CE-85001-23-31-000-1998-00067-01(17216)-2011

ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Niega. Falta de demostración probatoria de la parte actora, carga de la prueba, no hay prueba de existencia del contrato sustento de la acción En el presente caso el actor, a quien correspondía la carga de demostrar la existencia del contrato principal, de sus antecedentes y de los propios actos administrativos contractuales demandados, no los acreditó con documentos idóneos, omisión que imposibilita a la Sala determinar si en realidad las partes celebraron el mencionado contrato, las prestaciones convenidas, aquellas ejecutadas y menos las decisiones adoptadas cuyo examen de legalidad resulta indispensable para definir la nulidad que se deprecó respecto de las mismas. Ante la ausencia de prueba acerca de la existencia del contrato que debió servir de presupuesto, fuente y fundamento para el ejercicio de la correspondiente acción contractual, resulta jurídicamente imposible examinar si el departamento de Casanare habría celebrado el contrato en cuestión; si además habría cumplido o incumplido con sus obligaciones contractuales; el término de caducidad de la respectiva acción contractual incoada ante el Tribunal a quo, cuya providencia fue recurrida ante esta instancia, o la procedencia, o no, de anular los actos administrativos contractuales demandados, por medio de los cuales se habría declarado tanto la terminación unilateral del contrato como su liquidación. Ahora bien, como resulta imposible adelantar este tipo de análisis debido a la carencia de las pruebas referidas, la Sala confirmará la sentencia impugnada, con fundamento en las razones expuestas y denegará las pretensiones de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCON

Bogotá, D.C., febrero veintiuno (21) de dos mil once (2011).

Radicación número: 85001-23-31-000-1998-00067-01(17216)

Actor: ALBERTO ROJAS ARDILA

Demandado: DEPARTAMENTO DE CASANARE

Referencia: ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACION SENTENCIA) Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por el Señor ALBERTO ROJAS ARDILA., contra la sentencia del veintinueve (29) de julio de 1999, dictada por el Tribunal Administrativo de Casanare, mediante la cual se dispuso (folios 267 a 284 del cuaderno principal): “1.- Negar las súplicas de la demanda. “2.- En firme esta providencia archívese el expediente.”

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda.

El día 24 de abril de 1998, el señor ALBERTO ROJAS ARDILA, en ejercicio de la acción contractual, formuló demanda en contra del departamento de Casanare, con el fin de que le fueran concedidas las siguientes pretensiones (folios 2 al 20 del primer cuaderno): “PRIMERA.- Se declare la nulidad, por vicios de ilegalidad e inconstitucionalidad, de las Resoluciones expedidas por el Gobernador de Casanare Nos. 01837 de Julio 21/97 que declaro (sic) la terminación unilateral del Contrato de Obra Pública No. 521/95 celebrado entre las partes, 02639 de

Septiembre 29/97 que resolvió el recurso de reposición interpuesto sobre la anterior por el demandante, y la No. 03297 de Noviembre 28/97 que adoptó la liquidación unilateral del referido contrato y ordena pagar al contratista, el valor recibido por éste como anticipo del contrato; y en caso de no pago, hacer efectiva la Póliza de Seguros No. 7099227 a cargo de CONDOR S.A.- Compañía de Seguros Generales.- “SEGUNDA.- Se restablezca el Derecho; y restablecido el mismo, se reconozcan los de mi poderdante; y se ordene al Departamento de Casanare dar cumplimiento a lo pactado entre las partes en el contrato de Obra Pública No. 521/95. “SUBSIDIARIAMENTE: Si lo anterior no fuese posible cumplirlo; se declare resuelto el contrato, de conformidad con lo normado por el art. 1.546 del C.C., por incumplimiento del contratante; y se condene al Departamento al pago de los gastos realizados por el contratista demandante, y a los daños y perjuicios sufridos por el mismo, con ocasión del incumplimiento, con la correspondiente corrección monetaria y el pago de intereses bancarios moratorios.- “TERCERO.- Se condene al DEPARTAMENTO DE CASANARE al pago de las costas del proceso.- “CUARTO.- Se ordene el cumplimiento de la sentencia, en los términos y de conformidad con lo normado por los arts. 176, 177 y 178 del C.C.A.” Mediante escrito presentado el día 22 de mayo de 1998, el apoderado del demandante adicionó la demanda con el propósito de allegar al proceso unas

pruebas documentales, las cuales fueron relacionadas en el escrito de demanda pero no fueron aportadas (folio 183 del primer cuaderno).

2. Los hechos.

En el escrito de demanda, en síntesis, se narraron los siguientes hechos (folios 3 al 6 del primer cuaderno):

1. Que el día 15 de diciembre de 1995 se celebró el contrato de obra pública Nro. 521 de 1995 entre el departamento de Casanare y el Señor ALBERTO ROJAS ARDILA., cuyo objeto lo constituyó la construcción de la base y la sub-base granular desde el kilómetro 0-674 hasta el kilómetro 1+876 de la carretera Yopalosa-Nunchía, en el departamento de Casanare, por valor de

$ 71’164.805,oo.

2. Que el departamento de Casanare, el día 15 de diciembre de 1995, celebró con la firma ESTUDIOS Y CONTRATOS – ESTUCON LTDA., el contrato Nro. 553 de 1995 para la interventoría de la construcción de la carretera

Yopalosa-Nunchía.

3. Que el día 26 de enero de 1996 se suscribió el acta de iniciación de la obra, entre el contratista y el interventor.

4. Que el 29 de enero de 1996 el interventor y el contratista firmaron un acta de suspensión de la obra, en razón de que “el Estudio de Impacto Ambiental y el Diseño de Tratamiento Superficial de la Vía se encontraba en etapa de aprobación y diseño”.

5. Que el 12 de noviembre de 1996 “después de haberse superado los obstáculos por los cuales se había ordenado la suspensión, se dispuso

suscribir el acta de reiniciación de obra”.

6. Que el 4 de diciembre de 1996 se firmó la segunda acta de suspensión, con motivo de unas investigaciones que adelantaban la Contraloría y la

Procuraduría Departamentales.

7. Que en diciembre 11 de 1996 la Personería Municipal de Nunchía emitió concepto favorable para la expedición de la licencia de impacto ambiental para la explotación de material de construcción en el lecho del río Tocaría.

8. Que el 19 de diciembre de 1996, la División de Investigaciones Fiscales de la Contraloría Departamental de Casanare, después de haber realizado una inspección ocular al lugar de ejecución de los trabajos contratados, constató que “del K0 + 000 al K6 + 800 no existía base ni sub-base en triturado y lo que había sobre la vía era material del río y material pétreo sin clasificar, sobre la vía Yopalosa -Nunchía”.

9. Que la Corporación Autónoma Regional de la OrinoquiaCORPORINOQUIAotorgó la licencia de impacto ambiental número 0025 en enero 13 de 1997, a la explotación de materiales de construcción para el mejoramiento de la vía Yopalosa – Nunchía.

10. Que el Ministerio de Minas y Energía concedió el permiso temporal número 701111 en septiembre 26 de 1996, para la explotación de los materiales de construcción en la confluencia de los ríos Tocaría y Nunchía.

11. Que mediante Resolución número 01837 del 21 de julio de 1997, el departamento de Casanare declaró la terminación unilateral del contrato

número 521 de 1995, con el argumento de que se había celebrado contra expresa prohibición legal y reglamentaria, dada la ocurrencia de las siguientes situaciones: i) la obra carecía de licencia de impacto ambiental; ii) existía una investigación del contrato por parte de la Procuraduría Departamental; iii) el contrato se celebró sin que existiesen planos y estudios previos y, iv) algunas de las obras contratadas fueron ejecutadas por la B.P. EXPLORATION COMPANY, en la vía Yopalosa – Nunchía.

12. Que la Resolución No. 01837 de 1997 fue recurrida por el contratista y, posteriormente, confirmada por la entidad a través de la Resolución No. 02639 de ese mismo año.

13. Que la entidad liquidó unilateralmente el contrato Nro. 521 de 1995, mediante la Resolución número 03297 de 1997, en la cual se ordenó al contratista reintegrar el valor del anticipo, con la corrección monetaria y los intereses civiles moratorios; adicionalmente, se le advirtió al contratista que si no devolvía el anticipo -indexado y con interesesen un plazo de 8 días, la entidad le haría efectiva, “en contra de CONDOR S.A. – Compañía de Seguros Generales, la póliza Única de Seguros No. 7099227”.

14. Que, con excepción de dos contratos, el departamento dio por terminados unilateralmente todos aquellos relacionados con la pavimentación de la vía la Yopalosa – Nunchía.

15. Que el departamento de Casanare, después de adelantar un procedimiento administrativo de licitación pública y sin haber liquidado los contratos

señalados en el hecho anterior, el día 15 de octubre de 1997, celebró un contrato con la firma MIKO LTDA., con el mismo objeto de los contratos terminados unilateralmente -adicionándole la pavimentacióny por un valor mucho mayor al valor de la suma de todos los contratos celebrados con anterioridad.

16. Que la Gobernación del Casanare publicó en el aviso de licitación del Boletín Único de Licitaciones de Confecámaras, correspondiente a los meses de julio/agosto de 1997 -página 47-, que el precio aproximado de la obra equivalía a la suma $ 250000.000,oo, suma que era seis veces superior al valor del contrato adjudicado.

17. Que, de acuerdo con los estudios realizados por el departamento Administrativo de Planeación del Casanare, la vía Yopalosa – Nunchía tenía el carácter de red terciaria de poco tránsito automotor, para la cual se recomendó por el Ministerio de Obras Públicas y Transporte un tratamiento de doble riego –emulsión o asfalto líquidoy no una “carpeta de concreto asfáltico, solución ésta aconsejable para vías de alto tráfico vehicular”.

18. Que para el día 15 de diciembre de 1995, la Secretaría de Obras Públicas del departamento de Casanare tenía en su poder el diseño geométrico y los planos correspondientes a la vía Yopalosa – Nunchía.

19. Que el día 3 de mayo de 1996, el Ingeniero José María Gómez Ardila presentó ante la Secretaría de Obras Públicas del departamento de Casanare el diseño estructural del tramo K0 + 000 al K3 + 800, el cual hace

parte de la vía Yopalosa – Nunchía.

20. Que desde la firma del contrato número 521-95 –diciembre 15 de 1995hasta la fecha de expedición de la Resolución número 01837 –julio 21 de 1997había transcurrido un lapso de tiempo superior a los dieciocho meses.

3. Normas violadas y concepto de la violación.

Afirmó la demandante que con la expedición de los actos administrativos demandados, se vulneraron las siguientes normas legales:  Artículo 24 numeral 7º de la Ley 80 de 1993: la entidad habría desconocido el principio de transparencia en la contratación, en tanto argumentó motivos falsos o inexistentes para la época de expedición de los actos administrativos demandados.  Artículo 29 de la Constitución Política: la entidad demandada no cumplió con la obligación de verificar la existencia de los antecedentes en los cuales soportó los actos administrativos demandados.  Afirmó la demandante que la entidad contratante incurrió en desviación de poder, en tanto la utilidad pública no constituyó el móvil de sus actuaciones, con las cuales habría vulnerado las siguientes normas y principios jurídicos: i) el principio de transparencia -artículo 24 numeral 8º de la Ley 80 de 1993-: ii) el principio de economía –artículo 25, numerales 3º y 7º-; iii) el principio de buena fe –artículos 83 de la Constitución Política, 1.603 del C.C., 889 y 871 del C. de Co., en concordancia con el artículo 13 de la Ley

80. Sostuvo el actor que la vulneración de estas normas legales se hizo

evidente con la celebración del contrato de obra entre la Gobernación del departamento de Casanare y la sociedad MIKO LTDA., sin que previamente se hubiere liquidado el contrato Nro. 521 de 1995, así como todos aquellos relacionados con la construcción de la vía Yopalosa – Nunchía.  Se habría desconocido el contenido del artículo 4º de la Constitución Política, en concordancia con las prescripciones consagradas en las siguientes normas legales: i) los artículos 24 numeral 8º, 25 numeral 7º y 27 de la Ley 80 de 1993, por violación directa de la Ley; ii) el artículo 2º de la Carta Política, en concordancia con el artículo 25 numeral 4º y el artículo 26 numerales 1º y 3º de la mencionada Ley 80.

4. Actuación procesal.

El 14 de mayo de 1998, el Tribunal Administrativo de Casanare admitió la demanda y ordenó la notificación personal al Gobernador del departamento de Casanare y al Agente del Ministerio Público, al tiempo que dispuso la fijación en lista para los fines previstos en el numeral 5º del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo; en el mismo acto el Tribunal a quo reconoció personería adjetiva al apoderado de la parte demandante (folio 182 del primer cuaderno). Mediante auto de junio 4 de 1998, el Tribunal Administrativo a quo admitió la solicitud de adición de la demanda (folio 188 del primer cuaderno). El día 4 de agosto de 1998 se notificó personalmente la demanda al Gobernador del

departamento de Casanare (folio 81 del primer cuaderno).

5. Contestación de la demanda.

La Gobernación del departamento de Casanare dio respuesta oportuna a la demanda presentada por el Ingeniero ALBERTO ROJAS ARDILA., en la cual aceptó algunos de los hechos y negó otros; se opuso a las pretensiones de la demanda y presentó las siguientes excepciones: i) “Vicio de nulidad del contrato de obra pública No. 521/95” y ii) “Legalidad de los actos administrativos que dieron lugar a la terminación unilateral del contrato de obra No. 521-95”, cuyos argumentos se resumen a continuación (folios 194 a 196 del primer cuaderno): 5.1. Afirmó que el contrato de obra pública Nro. 521 de 1995 se encontraba afectado por la causal de nulidad consagrada en el numeral 2° del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con el inciso 2° del artículo 45 de la misma norma, toda vez que se celebró a pesar de haberse presentado las siguientes irregularidades: i) falta de la licencia de impacto ambiental exigida por la Ley 99 de 1993; ii) no se realizaron previamente los diseños y los planos de la obra contratada, con lo cual se vulneró la disposición contenida en el numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, por cuanto éstos constituyen requisitos sine qua non para la celebración y la ejecución de las obras, y iii) los organismos de control y el representante legal de la entidad interventora verificaron el hecho de que la firma BP Corporation había ejecutado obras en la vía Yopalosa – Nunchía, las

cuales hacían parte del objeto contratado con el Ingeniero ALBERTO ROJAS ARDILA. 5.2. Sostuvo que las Resoluciones demandadas fueron expedidas con el lleno de los requisitos legales consagrados en los artículos 25 y 44 de la Ley 80 de 1993 y demás normas concordantes. El día 6 de noviembre de 1998 la parte demandante presentó un escrito por fuera del término, en el cual calificó de falso el informe fiscal rendido por el Ingeniero Luis Eduardo Rocha a la Contraloría Departamental en febrero 14 de 1997 (folios 222 a 224 del primer cuaderno).

6. Decreto de pruebas.

Mediante auto calendado el 3 de septiembre de 1998 se abrió el proceso a pruebas y se aceptaron como tales los documentos aportados con la demanda, lo anterior debido a la voluntad por parte de la demandada de acogerse a las pruebas presentadas por la accionante; en el mismo acto se reconoció personería adjetiva al apoderado de la entidad demandada (folio 208 del primer cuaderno). Por medio de auto de marzo 25 de 1999, el Tribunal Administrativo a quo, de manera oficiosa, solicitó a la entidad pública demandada copia auténtica de los siguientes documentos: i) de la licencia ambiental, ii) de la constancia de entrega de los diseños (folio 242 del primer cuaderno).

7. Audiencia de conciliación.

El Tribunal Administrativo a quo, mediante auto de febrero 18 de 1999, señaló como fecha de audiencia de conciliación el día 16 de marzo del mismo año (folio 228 del primer cuaderno), oportunidad procesal que fracasó porque a las partes no les asistía ánimo

conciliatorio (folios 232 a 233 del primer cuaderno).

8. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público.

Mediante auto de mayo 20 de 1999, el Tribunal Administrativo a quo ordenó dar traslado a las partes y al agente del Ministerio Público para que presentasen sus respectivos alegatos de conclusión (folio 244 del primer cuaderno). Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio en esta ocasión, pues si bien la actora presentó un escrito contentivo de alegatos, éste se realizó directamente por el demandante, sin la anuencia de su abogado, quien presentó renuncia, razón por la cual no fue tenido en cuenta por el Tribunal Administrativo a quo (folios 244, 245 y 273 del cuaderno principal).

9. La sentencia impugnada.

El Tribunal Administrativo de Casanare profirió sentencia -en el presente asuntoel 29 de julio de 1999 (folios 267 a 284 del cuaderno principal). El Tribunal Administrativo a quo, encontró probado los siguientes hechos: i) Que para la fecha de celebración del contrato no existía licencia de impacto ambiental, por cuanto la misma se tramitó con posterioridad a la celebración del contrato y que tampoco existían los diseños para la ejecución de la obra, lo cual se probaba con el contrato número 496 de 1995, celebrado por el departamento de Casanare con el Ingeniero José María Gómez Ardila, el cual tenía por objeto la realización de tales diseños, que habían sido entregados a la Secretaría de Obras Públicas de dicho departamento el día 3 de mayo de 1996; ii) Que se encontraba acreditado el hecho de que la Procuraduría Departamental había realizado una inspección

técnico-fiscal al lugar de ejecución del contrato Nro. 521 de 1995, a partir de la cual arribó a la conclusión de que la multinacional petrolera B.P., había realizado diversas obras para el mejoramiento de la vía Yopalosa – Nunchía, entre las cuales se destacaba la colocación de la base granular desde el cruce de la carretera Marginal del Llano, hasta la batea que existe en el río Nunchía, es decir K.0 al K.17+720; iii) Que la entidad demandada celebró trece contratos para el mantenimiento de la vía, por valores que oscilaban entre 24 y 85 millones de pesos, cada uno, para cuya selección no se había efectuado el procedimiento administrativo de licitación pública y, iv) que la Gobernación del departamento de Casanare, con posterioridad a la terminación de los trece contratos, adelantó un procedimiento administrativo de licitación y celebró un contrato de obra pública cuyo objeto constituía la construcción de la base y de la sub-base de la vía Yopalosa – Nunchía. El Tribunal Administrativo a quo concluyó que la terminación unilateral del contrato Nro. 521 de 1995, decretada a través de las Resoluciones números 1837, 2639 y 3297 de 1997, se encontraba ajustada a la ley, en tanto consideró que no hubo en su expedición falsa motivación, como tampoco desviación de poder, violación o inaplicación de la ley; el Tribunal se expresó en los siguientes términos: “Lo anterior nos lleva a la convicción de que se violó el principio de transparencia, previsto en el artículo 24 de la Ley 80/93, porque estamos en presencia de un fraccionamiento de contrato, tal como se observa en el

plenario, para la ejecución de la pavimentación del carreteable entre el sitio de la Yopalosa y el municipio de Nunchía, que tiene una extensión aproximada de unos 18 kms., se suscribieron 13 contratos, entendiéndose que a cada uno de ellos le encomendaban la ejecución de una parte de dicha obra. Esta modalidad de contratación es violatoria del principio de la transparencia, porque precisamente se hace con el fin de eludir la licitación pública, que según el estatuto contractual es la forma apropiada para garantizar una contratación pulquérrima; porque si bien es cierto, hoy en día el fraccionamiento no aparece como prohibición expresa en el estatuto de contratación, como ocurría en el decreto 222 de 1983, es obvio que se entiende establecida en el artículo precitado, cuando habla de la transparencia en la negociación. El anterior planteamiento queda corroborado con la licitación pública que posteriormente abrió la misma administración para la pavimentación de esa vía, como se constata en los folios 150 y ss., del cuaderno principal, con ella se dio oportunidad para que todo el que tuviera interés en contratar se hiciera presente. “(…) “(…) tuvo razón la administración para dar por terminado el contrato cuando encontró que uno de los objetivos ya estaba ejecutado, nos referimos claro está, para la fecha de 1995 y no para 1997, que fue cuando se dictó la resolución que es objeto de glosa en esta demanda. “La accionante sostiene que hubo falta de motivación, porque cuando se dictó la resolución 1837 del 21 de julio de 1997, no existían los motivos que allí se

aducen; eso es cierto, pero también lo es, que la administración estaba en todo su derecho y, además, en la obligación de dar por terminado un contrato que había nacido viciado. “No compartimos el criterio de que tales vicios quedaron saneados, porque después de la celebración del contrato se suplieron algunas de las fallas que lo hacían irrealizable; para la Corporación el contrato está viciado desde su nacimiento, porque hubo fraccionamiento del mismo, argumento que aunque no se plasmó en la resolución 1837 que lo dio por terminado, lo cierto es que ello genera una nulidad absoluta que debe ser declarada de oficio; porque aunque aceptamos que hubo irregularidades en la terminación del contrato, como la de abrir una nueva licitación antes de haberse fenecido legalmente este contrato y los otros que para el mismo objeto se celebraron, para la Sala prevalece el argumento del fraccionamiento que conlleva a la nulidad mencionada, que es insaneable, al tenor de lo señalado en los arts. 1740 a 1742 del C.C., porque violó el principio de transparencia. “(…) “(…) el contratista no puede alegar a su favor su propia culpa, pues en el caso a estudio quedó demostrado que cuando se suscribió el contrato 521 no existían las condiciones mínimas para que éste tuviera una pronta ejecución, razón por la cual, aunque se suscribió acta de iniciación el 26 de enero de 1996, a los tres días se firmó la de suspensión; algo similar ocurrió el 12 de noviembre de 1996, pues el 4 de diciembre del mismo año, se volvió a suspender, porque el contratista era consciente que para esa fecha no estaban dadas las condiciones para iniciar los trabajos, porque la misma

suerte la habían corrido los otros contratos que se firmaron con ese propósito; así las cosas, no entendemos cómo es que el accionante pretende justificar que invirtió parte del anticipo, si aún no existían diseños definidos para la obra que se iba a ejecutar. “A contrario sensu, creemos que la administración sí ha recibido mayores perjuicios, porque hasta la fecha no se le ha reintegrado el valor del anticipo, que fue por la suma de $ 35’582.402.50; además no se cumplió con lo estipulado en el parágrafo primero de la cláusula tercera del contrato (f,22.cd.1), como era la de presentar el plan de inversión para obtener el desembolso del anticipo, ni con el parágrafo 3 de la misma cláusula, que ordenaba manejar conjuntamente con el interventor, esos dineros; en otras palabras, no sólo se causó un daño emergente, sino también un lucro cesante desde la fecha en que se hicieron esos desembolsos.”

10. El recurso de apelación. 10.1. Inconforme con la decisión del Tribunal Contencioso Administrativo de Casanare, la parte demandante interpuso -en tiempo oportunorecurso de apelación (folio 285 del cuaderno principal), el cual fue concedido por el Tribunal Administrativo a quo, mediante auto de 19 de agosto de 1999 (folio 287 del cuaderno principal). 10.2. Esta Corporación, mediante auto de noviembre 10 de 1999, corrió traslado a la parte actora para que sustentara el recurso de apelación (folio 291 del cuaderno principal). 10.3. En su escrito de apelación (folios 294 a 301 del cuaderno principal), la parte

actora solicitó la revocatoria de la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo a quo, para lo cual expuso, en síntesis, los siguientes argumentos: Manifestó la parte recurrente que el Tribunal Administrativo a quo incurrió en una interpretación equivocada, la cual no se ajusta a los principios generales del derecho ni a los principios que informan el procedimiento para la contratación de las entidades públicas, contenido en la Ley 80 de 1993; afirmó que la sentencia de julio 29 de 1999 “acepta la inexistencia de algunos supuestos que exige la ley para que pueda adelantarse válidamente un procedimiento de celebración de un contrato de obra pública, antecedentes que como quedara dicho le obligan al ente estatal garantizarlos precisamente para que se cumplan los principios de transparencia y selección objetiva a los cuales hace referencia la ley 80 de 1993”; sostuvo el recurrente que tales requisitos “NO FUERON TENIDOS EN CUENTA

POR EL DEPARTAMENTO DE CASANARE Y DE MANERA EQUIVOCADA ESA

RESPONSABILIDAD SE DESPLAZA EN SUS CONSECUENCIAS Y EFECTOS HACIA EL PARTICULAR.” Afirmó, en alusión al principio de responsabilidad y a los criterios de selección del contratista, contenidos en la Ley 80 de 1993, que fue la Gobernación del departamento de Casanare quien incurrió en irregularidades al seleccionar el contratista, máxime cuando el numeral 2° del artículo 26 de la mencionada ley establece la responsabilidad por parte de las autoridades o representantes de las entidades estatales de indemnizar los daños causados cuando “hubieren abierto licitaciones o concursos sin haber elaborado previamente los correspondientes

pliegos de condiciones, términos de referencia, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, siendo esta última situación el caso que se presentó en el tema de controversia.” Argumentó el demandante en el recurso de apelación, que el acto administrativo por medio del cual la Gobernación del departamento de Casanare decretó la terminación unilateral del contrato de obra pública Nro. 521 de 1995, desconoció las causales de terminación unilateral contenidas en el artículo 17 de la Ley 80 de 1993, conducta que constituye bien un exceso o una desviación de poder. Declaró la parte demandante en su recurso de apelación que el Tribunal Administrativo a quo se equivocó al proferir la sentencia de primera instancia, por cuanto el contratista actuó de buena fe al presumir que la entidad pública contratante había cumplido con todas las exigencias legales.

11. Actuación en segunda instancia. 11.1. Mediante auto de diciembre 7 de 1999, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, el 29 de julio de 1999 (folio 306 del cuaderno principal). 11.2. Esta Corporación, por medio de auto proferido el 28 de enero de 2000, corrió traslado a las partes para que presentasen sus alegaciones finales y al Ministerio Público para que rindiese su concepto (folio 308 del cuaderno principal). 11.2.1. Tanto las partes del presente proceso como el Ministerio Público guardaron silencio en esta instancia.

II. C O N S I D E R A C I O N E S :

Para adelantar el estudio de los distintos temas que constituyen materia de la litis, se avanzará en el siguiente orden: 1) Competencia del Consejo de Estado; 2) Las pruebas aportadas al proceso; 3) El criterio de la Sala respecto del contrato escrito como prueba ad substantiam actus; 4) El asunto sometido a examen.

1. Competencia del Consejo de Estado para conocer del asunto.

Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación en virtud de lo dispuesto por el artículo 751 de la Ley 80, expedida en el año de 1993, el cual prescribe, expresamente, que la competente para conocer de las controversias generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales es la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto el departamento de Casanare tiene el carácter de entidad estatal, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonio propio e independiente, en su condición de entidad territorial. Al respecto, la Jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que la naturaleza del contrato no depende de su régimen jurídico, puesto que según las normas legales vigentes, por cuya virtud se acogió un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, hay lugar a concluir que deben considerarse contratos estatales aquellos que celebren las entidades que participan de esa misma naturaleza. En este sentido se ha pronunciado esta Sala: “De este modo, son contratos estatales ‘todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el Estatuto General de Contratación Administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales’, y estos últimos, donde encajan los que celebran las empresas

oficiales que prestan servicios públicos domiciliarios, son objeto de control por parte del juez administrativo, caso en el cual las normas procesales aplicables a los trámites que ante éste se surtan no podrán ser otras que las del derecho administrativo y las que en particular existan para este tipo de procedimientos, sin que incida la normatividad sustantiva que se le aplique a los contratos.”2 (Negrilla fuera del texto) 1 Artículo 75, Ley 80 de 1993. “Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa.” 2 Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, Auto de 20 de agosto de 1998. Exp. 14.202. C. P. Juan de Dios Montes Hernández. Esta posición ha sido expuesta en otros fallos, entre los cuales se encuentra la sentencia