiciones de preverlo. En cualquiera de las dos hipótesis, nace, para la entidad contratante, el deber de restablecer el equilibrio financiero, procediendo al pago del mayor valor que equivale al costo de las deducciones realizadas por concepto de la mencionada contribución. Respecto del concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, de 19 de septiembre de 1994, manifestó que el Tribunal se limitó a transcribirlo sin dar razones ni fundamentos que lo determinaran a adoptar la misma tesis que desconoce la jurisprudencia reiterada de la Sección Tercera del

Consejo de Estado. Agregó que, en otros contratos similares, la demandada restableció el equilibrio financiero (folios 376 a 399, cuaderno 1). El recurso fue admitido el 14 de abril de 1999; en el traslado para alegar de conclusión, la parte actora y la representante del Ministerio Público presentaron alegato y concepto, respectivamente. La entidad demandada guardó silencio (folios 409 y 461, cuaderno 1) El apoderado de las sociedades demandantes manifestó que el descuento del 5% efectuado por INVIAS, contituye un sobrecosto que el contratista no pudo prever cuando se suscribió el contrato principal, dado que no había sido expedida la norma que establecía la contribución especial. En este caso están configurados los supuestos para la aplicación de la teoría del hecho del príncipe, tal como lo ha establecido la jurisprudencia del Consejo de Estado. Asimismo, INVIAS restableció el equilibrio económico a algunos contratistas, al permitirles que incluyeran dicho gravamen del 5% en los precios unitarios de sus contratos (folios 462 a 464, cuaderno 1). La representante del Ministerio Público solicitó la confirmación del fallo de primera instancia. El contrato 179/87 fue adicionado en varias ocasiones, después de expedida la ley 104 de 1993 y se colige, según las fechas de su celebración, que estaban sometidos al descuento del 5%. Dichos contratos son verdaderos acuerdos de voluntad, cuya finalidad es variar el precio y el plazo del contrato principal; si bien acceden al contrato originario, son acuerdos nuevos e

independientes; el contratista los suscribió sin hacer ninguna observación. La parte actora no probó que los contratos adicionales se hayan celebrado para atender mayores cantidades de obra. Se acreditó que se realizaron los descuentos por la contribución especial de la ley 104 de 1993, pero no que, con ellos, se rompiera la ecuación económica del contrato, en cuanto a pérdidas o disminución de las utilidades esperadas; no basta alegarlas e inferirlas por el solo hecho que se efectuó el cobro del tributo. Tampoco es aplicable la teoría del hecho del príncipe, ya que la decisión de la administración debe afectar, de manera diferenciada, al contratista demandante. En este caso, el legislador resolvió gravar todos contratistas, incluidos los demandantes (folios 475 a 481, cuaderno 1).

CONSIDERACIONES: Las sociedades demandantes pretenden el restablecimiento del equilibrio económico del contrato 179/87, suscrito con el Instituto Nacional de Vías (INVIAS), respecto de las deducciones del 5% del valor realizadas a los contratos adicionales, por concepto de la contribución especial establecida por la ley 104 de 1993, dado que dicho costo nunca estuvo contemplado en los precios unitarios inicialmente pactados. Consideran que, en este caso, se dan los supuestos para la aplicación de la teoría del hecho del príncipe, ya que la expedición de la ley constituyó un hecho imprevisible e irresistible para las partes, que produjo el rompimiento del equilibrio financiero del contrato, toda vez que se presentó un mayor costo de $210.810.592.oo.

De otra parte, aduce que los contratos adicionales no eran necesarios, por

cuanto no modificaban el contrato principal o su objeto, y las mayores cantidades de obra reconocidas en ellos, no requerían de ese mecanismo. Son dos los planteamientos de la demanda que se debe entrar a resolver: Primero, si en el presente caso se configura la teoría del hecho del príncipe y es procedente el restablecimiento de la ecuación económica del contrato y segundo, definir frente a los contratos de obra pública a precios unitarios, el efecto jurídico de las adiciones en su valor. La Sala, sobre un caso similar, se pronunció en sentencia del 29 de mayo de 2003, actor: Sociedad Pavimentos Colombia Ltda., expediente 14.577 (R4028), oportunidad en la cual se debatieron hechos idénticos a los que originan la presente controversia. En dicha providencia se dijo lo siguiente: “[Se] abordará el examen de los siguientes puntos: 1) El equilibrio económico del contrato; 1.1 El hecho del príncipe; 1.2 La teoría de la imprevisión; 2) Los antecedentes jurisprudenciales sobre la incidencia de los impuestos en la contratación estatal; 3) El contrato No. 411 de 1989 y sus adicionales y la imposición de la contribución establecida por la ley 104 de 1993; 4) El perjuicio que alega el contratista y 5) Las adiciones al valor en los contratos de obra pública pactados a precios unitarios. “1. El equilibrio económico del contrato “El contrato de obra pública No. 411 de 1989 celebrado por las partes del presente proceso, fue suscrito en vigencia del decreto ley 222 de 1983 y por consiguiente, es esa la normatividad aplicable para resolver la controversia

planteada, tal como lo establece el art. 38 de la ley 153 de 1887 y el propio art. 78 de la ley 80 de 1993. “Ha sido una constante en el régimen jurídico de los contratos que celebra la administración pública, reconocer el derecho del contratista al mantenimiento del equilibrio económico del contrato, como quiera que la equivalencia de las prestaciones recíprocas, el respeto por las condiciones que las partes tuvieron en cuenta al momento de su celebración y la intangibilidad de la remuneración del contratista, constituyen principios esenciales de esa relación con el Estado. “La ley 19 de 1982 señaló los principios de la contratación administrativa que debía tener en cuenta el ejecutivo con miras a reformar el decreto ley 150 de 1976 y expedir un nuevo estatuto. Allí se consagró el derecho del contratista al mantenimiento del equilibrio económico del contrato, en tanto se previó el reembolso de los nuevos costos que se derivaran de las modificaciones del contrato ordenadas por la administración (art. 6º) así