CE-85001-23-31-000-1997-00403-01(15596)-2010

ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Solemnidad de los contratos estatales De conformidad con la teoría general, los contratos, en relación con las exigencias legales para su eficacia, existencia y validez, se pueden clasificar en tres grupos, a saber: reales, solemnes y consensuales, según la definición que de tales categorías recoge el artículo 1500 del Código Civil. En atención a lo anterior, la clase predominante y general de los contratos corresponde a los consensuales, lo cual significa que ante la falta de una norma que califique cierto contrato como real o solemne se considerará consensual y, por ende, bastará con el consentimiento de las partes respecto de los elementos esenciales del mismo para que se dé el perfeccionamiento del contrato.No obstante lo anterior, en el caso específico de los contratos estatales, la Ley 80 de 1993 determina en forma expresa que todos los que participan de esta naturaleza son contratos solemnes, según lo reflejan los textos de sus artículos 39 y 41. CONTRATOS ESTATALES - Solmenes / MODIFICACION - Sujeta a solemnidades De conformidad con las normas transcritas (artículos 39 y 41 Ley 80), respecto de los contratos estatales no es posible afirmar que con el simple consentimiento de las partes puedan ser perfeccionados, de lo cual se colige, de manera directa, que la modificación de los mismos, consistente en adición de obras, valor y período para la ejecución, también debe constar por escrito para que puedan alcanzar eficacia, existencia y validez. Esto último, en cuanto que la modificación respecto de un acuerdo que consta por escrito debe surtir el mismo proceso que se dio para

su constitución, dado que el acuerdo modificatorio está tomando el lugar del acuerdo originario y la solemnidad que se predica legalmente del segundo ha de ser exigida para el reconocimiento de eficacia, existencia y validez del primero. El artículo 1602 del Código Civil, claramente consagra esta regla bajo la definición de que: “[T]odo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.” En este caso, el consentimiento mutuo para adicionar esa ley particular que es el contrato debe corresponder a las condiciones legales que se exigían para la creación del vínculo jurídico originario. CONTRATO ESTATAL - Efecto vinculante del acta de liquidación bilateral del contrato El Consejo de Estado ha desarrollado en numerosas oportunidades, en una posición pacífica, uniforme y estable, respecto de la improcedencia absoluta de las reclamaciones judiciales que se encaminan a obtener reconocimientos por la ejecución de prestaciones emanadas de un contrato, cuando quiera que el mismo ya ha sido liquidado de manera bilateral y dentro del cuerpo de tal liquidación no se ha dejado constancia, salvedad o inconformidad alguna acerca de la falta de reconocimiento o pago que el contratista reclama, ni se presenten causales que afecten la eficacia, la existencia o la validez del respectivo acuerdo liquidatorio. El contrato 247 - 95 en su cláusula décima séptima precisó, en el mismo sentido de la norma legal, que la liquidación del contrato tendría lugar una vez cumplidas las obligaciones surgidas del contrato y que en el acta correspondiente se harían constar “las respectivas diligencias, las sumas de dinero recibidas por EL

CONTRATISTA y las cantidades de obra ejecutadas por él”. CONTRATO ESTATAL - Acta de liquidación bilateral. Negocio Jurídico El acta de liquidación bilateral del contrato constituye un negocio jurídico, esto es “un acto de autonomía privada jurídicamente relevante”, en virtud de la cual las partes hacen un balance contractual y establecen, de manera definitiva, el estado en que queda cada una de ellas respecto de las obligaciones y derechos provenientes del contrato. Tiene fundamento en la autonomía y en la libertad, propias de cualquier contratación privada o estatal y como toda convención tiene efecto vinculante para quienes concurren a su celebración, de conformidad con lo prescrito, entre otros, en el citado artículo 1602 del Código Civil.

NOTA DE RELATORIA: Respecto de los efectos del acta de liquidación bilateral de los contratos estatales, Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencias de abril 10 de 1997, exp. 10.608. M.P. Daniel Suarez Hernández; de marzo 9 de 1998, exp. 11.101, M.P. Ricardo Hoyos Duque; de 9 de marzo de 1998, exp. 11.101, M.P. Ricardo Hoyos Duque; de 16 Febrero de 2001, exp. 11689, M.P.

Alier Eduardo Hernández Enríquez, entre muchas otras. ACTO PROPIO - Principio de la buena fe. Venire contra factum proprium non valet Finalmente, la Sala anota que el demandante, con base en la reclamación judicial que ahora adelanta, está yendo en contra de sus propios actos, en clarísima vulneración de la regla “venire contra factum proprium non valet”, derivada del

principio de la buena fe, el cual encuentra consagración positiva expresa tanto constitucional como legalmente en el ordenamiento jurídico colombiano. En efecto, el demandante suscribió el Acta de Liquidación Bilateral del Contrato 247 - 95 sin manifestar que había realizado una obra que se hallaba pendiente de pago y más adelante pretendió el pago correspondiente mediante la suscripción de la “Adición al Contrato de Obra Pública No. 247 - 95” y la posterior reclamación judicial. Este comportamiento de la sociedad Tracto Casanare Ltda. constituye una vulneración de la regla referida, en tanto que se encuentra en abierta contradicción entre lo que se hace y lo que se dice en el acta de liquidación referida y lo que se hace y se dice en sus actuaciones ulteriores. En atención a lo expuesto, la Sala tiene claro que las pretensiones correspondientes no están llamadas a prosperar.

NOTA DE RELATORIA: Frente al principio de la buena fe y el principio Venire contra factum proprium non valet, Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 26 de abril de 2006. Exp. 16.041. M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

CONTRATO ESTATAL - Inexistencia / CONTRATO ESTATALPerfeccionamiento De acuerdo con pronunciamientos efectuados en ocasiones anteriores por la Sala, la figura de la inexistencia jurídica de los actos o contratos es de recibo en la contratación estatal. Los argumentos que sirven para sustentar tal afirmación están concentrados especialmente en lo siguiente: en primer lugar cabe precisar que en cuanto el artículo 41 de la Ley 80, proferida en el año 1993, determinó los

requisitos indispensables para el perfeccionamiento de los contratos estatales, de manera implícita pero clara le dio cabida a la figura de la inexistencia, puesto que a partir de dicha disposición resulta evidente que no podrán tenerse por existentes, es decir que se reputarán como inexistentes en el mundo jurídico, los pretendidos contratos estatales que no alcancen a perfeccionarse; en segundo lugar, cabe sostener que ante la ausencia de una regulación expresa y completa acerca de la figura de la inexistencia de los actos o contratos en el régimen contractual de las entidades del Estado, necesariamente habrá lugar a la aplicación de los dictados del inciso 2º del artículo 898 del Código de Comercio, por cuanto los mismos fueron incorporados a la Ley 80 por orden expresa del inciso 1º de su artículo 13; en tercer lugar, el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo determina con claridad que la acción de controversias contractuales tiene entre sus fines el de conseguir que el juez competente resuelva los litigios que pudieren surgir acerca de la existencia o inexistencia de los respectivos contratos, aspecto a propósito del cual esa norma legal señala, de manera expresa y precisa, que mediante el ejercicio de dicha acción “cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia.” NOTA DE RELATORIA: Acerca de la inexistencia del contrato estatal y su perfeccionamiento, Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 22 de julio de 2009, exp. 16.106. ADICION DE CONTRATO ESTATAL - Nulidad por causa ilícita

Sin perjuicio de lo que se acaba de señalar, la Sala considera que de haber llegado a tener existencia la “Adición al Contrato de Obra Pública No. 247 - 95” sería posible declarar la nulidad absoluta del mismo por causa ilícita, entendida en los términos correspondientes del Código Civil. En atención a lo anterior, la Sala concluye que la “Adición al Contrato de Obra Pública No. 247 - 95” tenía como causa la intención contraria al orden público de dar la apariencia de legalidad a unos hechos que habían sido cumplidos por fuera de ella, puesto que no era posible adelantar obras adicionales sin que tuviera lugar el lleno de los requisitos legales. En otras palabras, de haber existido el negocio jurídico este habría estado viciado de causa ilícita puesto que con la suscripción de la “Adición al Contrato de Obra Pública No. 247 - 95”, sólo se perseguía, en apariencia, arreglar las cosas que irregularmente se habían cumplido con anterioridad. ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA - Fuente de obligaciones / PARTICIPACION DEL CONTRATISTA - Actuación irregular La Sala considera necesario explicar que tampoco puede haber lugar a reconocimiento alguno por concepto de la fuente de las obligaciones denominada enriquecimiento sin causa, en el presente caso concreto, puesto que se nota claramente la participación directa del contratista en la situación irregular que dio lugar a la supuesta realización de las obras sin cumplimiento de las prescripciones legales. En el sub judice se ha acreditado que la sociedad contratista participó con la entidad demandada en la actuación para dar una apariencia de legalidad a lo que en realidad constituía una flagrante vulneración de las normas de contratación

estatal. En efecto, está probado en el plenario, de acuerdo con las declaraciones del representante legal de la misma compañía demandante, que Tracto Casanare Ltda. realizó en febrero de 1996 unas obras adicionales a las originariamente acordadas, sin que hubiere un contrato o un documento de adición que le sirviere de fundamento; que Tracto Casanare Ltda., suscribió el Acta de Liquidación Bilateral del Contrato 247 - 95 sin salvedades o constancias, no obstante que para ese entonces había hecho unas obras adicionales, las cuales no le habían sido reconocidas ni pagadas en virtud del referido documento; que la “Adición al Contrato de Obra Pública No. 247 - 95”, fue suscrita por las dos partes, Departamento de Casanare y Tracto Casanare Ltda., a sabiendas de que no había ninguna obra adicional o nueva para ejecutar, sino que se trataba de utilizar ese instrumento jurídico para “legalizar” una situación irregular ya cumplida. RESTITUCIONES MUTUAS - Improcedencia La Sala no reconocerá suma adicional alguna al contratista puesto que no se acreditó que hubiere habido obra adicional alguna a las contenidas en el Acta de Liquidación Bilateral del Contrato 247 - 95 y no se dejó reserva, salvedad o constancia sobre el particular dentro del texto de la misma. Tampoco procederá la restitución a favor del Departamento de Casanare respecto de la suma que pagó a título de anticipo por la “Adición al Contrato de Obra Pública No. 247 - 95”, en tanto que, en virtud del principio de la no reformatio in pejus, no se puede hacer más gravosa la situación del apelante único, es decir, de la sociedad Tracto

Casanare Ltda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente (E): MAURICIO FAJARDO GOMEZ Bogotá D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil diez (2010) Radicación número: 85001-23-31-000-1997-00403-01(15596)

Actor: TRACTO CASANARE LTDA.

Demandado: DEPARTAMENTO DE CASANARE Referencia: ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES La Sección Tercera del Consejo de Estado procede a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante en contra de la sentencia dictada el 9 de julio de 1998 por el Tribunal Administrativo de Casanare, mediante la cual se resolvió, principalmente, “[D]eclarar nulo el contrato adicional de obra pública distinguido con el No. 247-95, suscrito el 29 de abril de 1996 en Yopal, entre la Gobernación de Casanare y la sociedad comercial Tracto Casanare Ltda.”

ANTECEDENTES

1. Demanda.

El 14 de mayo de 1997, Tracto Casanare Ltda., sociedad comercial y de naturaleza privada, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de controversias contractuales, presentó demanda en contra del Departamento de Casanare, de conformidad con los hechos y pretensiones que a continuación se relacionan.1 1.1. Hechos. La Sala transcribirá en su totalidad los que fueron registrados como tales en la demanda, así: 1. “El Departamento de Casanare celebró y feneció con la solicitante sociedad

TRACTO LTDA, el contrato de obra pública No. 247 - 95, de fecha 13 de octubre de 1995 para ejecutar por el sistema de precios unitarios al (sic) diseño y construcción del puente sobre el caño Aguazulero y carreteable vereda Valle Verde Municipio de Aguazul (Casanare) según los ITEMS descritos y determinados en el contrato.”

2. El referido contrato fue liquidado definitivamente con fecha 28 de febrero de 1996 sin que hubiese existido polémica al respecto.

3. Como la administración Departamental considerada (sic) que aún era necesario la complementación del trabajo de obra pública autorizó al contratista TRACTO CASANARE LTDA para que lo efectuara como evidentemente lo hiciera por valor de $23’248.394,88 consistente en conformación de terraplén, excavación y préstamo acarreo.

4. La Administración Departamental con el fin anotado en el hecho anterior celebró y perfeccionó un contrato adicional de obra pública con fecha el 29 de abril de 1996 que llevó el mismo número anterior o sea 247-95, con base en el cual le fue cancelado el anticipo por valor de $ 11’624.197,44 y dio cumplimiento al objeto contratado.

5. Finalizada la obra el interventor Ingeniero ALFONSO NARANJO MESA se negó a recibirla argumentando que la relación contractual realizada como adicional no era la indicada por cuanto el contrato principal ya se encontraba liquidado y por lo tanto no procedía el adicional, razón por la cual se encuentra pendiente la liquidación de este último contrato y por ende no se me (sic) ha cancelado el saldo correspondiente al 50% o sea $11’624.197,44, junto con sus intereses para procurar el equilibrio

económico que ha venido afectando a mi poderdante.

6. En resumen señores Magistrados la sociedad contratista cumplió debidamente sus obligaciones contractuales ejecutando la obra correspondiente mientras que la administración incumplió por su parte el contrato al no pagarle el valor acordado, adeudándole el valor descrito en el hecho anterior el cual debe ser pagado debidamente junto con sus intereses y corrección monetaria para efecto de guardar el debido equilibro financiero del contrato.” 1.2. Pretensiones. 1 Folios 2 – 6, Cuaderno 1

Con fundamento en lo anterior, el actor pidió: “PRIMERA. Declarar que el Departamento de Casanare ha incumplido el contrato de obra pública No. 247-95 de fecha 29 de Abril de 1996 suscrito con la sociedad demandante TRACTO CASANARE LTDA. SEGUNDA. Como consecuencia de la declaración anterior condenar al Departamento de Casanare a pagar a la sociedad demandante TRACTO CASANARE LTDA o a quien sus derechos represente la suma de $11’624.197,44 desde el 29 de mayo de 1996, junto con sus intereses histó- ricos o legales. TERCERA. Disponer que la suma de dinero antes mencionada se actualice desde su fecha histórica conforme a la pérdida adquisitiva de la moneda, de acuerdo a los intereses de precios al consumidor o al por mayor. Así mismo que devengue intereses comerciales y de mora como lo establece el artículo 177 del C.C.A. y debe pagarse conforme al artículo 176 de la misma obra.”

2. Admisión de la demanda.

El 23 de mayo de 1997, el Tribunal Administrativo de Casanare profirió el auto

admisorio de la demanda2, el cual fue notificado a la entidad demandada el día 29 de los mismos mes y año3.

3. Contestación de la demanda.

El 11 de junio de 1997, el Departamento de Casanare, por medio de apoderado judicial, dio respuesta a la demanda4. En relación con los hechos comprendidos en la misma manifestó que algunos de ellos eran ciertos y respecto de los demás afirmó que se atenía a lo que se probara. Acerca de las pretensiones dijo que debían desestimarse “en razón de que el contrato ya había sido liquidado definitivamente, es decir archivado, para el tiempo en que según la actora inició las labores adicionales reclamadas”. A título de excepciones de mérito propuso las siguientes: - Que el Contrato No. 247-95 se encontraba liquidado, puesto que el 28 de febrero de 1996 se firmó la correspondiente “acta de recibo y liquidación 2 Folio 25, Cuaderno 1 3 Folio 27, Cuaderno 1 4 Folios 38 – 42, Cuaderno 1 final”, sin que se hubieran dejando constancias u observaciones sobre supuestos incumplimientos; en consecuencia, no puede hablarse de incumplimiento de contrato; - Que la acción de controversias contractuales no era la adecuada para este caso, dado que, como se dijo en el punto anterior el contrato estaba liquidado; la acción procedente era la de “reparación directa por enriquecimiento ilícito de una parte (el Departamento) con el consecuente empobrecimiento del otro (Tracto Casanare Limitada)”; - Que quienes estaban obligados a responder por las supuestas obras adicionales, adelantadas con posterioridad a la liquidación del contrato,

eran los funcionarios que habían ordenado su ejecución, a saber: el Gobernador (E) y el Secretario de Obras Públicas que suscribieron el contrato adicional;

4. Llamamiento en garantía.

El 11 de junio de 1997, el Departamento de Casanare llamó en garantía5 a Jairo Bossuet Pérez Barrera y a Carlos Alirio Espitia Cárdenas, quienes suscribieron el contrato adicional, respectivamente, en condición de Gobernador (E) y de Secretario de Obras Públicas. 4.1. Argumentos del llamamiento en garantía. Los argumentos que en esta materia expuso de la entidad demandada fueron los siguientes: “7. Los funcionarios llamados en garantía al parecer ordenaron, estando el contrato No. 247-95 liquidado definitivamente, efectuar obras adicionales que requerirían al tenor de la Ley 80 de 1993, un procedimiento previo contractual que condujera a la celebración de un nuevo contrato, puesto que al finalizado, por sustracción de material (sic), no se le podían hacer modificaciones.

8. El señor Secretario de Obras Públicas Carlos Alirio Espitia Cárdenas como el señor Gobernador de Casanare (E) Dr. Jairo Bossuet Pérez Barrera solicitaron en fecha abril 16 de 1996, al Secretario General de la Gobernación Juan Mojica Escobar, la elaboración del contrato por mayores cantidades de obra ejecutadas dentro del contrato No. 247-95, tal cual se desprende del anexo que aportamos. 5 Folios 54 – 58, Cuaderno 1

9. A su vez el señor Gobernador de Casanare (E) Dr. Jairo Bossuet Pérez

Barrera, suscribió el adicional en fecha 29 de abril de 1996, con Tracto Casanare Limitada, por $23’248.394.88, siendo que el contrato principal se encontraba liquidado definitivamente desde febrero 28 de 1996 según se ve en el anexo que aportamos.

10. Estos hechos, en particular desarchivar un contrato finalizado para modificarlo agregando obras adicionales, viola la Ley 80 de 1993, y llevó a que por observación oportuna de un funcionario no se pagara el excedente del adicional, precipitándose esta demanda en contra del Departamento.” 4.2. Admisión y notificación del llamamiento en garantía.

El día 11 de julio de 1997, el Tribunal Administrativo de Casanare admitió el llamamiento en garantía6, el cual fue notificado personalmente a los llamados el 14 de agosto de 19977. 4.3. Contestación del llamamiento en garantía. 4.3.1. Carlos Alirio Espitia Cárdenas Por intermedio de apoderado judicial, reconoció como ciertos algunos hechos, negó la veracidad de otros y respecto de los restantes dijo que no le constaban8. Entre otros argumentos, se pueden observar los siguientes: precisó que el contratista obró de mala fe ejecutando obras que iban más allá de lo dispuesto en el contrato originario y que fue respecto de tales obras que pidió la celebración de un contrato adicional, es decir, las obras de las que da cuenta el contrato adicional fueron hechas con anterioridad a la firma del mismo y no con posterioridad; afirmó que no conocía de la firma del acta de liquidación del contrato originario y que fue con base en esa ignorancia que solicitó la adición del contrato; dijo que no era

ordenador del gasto y que actuó de buena fe “dándole credibilidad al interventor de la obra quien es responsable de permitirle al contratista ejecutar las obras adicionales sin autorización del Departamento.” A título de excepciones de mérito, propuso las siguientes: “FALTA DE DERECHO PARA LLAMAR EN GARANTÍA, el art. 90 de la C.N., norma fundamental para el llamamiento en garantía en materia 6 Folios 81 – 82, Cuaderno 1 7 Folios 83 – 84, Cuaderno 1 8 Folios 87 – 91, Cuaderno 1 administrativa establece en el inciso segundo que en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa, de un agente suyo aquel deberá repetir, requisito que no se ha satisfecho pues no existe prueba ni siquiera sumaria que demuestre que mi mandante acto (sic) en uno o en otro sentido… INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD DE MI MANDANTE. Como se dijo mi mandante no es el ordenador del gasto, tampoco ejerció la interventoría del contrato principal, solamente se limitó de buena fe a solicitar la elaboración del contrato adicional con el convencimiento de que el contrato principal no estaba liquidado, como se procede en los casos en que se presenta la necesidad de ejecutar mayores cantidades de obra en un contrato, por lo tanto la presunta responsabilidad de mi cliente es inexistente. 4.3.2. Jairo Bossuet Pérez Barrera En su condición de abogado, obró en nombre propio y reconoció como ciertos algunos hechos, negó la veracidad de otros y respecto de los restantes dijo que no

le constaban.9 En términos generales, señaló que el contrato 247 de 1996, objeto de la demanda, era un contrato independiente del primero, contrato 247 de 1995 y que fue denominado como adicional simplemente por un error. En efecto, el contrato 247 de 1995 tenía vigencia fiscal de ese año, mientras que el segundo la tenía de

1996. Además indicó, en relación con el contrato 247 de 1996: “Puesto que era un contrato de cuantía inferior la administración elaboró unos términos de referencia, invitando a participar a unas empresas, de la cual salió seleccionada la empresa TRACTO CASANARE LTDA. con su respectiva propuesta y por ser esta la empresa que estaban ejecutando una parte inicial de la obra.

La administración por su parte certificó disponibilidad presupuestal e inscripción del proyecto en el banco de proyectos, como constan en los documentos que la parte demandada aporta al proceso. Efectuó la respectiva calificación de la propuesta y ordenó la elaboración del contrato, con la desfortuna (sic) que la oficina jurídica le dio trámite de contrato adicional, pero que debe interpretarse como un contrato independiente. El señor interventor oficial y la administración permitieron la realización de la obra, la cual se culminó, pero debido al constante cambio de dirección administrativa no se liquidó y se plantearon trabas en su pago.” Finalmente señaló que hubo buena fe de parte de los funcionarios involucrados y que la obra fue ejecutada por el contratista, lo cual significó un beneficio para la comunidad. 9 Folios 94 – 97, Cuaderno 1

5. Apertura del período probatorio. Audiencia de Conciliación.

El 12 de septiembre de 1997 se profirió, por parte del a quo, el auto de apertura a

pruebas del proceso10. El 26 de marzo de 1998 se celebró la audiencia de conciliación, la cual se declaró fracasada por parte del Tribunal Administrativo de Casanare11.

6. Alegatos de conclusión.

El 2 de abril de 1998 se dio traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para lo de su cargo12. El auto correspondiente fue recurrido por parte de la sociedad demandante con el propósito de que se practicara la prueba de inspección judicial con intervención de peritos en el lugar donde supuestamente tuvo lugar la realización de la obra13, pero la petición referida no fue atendida por el a quo, el cual, mediante auto del 7 de mayo de 199814, confirmó la providencia. 6.1. Sociedad Tracto Casanare Ltda. La compañía demandante presentó los alegatos correspondientes, los cuales estuvieron dirigidos a afirmar, especialmente, que el contrato 247 de 1996 había sido debidamente celebrado y ejecutado y que el único error cometido había sido el de denominarlo contrato adicional, cuanto en realidad era un contrato independiente del celebrado en 1995. Concluyó que no se podía sacrificar el fondo por la forma y, por consiguiente, se debía condenar a la entidad demandada a pagar el 50% faltante del contrato 247 de 199615. 6.2. Carlos Alirio Espitia Cárdenas. El llamado en garantía reiteró que en su condición de Secretario de Obras del Departamento de Casanare firmó la solicitud de celebración del contrato adicional 10 Folios 98 – 100, Cuaderno 1 11 Folios 117 – 119, Cuaderno 1 12 Folio 120, Cuaderno 1

13 Folio 121, Cuaderno 1 14 Folios 127 – 128, Cuaderno 1 15 Folios 129 – 131, Cuaderno 1 con sujeción a la buena fe puesto que el interventor de la obra, quien era la persona que conocía del tema, se lo solicitó. Dijo también que de haber sabido que el contrato ya había sido liquidado, no habría presentado tal solicitud y que este error se debía imputar a la Oficina Jurídica del Departamento, la cual, a pesar de conocer de la liquidación del contrato anterior, hizo bajo el nombre de contrato adicional el contrato 247 de 199616.

7. Sentencia impugnada.

El 9 de julio de 1998, el Tribunal Administrativo de Casanare profirió la sentencia objeto de impugnación17, en la cual se decidió: “PRIMERO: Declarar no probada la excepción de acción indebida.

SEGUNDO: Declarar nulo el contrato adicional de obra pública distinguido con el No. 247-95, suscrito el 29 de abril de 1996 en Yopal, entre la Gobernación de Casanare y la sociedad comercial Tracto Casanare Ltda.

TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración, las cosas deben volver al estado que tenían antes de la suscripción de dicho contrato. Se harán las compensaciones a que haya lugar.

CUARTO: Expídanse copias de la demanda, de los contratos que obran a los folios 12 y ss. y 20 y ss. del cuaderno principal y de esta sentencia, con destino al Coordinador de Fiscalías de esta localidad e igualmente, al Procurador Departamental, para que si lo consideran pertinente inicien las investigaciones de rigor.

QUINTO: Si esta sentencia no fuere apelada, consúltese con el H. Consejo

de Estado.” Los principales argumentos que sirvieron de base para el fallo estuvieron referidos a: - que el contrato 247 de 1996, en su condición de contrato adicional del contrato 247 de 1995, es nulo, de acuerdo con el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, porque la liquidación de este último impedía que se le hicieran adiciones; - que si de lo que se trataba era de hacer un nuevo contrato de menor cuantía ha debido seguirse el procedimiento previsto en el artículo 3 del Decreto 855 de 1994, cuestión que no se hizo; 16 Folios 132 – 134, Cuaderno 1 17 Folios 135 – 147, Cuaderno 1 - que en el contrato adicional 247 de 1996 no se “estipularon cuáles eran las obras adicionales que se iban a realizar, simple y llanamente se dijo que lo que se modificaba era el precio y el plazo para la entrega de la obra ...”; - que ante la declaratoria de nulidad del contrato deberían proceder las compensaciones mutuas, pero que en el caso concreto no es posible decidir en tal sentido porque no había prueba en el plenario de la construcción de obras adicionales u obras nuevas que pudieran beneficiar a la administración departamental; - que, habida cuenta de que en la celebración del contrato “hubo una serie de irregularidades que pueden comprometer la responsabilidad penal o disciplinaria de los funcionarios”, se expedirían copias para que los organismos correspondientes iniciaran las investigaciones de rigor; - que, finalmente, como consecuencia de todo lo anterior, no se generaba obligación alguna a cargo de la sociedad Tracto Casanare Ltda., ni del Departamento de Casanare.

8. Recurso de apelación.

El recurso de apelación fue interpuesto por la parte demandante18, concedido por el a quo19 y admitido por el Consejo de Estado20. El apelante manifestó en la sustentación del recurso21: “Persigo con esta impugnación que la Honorable Corporación revoque íntegramente la Sentencia recurrida y en su lugar acceda a las pretensiones constitutivas del petitum demandatorio. Subsidiariamente solicito que en el remoto caso que la Corporación decida confirmar la sentencia recurrida, se ordene tramitar incidente para establecer el que corresponde como compensación a la parte actora por la obra que alega haber realizado.” 18 Folio 151, Cuaderno 1 19 Folio 153, Cuaderno 1 20 Folio 164, Cuaderno 1 21 Folios 160 – 162, Cuaderno 1 Los argumentos con base en los cuales se sustentó el recurso de apelación estuvieron referidos a: - Que contrario a lo concluido por parte del Tribunal Administrativo de Casanare, el contrato 247 de 1996 tiene un objeto diferente al 247 de 1995, puesto que el contrato de 1996 se celebró para: “CONFORMACIÓN DE TERRAPLEN INCLUYE EXCAVACIÓN Y PRÉSTAMO ACRREO HASTA 1 KM”; - Que lo dicho anteriormente se puede evidenciar con la actuación de “la Secretaría de Obras Públicas con el visto bueno del señor Gobernador, en escrito del 16 de abril de 1996, por valor de $23.248.394,88, valor también por el que fue expedido el certificado de disponibilidad presupuestal y tramitado en últimas el contrato que denominaron

erróneamente adicional, cuando en verdad es autónomo”; - Que la falta de p