CE-85001-23-31-000-1998-00071-01(17663)-2010

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / SOLICITUD DE

RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / ALTERACIÓN DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / REAJUSTE DE PRECIOS EN EL CONTRATO ESTATAL / FÓRMULA PARA EL REAJUSTE DE PRECIO / CONDICIONES DEL CONTRATO ESTATAL / APLICACIÓN DEL IPC / REAJUSTE POR INFLACIÓN / REAJUSTE DEL PRECIO DEL CONTRATO / PRECIO DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / CONFIRMACIÓN DEL FALLO / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA / RÉGIMEN

DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL

DAÑO ANTIJURÍDICO

[E]l planteamiento contenido en la demanda parte de trazar un parangón entre dos modalidades de calcular y liquidar el reajuste de precios, el primero a partir de la fórmula empleada por las partes en virtud del pacto contenido en el negocio jurídico, y el segundo referido al incremento de los precios al consumidor certificados por el DANE. [D]el citado medio de convicción no se desprende que los insumos o componentes esenciales del precio se hayan visto afectados por el fenómeno inflacionario. [L]a Sala confirmará la decisión recurrida en cuanto denegó las pretensiones de la demanda, como quiera que en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, que regula toda la responsabilidad patrimonial del Estado, no se acreditó el primer elemento configurativo de la misma, esto es, el daño antijurídico irrogado a la sociedad actora.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90

ALTERACIÓN DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO /

RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / REAJUSTE DE PRECIOS EN EL CONTRATO ESTATAL / CONFIRMACIÓN DEL FALLO / FÓRMULA PARA EL REAJUSTE DE PRECIO / CONDICIONES DEL CONTRATO ESTATAL / REAJUSTE CON BASE AL IPC / COMPONENTE INFLACIONARIO / INCREMENTO DEL PRECIO / MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN / EFECTOS DE LA PLUSVALÍA La Sala confirmará la decisión apelada, toda vez que al margen de que la sociedad demandante haya acreditado que la fórmula de reajuste convenida en el contrato devino insuficiente porque no incluyó el incremento del índice de precios al consumidor, esto es, el proceso inflacionario de la economía nacional, lo cierto es que no se estableció el incremento significativo y particular de los componentes, insumos o factores determinantes del precio, ni cómo impactó en la adquisición de esos elementos el citado proceso de encarecimiento económico, así como tampoco la insuficiencia de la fórmula de reajuste de precios para compensar esa plusvalía.

RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / SOLICITUD DE

RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO /

FALTA DE ACREDITACIÓN DE LOS SOBRECOSTOS EN CONTRATO

ESTATAL / INEXISTENCIA DE SOBRECOSTOS EN CONTRATO DE OBRA

PÚBLICA / CONTROVERSIAS EN EL CONTRATO DE OBRA / MATEMÁTICA

FINANCIERA / FÓRMULA PARA EL REAJUSTE DE PRECIO / PRECIO DEL

CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / REAJUSTE DEL CONTRATO DE OBRA

PÚBLICA / INCREMENTO DEL IPC / SOBRECOSTOS EN CONTRATO DE

OBRA PÚBLICA

[A]l margen de cualquier operación matemática o diferencial, existe incertidumbre en relación con la materialización o no de sobrecostos de los elementos y componentes que integraban el contrato de obra pública No. 0759 de 1988, derivados de la inflación registrada, requisito indispensable para acceder a las súplicas de la demanda. [N]o resultaba suficiente acreditar que la fórmula de reajuste de precio no comprendía ni reflejaba el incremento del costo de vida puesto que no incluía el índice de precios al consumidor certificado por el DANE, sino que además era necesario determinar de manera fehaciente que ese incremento en el costo de vida impactaba los insumos, componentes y factores asociados con el precio en el contrato específico de obra pública. RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / COMPONENTE INFLACIONARIO / FÓRMULA PARA EL REAJUSTE DE PRECIO / REAJUSTE CON BASE AL IPC / CLASES DE CLÁUSULAS DEL

CONTRATO / CLÁUSULA DE VALOR CONSTANTE / REAJUSTE DEL PRECIO

DEL CONTRATO / REVISIÓN DE PRECIOS / CLÁUSULA INEFICAZ /

VARIACIÓN DEL PRECIO / MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN

[A]l margen de que la Sala haya reconocido la posibilidad de que a partir de un

proceso inflacionario significativo se torne imprescindible restablecer el equilibrio financiero del contrato cuando la fórmula de reajuste de precios no contempla los índices respectivos de medición (v.gr. IPC, IPP) certificado por el DANE, lo cierto es que para efectos de que proceda ese reconocimiento también ha fijado una serie de exigencias. “[S]ólo es dable revisar la cláusula de ajuste o proceder a la revisión de precios si se demuestra que hubo situaciones económicas graves que la hicieron ineficaz. Dicho en otras palabras, la revisión de los precios sólo es dable cuando el contratista demuestra dos supuestos: el alza exagerada de elementos o insumos y la ineficacia de las fórmulas de ajuste pactadas en el contrato para contrarrestarla”.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la cláusula de ajuste o revisión de precios, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 22 de febrero de 2001, rad.

13682, C. P. Ricardo Hoyos Duque. AFECTACIÓN DE LA ECUACIÓN FINANCIERA DEL CONTRATO ESTATAL / DERECHO AL RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / FÓRMULA PARA EL REAJUSTE DE PRECIO / REAJUSTE CON BASE AL IPC / REAJUSTE DE COSTOS / REAJUSTE DE PRECIOS EN EL CONTRATO ESTATAL / RECONOCIMIENTO DE LA INDEXACIÓN / CELEBRACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / CONDICIONES DEL CONTRATO / PAGO DE LA OBLIGACIÓN DINERARIA / PAGO DEL CONTRATO DE OBRA

PÚBLICA

[S]i el sistema adoptado por las partes no tiene en cuenta los índices de precios al consumidor o al productor y se logra acreditar que el proceso inflacionario afectó la ecuación financiera del negocio, será procedente decretar el restablecimiento de la misma. De igual manera, resulta pertinente diferenciar el reajuste de precios con la indexación o actualización monetaria, puesto que lo que pretende ésta es traer a valor presente a la fecha de pago las sumas que fueron acordadas al momento de celebración del contrato, es decir, en este último escenario se procura que al instante del cumplimiento de la obligación de pago el valor efectivamente cancelado refleje la pérdida del poder adquisitivo de la moneda.

CONCEPTO DE CONTRATO ESTATAL / RESTABLECIMIENTO DEL

EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / COMPONENTES DEL

CONTRATO ESTATAL / NEGOCIO JURÍDICO ENTRE PARTICULARES / DERECHOS PERSONALES / UTILIZACIÓN DE DINERO EN PROVECHO PROPIO / APLICACIÓN DE LA BUENA FE CONTRACTUAL / DERECHO A LA

LIBRE DISPOSICIÓN DE LAS PARTES CONTRATANTES / EFECTOS DEL

CONTRATO / FUNCIÓN SOCIAL DEL CONTRATO ESTATAL / PRINCIPIO DE

PRIMACÍA DEL INTERÉS GENERAL / CUMPLIMIENTO DE LA FINALIDAD DEL

ESTADO / EJECUCIÓN DE OBRA PÚBLICA / PRESTACIÓN DEL SERVICIO

CONTRATADO / PRINCIPIO DE EFICIENCIA DE LA FUNCIÓN

ADMINISTRATIVA

[E]l paradigma del contrato estatal difiere, en este aspecto, sustancialmente del de naturaleza privada, toda vez que en este último las partes buscan la satisfacción

de intereses personales y, siempre que se respeten los postulados de orden público y de la buena fe, es posible que alguno de los contratantes llegue a soportar una pérdida económica significativa derivaba del mismo negocio, razón por la que no devenga aplicable la teoría del restablecimiento económico del contrato. [A]l mediar el interés general en el contrato estatal, la administración pública no persigue un objetivo particular o individual sino el cumplimiento de los propósitos públicos; en esa medida, la finalidad consiste en la ejecución de la obra o la prestación del servicio en un escenario de eficiencia.

CONTRATO ESTATAL DE TRACTO SUCESIVO / EJECUCIÓN DEL

CONTRATO ESTATAL / PRESTACIONES PERIÓDICAS / PRINCIPIO DE

PACTA SUNT SERVANDA / PRINCIPIO DE REBUS SIC STANTIBUS /

OBLIGACIÓN CONTRACTUAL / VOLUNTAD PRIVADA / TEORÍA DE LA

VOLUNTAD / ESTIPULACIONES DEL CONTRATO / FUNCIÓN SOCIAL DEL

CONTRATO ESTATAL / CLASES DE OBLIGACIÓN SOLIDARIA / EJECUCIÓN

DE LAS OBLIGACIONES / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO / PRINCIPIO DE

CONMUTATIVIDAD / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN

LA CONTRATACIÓN ESTATAL

[E]n relación con los contratos de tracto sucesivo o ejecución periódica, siempre ha existido una tensión permanente en la aplicación del principio pacta sunt servanda (artículos 1618 y 1624 del Código Civil) y el postulado del rebus sic stantibus; el primero, clara expresión de un modelo liberal en el que las partes

libremente se vinculan y obligan a una serie de prestaciones que deben ser cumplidas en los precisos términos estipulados en la convención, mientras que el segundo, obedece a una visión social y, principalmente, solidaria del contrato, en donde la ejecución de las obligaciones atiende a las diversas circunstancias que pueden llegar a modificar las condiciones iniciales del acuerdo de voluntades. [L]a tensión que se aprecia en el trasfondo de la problemática reside en los principios de conmutatividad y la autonomía de la voluntad en el contrato estatal.

FUENTE FORMAL: LEY 84 DE 1873 – ARTÍCULO 1618 / LEY 84 DE 1873 –

ARTÍCULO 1624

VIGENCIA DE LA NORMA PROCESAL / REVISIÓN DE PRECIOS / REAJUSTE

DE PRECIO / CONDICIONES DEL CONTRATO ESTATAL / EQUILIBRIO

ECONÓMICO DEL CONTRATO / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO

DEL CONTRATO / CÁLCULO ECONÓMICO DE LAS PROPUESTAS /

PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / CRITERIOS DE SELECCIÓN

DEL CONTRATISTA / CONTRATACIÓN DIRECTA / CELEBRACIÓN DEL

CONTRATO / FÓRMULA PARA EL REAJUSTE DE PRECIO / CLÁUSULAS

DEL CONTRATO ESTATAL / EJECUCIÓN DEL CONTRATO / EJECUCIÓN DE OBRA PÚBLICA La actual normatividad determinó […] los siguientes parámetros para la revisión o reajuste de precios: i) el sistema está orientado a que se mantengan las condiciones no sólo económicas y financieras sino también técnicas; ii) el

parámetro temporal para comparar si se quebrantó o no el equilibrio del contrato es al momento de formular la propuesta en cualquiera de los mecanismos de selección establecidos en la ley 1150 de 2007, excepto en la contratación directa en que se toma como referencia el momento de la celebración del contrato; iii) la fórmula o sistema puede ser o no matemática y […] son las partes las encargadas de pactar o acordar […] a través de su incorporación en el clausulado del contrato, y iv) sólo se puede aplicar la fórmula si el contrato se encuentra en ejecución, puesto que el propósito o la finalidad del sistema es evitar que se amenace el desarrollo de la obra o la prestación del servicio.

FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la revisión o ajuste de los precios en el contrato, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de septiembre de 2004,

rad. 14578, C. P. María Elena Giraldo Gómez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D.C., siete (7) de febrero de dos mil diez (2010) Radicación número: 85001-23-31-000-1998-00071-01(17663)

Actor: INCONSTRUC LTDA.

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS “INVIAS” Referencia: ACCIÓN CONTRACTUAL (APELACIÓN SENTENCIA) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la

sentencia de 7 de octubre de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, en la que se decidió lo siguiente: “PRIMERO: Negar las súplicas de la demanda. “SEGUNDO: Condenar en costas a la parte actora.” (fl. 132 cdno. ppal. 2ª instancia – mayúsculas del original).

I. ANTECEDENTES

1. Demanda y trámite procesal en la primera instancia 1.1. El 29 de abril de 1998, mediante apoderado judicial, Ingeniería y Construcción Ltda. “INCONSTRUC Ltda.”, interpuso demanda contractual contra el Instituto Nacional de Vías “INVIAS”, para que se declare el rompimiento de la conmutatividad y el equilibrio económico del contrato No. 0759 de 1988 y sus adiciones, cuyo objeto consistía en la construcción del sector Monterrey – Aguaclara y acceso al Secreto, de la carretera Aguazul – Villanueva, por cuanto la fórmula de ajuste de precios prevista no conservó el valor inicial de los precios unitarios durante el plazo de ejecución contractual (fls. 4 a 7 cdno. ppal.) En consecuencia, solicitó que se condenara a la entidad demandada a pagar la diferencia entre los precios ajustados con el índice de precios al consumidor del DANE y los precios ajustados y pagados con la fórmula prevista en la cláusula séptima del contrato No. 759 de 1988 (fl. 4 cdno. ppal.).

Como fundamento de las pretensiones se expusieron, en síntesis, los siguientes hechos: 1.1.1. El Instituto Nacional de Vías “INVIAS” y la sociedad Ingeniería y

Construcción Ltda. “ICONSTRUC LTDA.”, celebraron el contrato número 0759 de 1988, para la construcción del sector Monterrey – Aguaclara y el acceso al Secreto, de la carretera Aguazul – Villanueva, el cual fue prorrogado hasta el 28 de febrero de 1997. 1.1.2. Para conservar la conmutatividad del contrato, se estipuló en su cláusula séptima, parágrafo segundo, una fórmula matemática de ajuste de precios unitarios. 1.1.3. Hasta el acta de obra once, la citada fórmula se comportó correctamente y reflejó las alzas de los precios y, en general, la inflación interna y la devaluación de la moneda. 1.1.4. Ahora bien, a partir del acta No. 12, el procedimiento de reajuste de precios comenzó a reflejar sólo una parte de las alzas de los mismos y la devaluación monetaria; por lo tanto, los precios unitarios iniciales comenzaron a decrecer o disminuir, mientras la prestación del contratista permanecía igual a la inicial. 1.1.5. La situación anterior continuó a lo largo de la ejecución del contrato, causando al contratista una pérdida considerable mientras que INVIAS se lucró con el desarrollo de la obra, la cual se entregó a satisfacción según acta del 12 de septiembre de 1997. Es importante destacar que el contrato de obra No. 0759 de 1988, no ha sido liquidado. 1.2. El Tribunal Administrativo de Casanare admitió el libelo demandatorio en auto de 14 de mayo de 1998 (fl. 252 cdno. ppal.); el 23 de julio de 1998, se abrió a

pruebas el proceso para decretar las solicitadas por las partes (fls. 272 y 273 cdno. ppal.) y, por último, en proveído de 26 de agosto de 1999, se corrió traslado para alegar de conclusión (fl. 404 cdno. ppal.). 1.3. Notificada la demanda, el INVIAS se opuso a las pretensiones por carecer de fundamento fáctico y jurídico. Señaló que si se analizan de forma integral los precios del contrato se puede constatar que guardan una razonable correspondencia con los que se ofrecían durante la ejecución del mismo y los que se ofrecen en la actualidad en el mercado de la ingeniería nacional, de lo cual se desprende que en este importante aspecto no ha existido desequilibrio. Además, puso de presente que el contrato No. 759 de 1988, fue adicionado en diversas oportunidades y sobre ninguno de los puntos o estipulaciones contractuales el contratista presentó objeciones, ni alegó el rompimiento del equilibrio financiero al momento de suscribir las respectivas adiciones; por el contrario, se aceptó expresamente la existencia de utilidades y se consintió en nuevas ampliaciones sin que se adujera, para nada, el referido quebrantamiento del equilibrio económico del negocio jurídico (fls. 258 a 263 cdno. ppal.).

2. Sentencia de primera instancia En sentencia de 7 de octubre de 1999, el Tribunal Administrativo de Casanare denegó las pretensiones de la demanda principal. En criterio de esa Corporación, en el asunto sub examine, no se demostró el rompimiento del equilibrio financiero

del contrato, ya que no existieron factores exógenos que hubieran alterado de manera significativa la economía del negocio. Entre otros aspectos, el a quo, puntualizó lo siguiente: “(…) Se podría llegar a aceptar que con el sistema que se pactó en el contrato de marras, con las adiciones a que hicimos mención, se dejó de ganar determinado porcentaje y eso puede ser válido, pero no es razón suficiente para concluir que se desequilibró el contrato; una cosa es la ganancia a obtener y otra cosa es el perjuicio que se sufre por los factores que intervienen en la economía contractual; el legislador lo que ordena es restablecer el equilibrio cuando hay razones exógenas que lo han alterado; por eso es que aunque el dictamen de los peritos nos dice que hay una diferencia de más de dos mil millones de pesos en cuanto a la forma como se calculó el reajuste, eso no necesariamente demuestra que el contrato haya sido desequilibrado en su ejecución, porque lo que ocurrió fue que se utilizaron diferentes sistemas y factores para hacer el cálculo de esos reajustes. “Consideramos que al contratante no se le puede sorprender después de ejecutado el contrato, diciéndole que la fórmula que sirvió de base para hacer los reajustes era inequitativa, eso ha debido proponérsele en el transcurso del mismo, pues recordemos que duró más de un año la ejecución del contrato y tuvo la oportunidad para hacer estos replanteamientos, con las pruebas respectivas, si es que realmente se presentaron esos desajustes, pero no es posible, repetimos, que después de transcurrido un lapso de tiempo (sic), considerable, se dé cuenta la otra

parte de que hubo inequidad en los reajustes pactados; acaso cuando la compañía hacía sus balances y presentó su declaración de renta, no podía detectar que se estaban presentando esos desequilibrios? Creemos que ello no ocurrió, porque de haber sido así, en su oportunidad se habría traído la prueba correspondiente. “De otra parte, no existe prueba de que previamente el contratista requirió a INVIAS para que le restableciera el equilibrio económico de este contrato, y que la demandada se negó a hacerlo; esta parecería ser una exigencia previa para acudir a la jurisdicción administrativa, al tenor de lo señalado en el ordinal 1º del art. 5 de la ley 80 de 1993. “En conclusión, el desequilibrio económico que alegue cualquiera de las partes no se puede presumir, aplicando analogía, debe probarse, porque implica el reconocimiento de una reparación. (fls. 419 a 432 cdno. ppal. 2ª instancia)

3. Recurso de apelación Inconforme con la decisión, la demandante interpuso recurso de apelación (fl. 434 y cdno. ppal. 2ª instancia), que fue concedido por el a quo en proveído del 28 de octubre de 1999 (fl. 136 cdno. ppal. 2ª instancia) y admitido por esta Corporación en auto del 16 de marzo de 2000 (fls. 444 y 445 cdno. ppal. 2ª instancia).

El recurso fue desarrollado como se expone a continuación (fl. 442 cdno. ppal. cdno. ppal. 2ª instancia): 3.1. El fundamento de las pretensiones es la disposición legal que ordena pagar el

precio de un contrato estatal de ejecución periódica, con corrección monetaria. Si el precio de esos contratos no se pagara corregido, la obligación del Estado disminuiría con el transcurso del tiempo mientras que la del contratista permanecería igual; además de ser una disposición de orden público, es norma que impone la conmutatividad en este tipo de negocios jurídicos. 3.2. El legislador es celoso del mencionado principio, tanto así que dispuso en el artículo 4 de la ley 80 de 1993, que si las fórmulas pactadas por las partes para hacer la corrección monetaria no cumplen su cometido, el Estado está en la obligación de hacer el ajuste correcto. Así que no es disculpa para la administración, señalar que se debe respetar lo pactado. En consecuencia, en cuanto a este postulado se refiere, no se aplica la autonomía de la voluntad porque el Estado podría entonces abstenerse de acordar los ajustes del precio del contrato, lo cual deviene inadmisible. 3.3. De otra parte, los ajustes de precios no constituyen una adición al precio pactado sino que son parte de él. Al pagarlos, la entidad contratante no está cancelando valores superiores a los pactados, sino el precio previamente convenido pero expresado en sumas diferentes que simplemente conservan su dimensión original. 3.4. La reclamación correspondiente no se relaciona, entonces, con un fenómeno de desequilibrio contractual como erróneamente lo entendió el Tribunal de primera instancia, sino con un escenario atinente a la conmutatividad del contrato y a la necesidad de garantizar la misma durante su ejecución. Así que el actor no tenía

la obligación de probar que sufrió un desmedro patrimonial, sino acreditar que los ajustes pactados no correspondieron a la realidad económica.

4. Alegatos de conclusión Intervinieron en esta etapa las partes y el Ministerio Público. La actora reiteró los planteamientos del recurso de apelación y, por lo tanto, solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia para que se acceda a las pretensiones de la demanda principal, para lo cual precisó que la inclusión de los ajustes de precios en los contratos estatales no es un tópico que se pueda confiar a la discrecionalidad o libre arbitrio de la administración pública (fls. 448 a 452 cdno. ppal. 2ª instancia).

De otro lado, el INVIAS, insistió en los argumentos contenidos en la contestación de la demanda y los alegatos de conclusión primigenios, pero destacó el razonamiento según el cual el contratista aceptó libremente el contenido del parágrafo segundo de la cláusula séptima del contrato No. 079 de 1988, razón por la que al manifestar su consentimiento quedó definida la obligación de la entidad en relación con la forma de ajustar los precios a que tendría derecho la sociedad contratista dentro del equilibrio financiero del contrato. Entonces, señala, si eso fue lo pactado y en ese momento se consideró que las condiciones establecidas eran equitativas, toda vez que en ningún momento de la celebración y ejecución del negocio se cuestionó la cláusula de reajuste, no es posible pretender ahora considerar que con la aplicación de ese sistema se rompió el equilibrio del contrato, máxime si los términos de aplicación estuvieron definidos inclusive desde el mismo inicio del proceso de selección contractual (fls. 453 a 457 cdno. ppal. 2ª

instancia). La Procuradora Delegada ante esta Corporación intervino, en la oportunidad legal, para solicitar la revocatoria de la providencia apelada; el fundamento del concepto emitido es, en síntesis, el siguiente (fls. 459 a 469 cdno. ppal. 2ª instancia): 4.1. El pago que se realizó al demandante con abstracción de la incidencia del fenómeno inflacionario en el precio del contrato, atenta contra el carácter conmutativo del contrato estatal, toda vez que las partes convinieron una fórmula de reajuste para ser aplicada durante el plazo inicialmente convenido, a unos precios unitarios ofertados por la contratista, pero la misma no permitía el pago a este último de lo realmente adeudado, como consecuencia de dos fenómenos: i) el primero, de carácter particular y debidamente demostrado en el proceso, representado por la exagerada prórroga en la ejecución del contrato, y ii) el segundo, de naturaleza general y notoriamente conocido, que es el grave fenómeno inflacionario que ha afectado la economía nacional. 4.2. El análisis de los elementos que integran la fórmula de reajuste pactada en el contrato, muestra que en ella sólo se tiene en cuenta la fluctuación de los precios de bienes y servicios propios del desarrollo del objeto del contrato de obra pública, pero no se tiene en cuenta el poder adquisitivo del peso, moneda en la cual se realiza el pago. 4.3. El pago íntegro de la obligación correspondía al valor inicialmente pactado por las partes, pero debidamente actualizado para compensar la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, como producto del proceso inflacionario, ya que la

fórmula de reajuste no compensaba la desvalorización del peso. 4.4. La fórmula de ajuste tiene el poder de reajustar el valor de los precios unitarios inicialmente ofertados por el contratista, pero no posee la virtualidad de medir el proceso inflacionario, cuya existencia es un hecho notorio en nuestra economía, ni de compensar la pérdida del poder adquisitivo de la suma de dinero correspondiente al precio ofertado. Pagarle al contratista unos precios que ofertó en 1988, reajustados de acuerdo al convenio contractual, no corresponde al pago integral de la obligación. Por esta razón, se debería disponer el pago íntegro de la obligación dineraria a favor del contratista, deuda de valor real y no nominal, cuya cancelación sólo puede corresponder a una suma que contenga el mismo poder adquisitivo de aquella inicialmente ofertada, so pena de afectar la intangibilidad de las obligaciones a favor del contratista y, por ende, la conmutatividad del contrato, lo que generaría un rompimiento de la ecuación contractual.

II. CONSIDERACIONES Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración, a través del siguiente derrotero: 1) competencia de la Sala, 3) los hechos probados; 4) el caso concreto, y 5) costas.

1. Competencia de la Sala Se es competente para conocer de este proceso en segunda instancia, toda vez que la pretensión mayor individualmente considerada, corresponde a la de lucro cesante por $3.156281.787,91 derivada del presunto rompimiento del equilibrio

financiero del contrato alegado por la demandante, suma que resulta superior a la exigida para que un proceso iniciado en el año 1998, tuviera vocación de doble instancia, esto es, $18.850.000,oo, de conformidad con las reglas de competencia establecidas en el Decreto 597 de 1988.

2. Los hechos probados Del acervo probatorio que integra el proceso se destaca: 2.1. Copia auténtica del contrato de obra pública No. 759 de 1988, en el que se pactó, entre otros aspectos, lo siguiente: “(…) CLÁUSULA PRIMERA: OBJETO.- EL CONTRATISTA se obliga a ejecutar para EL FONDO VIAL [hoy INVIAS] por el sistema de precios unitarios y en los términos que señala este contrato, las obras para la construcción del sector: Monterrey – Aguaclara y acceso al Secreto, de la carretera Aguazul – Villanueva, de acuerdo con los planos y especificaciones suministrados por el FONDO VIAL y bajo las condiciones estipuladas en el presente contrato. CLÁUSULA SEGUNDA: VALOR DEL CONTRATO.- EL FONDO VIAL pagará al CONTRATISTA por al ejecución de las obras objeto de este contrato la suma de MIL TRESCIENTOS

SESENTA Y DOS MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y CUATRO PESOS ($1.362897.584,oo) MONEDA CORRIENTE, resultante de multiplicar las cantidades de obra por los precios unitarios respectivos y el costo de imprevistos y obras complementarias, tal como se detalla en el anexo No. 1 que forma parte del

presente contrato… CLÁUSULA CUARTA: PLAZO.- EL CONTRATISTA se obliga a iniciar la ejecución de las obras dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de perfeccionamiento del contrato, y a su ejecución completa dentro de los treinta (30) meses siguientes, contados a partir de la fecha de dicho perfeccionamiento… CLÁUSULA SÉPTIMA: ACTAS DE OBRA Y REAJUSTES.- El valor básico de la respectiva acta de obra será el resultado de la multiplicación de las cantidades de obra ejecutada por los precios unitarios que figuran en la “lista de cantidades de obra, precios unitarios y valor total de la propuesta”, una vez corregidos los errores aritméticos. El valor básico del acta por la obra ejecutada cada mes se ajustará para cada grupo de obra de acuerdo con el parágrafo: ajustes, de esta misma cláusula. PARÁGRAFO PRIMERO: ACTAS DE OBRA.- Dentro de los diez (10) primeros días calendario del mes siguiente al de ejecución de las obras, se elaborará por el interventor y EL CONTRATISTA un acta mensual que registre el valor de la obra ejecutada. Este valor debe corresponder al menos a la cuota parte establecida en el programa de trabajo de inversiones para el mes correspondiente. EL CONTRATISTA deberá presentar la respectiva cuenta de cobro dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la elaboración del acta de obra. El valor de cada acta será el resultado de la multiplicación de las cantidades de obra ejecutada por los precios unitarios que figuran en la “lista de cantidades de obra ejecutada por los precios unitarios y valor total de la propuesta” (o nuevos precios fijados durante el desarrollo del contrato). Las actas de obra

mensual tendrán carácter provisional en lo que se refiere a la calidad de la obra, a las cantidades de obra y obras parciales… PARÁGRAFO SEGUNDO: AJUSTES.- El valor del acta por la obra ejecutada cada mes se ajustará para cada grupo de obra de acuerdo con la siguiente fórmula: P1= Po x I/Io. En el cual los componentes de la fórmula tienen los siguientes significados: P1= Valor ajustado del acta para cada grupo de obra. Po= Valor básico del acta para cada grupo de obra, calculando según las cantidades de obra ejecutada a los precios unitarios consignados en la “lista de cantidades de obra, precios unitarios y valor total de la propuesta”. I= Valor del “índice de costos de construcción de carreteras” para el correspondiente grupo de obra. El valor del índice será calculado por el Ministerio de Obras Públicas y Transporte según lo establecido en las proposiciones 6757 y 6758 del 18 de agosto de 1965 de la Junta de Licitaciones, Contratos y Precios Unitarios y la resolución No. 10001 del 26 de noviembre de de 1976. Se utilizarán los índices de los Grupos I, II, IIA, III, IV, V, respectivamente para los grupos de obra identificados como GRUPO PRIMERO (Explanación, sub. base y bases granulares (…). Io= Valor de “I” para cada grupo de obra, correspondiente al mes de octubre de

1988. Elaborada oportunamente el acta mensual de obra y presentada la cuenta con el lleno de todos los requisitos, dentro del término previsto en el parágrafo “Actas de Obra” de este contrato, se ajustará aquella con el

índice correspondiente al mes anterior a aquel en que se pague la obra ejecutada cuando ésta corresponda al menos a la cuota parte del programa de inversiones aprobado o se trate de obra ejecutada en forma adelantada. Cuando la obra ejecutada no corresponda al menos a dicha cuota parte, el índice de ajuste será el correspondiente al mes en q