CE-85001-23-31-000-1998-0083-01(18331)-2002

CONCILIACIÓN JUDICIAL CONTRACTUAL - Improbación del acuerdo. Normas aplicables en lo contencioso administrativo / ACUERDO CONCILIATORIO - Requisitos para su aprobación El tema de la ‘lesividad’ del patrimonio es uno de los requisitos recogidos por la Ley 446 de 1998, la cual expresamente en su artículo 73, inciso tercero consagró que “La autoridad judicial improbará el acuerdo conciliatorio cuando no se hayan presentado las pruebas necesarias para ello, sea violatorio de la ley o resulte lesivo para el patrimonio público”. Hablando afirmativamente, entonces, para la aprobación del acuerdo, es necesario: -Que se hayan presentado las pruebas necesarias que le sirvan de fundamento; -Que el acuerdo no sea violatorio de la ley, y -Que no resulte lesivo para el patrimonio público. Aunque dichas normas estén contenidas en capítulo referido especialmente a la conciliación prejudicial, no obsta para hacerlo extensivo a la conciliación judicial, en aplicación a mecanismos garantistas de la legalidad. La CONCILIACIÓN JUDICIAL EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO está regulada especialmente en los artículos 101, 104 y 105 de la Ley 446 de 1998. El artículo 101, prescribe la materia conciliable, la oportunidad para ello, el mecanismo y en la parte final del inciso 2° señala que “Si las partes llegan a un acuerdo el juez lo aprobará, si lo encuentra conforme a la ley, mediante su suscripción en el acta de conciliación”, y los efectos para cuando se concilia. Según la norma en comento, ha dicho el Consejo de Estado, lo que el juez debe observar principalmente es si lo conciliado

está dentro de la legalidad o no, es decir, que no se trate de una liberalidad de la Administración. Estima la Sala que el ‘pacto’ así estipulado por las partes, que finalmente formalizaron en la audiencia de conciliación, no tuvo la suficiente base probatoria, y simplemente estuvo precedido de simples actualizaciones, pero no se explicó el fundamento de estas sumas. Esta Corporación ha sostenido que las normas sobre conciliación como formas de solución alternativa de los conflictos, pretenden la descongestión de los despachos judiciales, con el fin de lograr un eficaz acceso a la Administración de Justicia y el consecuente cumplimiento de los principios que inspiran el ordenamiento y los fines esenciales del Estado, contenidos en el preámbulo y en el artículo 2 de la Carta Política, en particular de la justicia, la paz y la convivencia. Pero el reconocimiento voluntario de las deudas por parte de las entidades estatales debe estar fundamentado en las normas jurídicas que prevén la obligación, las elaboraciones jurisprudenciales y en pruebas suficientes acerca de todos los extremos del proceso, de manera que la transacción jurídica beneficie a la Administración. También se ha dicho que la conciliación en el derecho administrativo tiene connotaciones que le dan especialidad y debe ajustarse estrictamente a la solución jurídica que otorga el ordenamiento a la litis que se plantea. La procedencia de la conciliación está sujeta a varios eventos: a que la controversia o litigio sea susceptible de transacción, es decir, que verse sobre asuntos o derechos sobre los cuales las partes tengan libre poder de disposición y a que no exista prohibición legal de transigir o conciliar en el tema considerado. Así las cosas, ya sea acudiendo a lo

mandado por los artículos 101, 104 y 105 de la Ley 446 de 1998, que reglamentan la conciliación judicial en lo contencioso administrativo, o incluso a lo regulado por el artículo 73 de la misma Ley 446, no existe mérito para reafirmar un acuerdo, que si bien fue producto de la voluntad de las partes, sin que pueda catalogarse de ‘ilegal’, no refleja la intención del legislador al instituir la conciliación como mecanismo de descongestión de los despachos judiciales.

Auto 0083 del 02/02/07. Ponente: JESÚS MARÍA CARRILLO BALLESTEROS.

Actor: COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIONSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: JESÚS MARÍA CARRILLO BALLESTEROS

Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil dos (2002).

Radicación número: 85001-23-31-000-1998-0083-01(18331)

Actor: COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A.

Demandado: DEPARTAMENTO DE CASANARE Referencia: CONCILIACIÓN ACCIÓN CONTRACTUAL Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS -CONFIANZA S.A., contra el auto de fecha 14 de marzo de 2000, proferido por el Tribunal Administrativo de Casanare, mediante el cual improbó la conciliación judicial celebrada el 2 de febrero de 2000 dentro del proceso contractual instaurado por la misma contra

DEPARTAMENTO DE CASANARE.

ANTECEDENTES

1. La demanda .- El 19 de mayo de 1998 la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. “CONFIANZA”, en ejercicio de la acción contractual consagrada en el artículo 87 del C.C.A., modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, demandó a la GOBERNACION DE CASANARE, para lo cual formuló las siguientes pretensiones: “1.- Que se declare que declare que la GOBERNACION DEL CASANARE incumplió el Contrato identificado N° 259 DE 1993 cuyo objeto fue “Ampliación, rectificación y mejoramiento hasta el nivel de afirmado de la carretera Paz de Ariporo-Montañas de totumo sector K 20 + 00 al K 40 + 00, en el Municipio de Paz de Ariporo Casanare”. Por las siguientes razones: a.- Por el nombramiento tardío de la interventoría que generó el desequilibrio económico del contrato. b.- Por la constante negativa de la Gobernación del Casanare a restablecer la ecuación económica financiera del contrato. c.- Por incumplir la resolución N° 02044, mediante la cual se pretendía buscar una solución al desequilibrio económico y financiero del contrato que tratan los artículos 73 y 74 de la ley 80 de 1993, en el sentido de desconocer el acta final de recomendaciones presentada por los peritos técnicos para la solución de la controversia. d.- Por no pago oportuno de las cuentas de cobro mensual por las obras o labores ejecutadas correspondientes a las actas de marzo y abril de 1997.

e.- Por no liquidar el contrato No. 259 de 1993, labores causadas por el Contratante incumplido, que afectaron el equilibrio económico del contrato (sic). 3.- Que en razón de la declaración anterior se indemnice a LA COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A., “CONFIANZA” al pago de los extracostos causados por las suspensiones y mayor permanencia en la ejecución de la obra, por los mayores costos ocasionados por los mantenimientos adicionales y fundamentalmente , la falta de amortización de los costos de propiedad de los equipos y lucro cesante en su explotación, así como los costos directos no amortizados en que incurrió el demandante. 4.- Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a la GOBERNACION DEL CASANARE a pagar la utilidad no percibida en la ejecución del Contrato en razón de la inejecución de la totalidad de la obra contractual, y a indemnizar los perjuicios causados a mi mandante por los extracostos ocasionados como son: el no reajuste de las cantidades contractuales, el mantenimiento adicional de las obras, las suspensiones y mayor permanencia de obra, y los demás perjuicios que se logren demostrar dentro del proceso, condenando a dicha GOBERNACIÓN para el efecto a pagar la máxima tasa interés comercial moratorio autorizado por la Ley, de conformidad con las tasas expedidas por la Superintendencia Bancaria. 5.- Que se actualicen las sumas de dinero precisadas en los numerales anteriores, una vez proferido el fallo de primera instancia, a la fecha del correspondiente pago, con base en los intereses corrientes o interés

técnico aceptado por el Consejo de Estado, todo ello con el objeto de mantener el valor presente y el lucro que pueda derivarse de una condena en un régimen capitalista...”. Subsidiariamente solicita se declare que la Gobernación de Casanare se enriqueció sin justa causa a costa de la demandante, por el no pago oportuno de las cuentas de cobro presentadas durante la ejecución del contrato y consecuencialmente se disponga el reconocimiento y pago a la demandante de los extracostos causados en razón del desequilibrio contractual, así como el lucro cesante, el daño emergente y los perjuicios causados por el desequilibrio, más los intereses moratorios comerciales y la actualización monetaria (fls. 11-13 y 52, C.1). Como hechos de la demanda señala los que se extractan a continuación: El 28 de julio de 1993 el DEPARTAMENTO DE CASANARE y el CONSORCIO FERNANDO HAYER ARANA Y LEONARDO SILVA RODRÍGUEZ, celebraron el contrato 259, para la ampliación, rectificación y mejoramiento hasta el nivel de afirmado, de la carretera Paz de Ariporo-Montañas de Totumo sector K 20+00 al K 40+00, por valor de $1.309’466.168.oo, más $196’419.925.20 equivalente al 15% del precio del contrato, por imprevistos y reajustes. La COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A “CONFIANZA”, expidió las pólizas SBO-02-001-3807399 por $150’588.609 y SBO-03-001-3807400 por

$451’765.822.96, para garantizar el cumplimiento de dicho contrato y el buen manejo y correcta inversión del anticipo entregado al contratista. La Contratante, mediante resolución del noviembre de 1994, confirmada el 5 de marzo de 1995, declaró LA CADUCIDAD del contrato N° 259-93 cuya liquidación se efectuó de común acuerdo entre las partes el 7 de marzo de 1995, con la intervención del secretario de Obras Públicas, la Interventora de la Secretaría de Obras Públicas, la Interventoría J.P Ingenieros Ltda. y el Presidente de la Compañía Aseguradora “CONFIANZA”. El 8 de marzo de 1995 la Compañía Aseguradora “CONFIANZA S.A”, en su calidad de garante del consorcio CONTRATISTA, manifestó su interés de asumir la ejecución de las obras, en razón de lo cual suscribió con el DEPARTAMENTO DEL CASANARE el 27 de marzo del mismo año, el convenio para el cumplimiento del contrato N° 259 de 1993, en el cal se fijó como plazo el de 10 meses y como valor $1.017’615.223.84, sin perjuicio del que resulte de la liquidación final del mismo y en los términos de la propuesta presentada por el afianzado, con los mismos precios de los items y ajustes establecidos en el contrato 259, comprometiéndose la Aseguradora a continuar la obra hasta su terminación a través de la subcontratista CONSTRUTORA MORICHAL LTDA., subcontrato autorizado por la entidad territorial. Además la

Aseguradora asumió el valor de $337’038.429.60, correspondientes a la suma dejada de amortizar por el Consorcio, según acta de liquidación del 7 de marzo de 1995. (Cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª, y 9ª del convenio, fls. 3-6, C.1 y 741-745, C.3). Indican que la obra se inició el 3 de abril de 1995; a causa del invierno se suspendió el 9 de mayo del mismo año, y mediante acta se señaló el 1° de noviembre de 1995 para reiniciarla, pero solo se reanudó 13 de enero de 1996 por la demora de la Gobernación en el nombramiento de la interventoría, no obstante sus repetidas solicitudes al respecto. Que se presentaron otros retrasos en la ejecución del contrato por la demora en la definición del alcantarillado y cercas y por la retención de unidades de tubería por terceros ajenos a la obra. Además, por lluvia, se suspendieron nuevamente las obras el 15 de mayo de 1996 y se pactó reiniciarlas el 2 de diciembre de 1996, según acta del 6 de agosto del mismo año, en la cual igualmente se estableció que éstas finalizarían el 23 de abril de 1997. Agregan que los trabajos se reanudaron en la fecha acordada y se entregaron terminados en julio de 1997 (fls. 6 y 8, c.1). Que la Oficina Jurídica de la Gobernación del Casanare, expidió el 19 de marzo de 1996 el concepto N° 008 donde consideró viable la solicitud de revisión

del estado económico del contrato en cuestión. El 3 de diciembre de 1996, el Gobernador del Departamento de Casanare mediante Resolución N° 02044 ordenó a la Secretaria de Obras Públicas iniciar la solución de las peticiones sobre mantenimiento del equilibrio financiero y reajustes presentadas por CONFIANZA S.A. respecto del contrato N° 259/93; establecer, previo acuerdo con el contratista-garante, como mecanismo para ello, alguna de las alternativas previstas en los artículos 73 y 74 de la Ley 80 de 1993 y señaló término para la presentación del acta final de recomendaciones (fls. 124-127, c.1). Aduce la parte demandante que la Supervisora de la Secretaría de Obras Públicas, en lugar de presentar de manera conjunta con el director de la Oficina Jurídica el acta final de recomendaciones, contradijo cada una de las alternativas presentadas por la Aseguradora CONFIANZA, contrariando lo dispuesto en la Resolución 02044 de 1996. Agrega que en vista de tal desacuerdo, el Gobernador mediante resolución N° 01167 de 1997, nombró como terceros delegados a los ingenieros JAIME VIDALES C., en representación de la gobernación y JAIME ALBERTO MONTOYA, en representación de la aseguradora, quienes presentaron el acta de amigable composición el 29 de septiembre de 1997. (fl.8, c.1 y 657, c. 3).

2. Respuesta a la demanda.- La parte demandada se opuso a todas las pretensiones de la actora, argumentando que fue la Aseguradora garante quien

incumplió el cronograma de trabajo dentro del término pactado en el convenio y plazos adicionales, tal como se acredita con las fotocopias de varias comunicaciones dirigidas por la Ingeniera Supervisora de la Secretaría de Obras Públicas a la Compañía Aseguradora demandante, en las cuales le recomienda adelantar algunas actividades específicas que no requieren interventoría, mientras se adelantan los trámites para contratarla (nov.1/95); aumentar esfuerzos para la selección y colocación de afirmado, a fin de aprovechar el verano (febrero 28/97); le solicita tramitar las actas de obra en el término previsto al efecto con el fin de evitar demoras en el pago de las cuentas y reclamaciones posteriores, pues hasta la fecha no se había tramitado el acta del mes de diciembre de 1996 (febrero 3/97) y le recuerda que en el mes de febrero de 1997 presenta un atraso acumulado del 30.82%, a causa de la iliquidez del subcontratista, reflejado en no contratación de volquetas y falta de pago de combustibles (marzo 5/97), según el informe de la Interventoría CALO Ltda. (fls. 271-291, 555-575, 577, 582 y 691-711,c. 3). Que la falta de interventoría se presentó entre el 1º de noviembre de 1995 y el 9 de enero de 1996, debido al alto nivel freático que imposibilitaba el desarrollo de las obras, pero la entidad ordenó a Confianza S.A. iniciar sin interventoría el alcantarillado, que no requería localización, y trabajar en la

adquisición de transporte de fuente material para sub-base y selección de material, bajo la supervisión de la Secretaría de Obras Públicas, orden que fue desoída. Propuso excepciones de mérito, entre otras: Falta de legitimación en la causa por parte de Confianza S.A., como garante para demandar el incumplimiento del contrato 259 de 1993, y caducidad de la acción respecto del restablecimiento del equilibrio financiero, “en el hipotético caso que como garante tuviera derecho al reconocimiento y pago del mismo” y respecto del cumplimiento del contrato 259 de 1993. (fls. 700-704, C. 3 ).

3. LO PROBADO EN EL PROCESO 3.1. El contrato de obra.- El 28 de julio de 1993, el DEPARTAMENTO DEL CASANARE y el CONSORCIO FERNANDO HAYER ARANA-LEONARDO SILVA RODRIGUEZ, celebraron el contrato N° 259/93, por $1.505.886.093.20 para la ampliación y mejoramiento hasta el nivel de afirmado de la carretera en el Municipio de Paz de Ariporo - Montañas del Totumo, Sector K20+000 al K40+00, en el término de 7 meses contados a partir de la fecha de pago del anticipo.

Para garantizar el cumplimiento, buen manejo y correcta inversión del anticipo, el contratista constituyó las pólizas de seguro S80-02-001-3807399 por $150.588.609.32 y SB0-03-001-3807400 por $451.765.827.96, respectivamente, expedidas por CONFIANZA S.A. (fls. 37-45, C.1 y 67-75, C. 2).

3.2. Caducidad del contrato.- La Gobernación de Casanare, mediante Resolución N° 01130 del 29 de noviembre de 1994, confirmada el 13 de febrero de 1995 (Resolución N° 00120) declaró la caducidad administrativa del contrato N° 259/ 93, con apoyo en lo previsto en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 y como consecuencia lo dio por terminado (fls. 50-61,C.2). Liquidación del contrato.- El 3 de marzo de 1995, las partes de común acuerdo liquidaron el contrato, con fundamento en lo previsto en el artículo 60 de la ley 80 de 1993 (fls. 46-49 c. 1), así:

VALOR CONTRATO 1.505.886.093.20

TOTAL FACTURADO (B+A) 216.760.969.73

TOTAL ANTICIPO AMORTIZADO INCLU.

SALDOS POR FACTURAR 114.227.398.30

SALDO ANTICIPO POR AMORTIZAR 337.038.429.60

SALDO REGISTRO LIBROS 1.505.886.093.20 1.505.886.093.20 ============== ============== 3.3. Convenio para el cumplimiento del contrato de obra. CONFIANZA S.A, mediante comunicación 01856 del 8 de marzo de 1995 informó a la Gobernación de Casanare su interés de asumir la terminación de las obras referidas en el contrato 259/93, la cual fue aceptada por la Gobernación del Casanare.(fl.51,C.1). El 27 de marzo de 1995, la Gobernación de Casanare y CONFIANZA S.A. suscribieron el convenio para el cumplimiento del contrato de obra publica mencionado, por la suma de $1.017.615.223.84, con los reajustes

estipulados en el mismo y el anexo N° 1, que forma parte integral del documento. Agregan que si fuere necesario prorrogar el tiempo de ejecución de la obra con referencia al plazo pactado, los ajustes se aplicarán con base en los índices del mes de la Licitación (abril de 1993) y el índice real del mes inmediatamente anterior al pago de la cuenta (fls. 37-55 y 293-297, c.1). 3.4. Revisión de precios de los items del contrato. El 19 de marzo de 1996 la Oficina Jurídica de la Gobernación de Casanare conceptuó sobre la viabilidad de revisión de precios de algunos items del contrato de obra N° 259-93, “de conformidad con las aleas anormales que surgen entre el momento de celebración de el contrato y el momento de ejecutarse y de análisis técnico presentado por la Secretaría se podrá determinar la viabilidad del reajuste de precios al contrato…” (fl. 77-78, C1). 3.5. El acuerdo conciliatorio dentro del proceso.- El 28 de octubre de 1999, las partes solicitaron al Tribunal fijar fecha y hora para la audiencia de conciliación. Como bases del acuerdo señalaron las siguientes:

1. El dictamen pericial, según el cual para marzo de 1999, el valor actualizado de los perjuicios reclamados por la demandante es de $2.445’088.176.93, incluyendo todos los costos, compensaciones, amortizaciones de los anticipos recibidos e intereses por rendimiento financiero.

2. Haber terminado y entregado la demandante la obra materia del contrato, recibida por el Departamento de Casanare a entera satisfacción.

3. Las Resoluciones 2.044 de 1996 y 01167 de 1997, proferidas por la

Gobernación de Casanare en las que ordenó a la Secretaría de Obras Públicas iniciar el procedimiento administrativo para la solución de las peticiones y buscar mecanismos para lograr un acuerdo entre las partes.

4. En el dictamen rendido el 11 de diciembre de 1998 por CAROL MANUEL GARRIDO y CARMELO GIL, se estimó el valor de las reclamaciones en $2.066.348.295 y se estableció un saldo a favor del contratista de $473.609.803, a octubre 30 de 1997, valor sobre el cual practican dos liquidaciones de intereses: a) Moratorios al 30 de noviembre de 1998 (13) meses por $512.974.671, obteniendo un total de $986.584.474 a favor de la demandante; y b) Sobre el valor histórico actualizado de los $473.609.803, más incremento por el interés civil legal, el cual ascendió a $637.211.237. Posteriormente incrementaron el valor total de las pretensiones en la cantidad de $2.445’088.176.93.

5. Finalmente indican que han hecho concesiones reciprocas en virtud de las cuales acuerdan conciliar el monto de la reclamación contractual objeto del proceso, en la suma de $1.964’168.996, más los intereses de la misma, estipulados en el artículo 59 Decreto 1818 de 1998, a favor de la Compañía Aseguradora demandante (fls. 402-405, C.1-A).

Audiencia de conciliación.- En la audiencia, el apoderado de la parte actora solicitó incremento los intereses al 2% mensual, en virtud del tiempo transcurrido desde la fecha del preacuerdo. El representante del Departamento

ofreció $1.964’168.996, en la que se incluyen los valores del convenio y los ajustes, reajustes y cualquier tipo de indemnización, y por lo tanto no reconoce los intereses solicitados por la parte actora; proponer pagar el 40% de lo ofrecido, a más tardar el 15 de marzo del 2000 y el 60% con el producto de una adición presupuestal a presentarse para aprobación de la Asamblea Departamental antes del 30 de junio del mismo año, y en caso de no ser aprobada por la Asamblea sería incluida necesariamente dentro de la partida correspondiente para el presupuesto del año 2001 y en este evento se cancelará antes del 15 de marzo de 2001. Dicha oferta fue aceptada por la parte actora. El Procurador estuvo de acuerdo con la conciliación, argumentando que en el expediente reposan pruebas suficientes para sustentarlo, entre ellas, el convenio suscrito entre las partes y el avalúo de los costos de obra y los reajustes respectivos ($2.445’088.176.93), por lo que en su concepto, la suma acordada por las partes es inferior en $480.919.210 al dictamen, y que en esta forma no se lesiona el patrimonio económico del Departamento, porque además no se están reconociendo intereses moratorios ni de plazo. Adicionalmente solicitó al Tribunal tener en cuenta al estudiar el acuerdo conciliatorio que la demanda fue presentada contra la Gobernación de Casanare y no contra el Departamento, así como examinar el posible fenómeno de la caducidad (fls. 424-427, c.1-A). Mediante auto de marzo 2 de 2000 el a quo ordenó poner en

conocimiento de las partes la copia de la demanda correspondiente al proceso radicado en el mismo Tribunal con el N° 99-00774, adelantado por las mismas y sobre los mismos hechos, pues considera que esta conciliación puede tener incidencia en el asunto mencionado (fl. 449, c.1-A ). Al respecto las partes manifiestaron que el otro proceso debe terminarse por tratarse de las mismas pretensiones aquí conciliadas y cualquier pretensión igual sobre el mismo tema se entiende conciliada (fl. 450). 3.6 La providencia apelada. Mediante auto del 14 de marzo de 2000, el Tribunal improbó el acuerdo conciliatorio de las partes. Primero resolvió el tema de la caducidad, para considerar que ésta debe contarse a partir del convenio suscrito entre el DEPARTAMENTO DE CASANARE y CONFIANZA S.A. el 27 de marzo de 1995, liquidado el 19 de agosto de 1997, razón por la cual para la presentación de la demanda (28 de marzo de 1998) la acción no había caducado. Y en cuanto a que se demandó a la GOBERNACIÓN y no al DEPARTAMENTO, al interpretar la demanda se entiende que el demandado es el ente territorial y no su representante, con lo cual además se evita un fallo inhibitorio, Sobre el fondo del acuerdo, entre otros argumentos, expuso los siguientes: “4. CONTROL DE LESIVIDAD (...) “Para estimar el monto de la demanda el demandante se basó en el acta de recomendaciones finales de terceros delegados suscrita el 19 de septiembre de 1997, vista a folio 149 y s.s., del cuaderno principal.

(...) “Por otra parte, aunque el demandante otorga al acta de liquidación final del convenio la categoría de un proyecto, para la Sala esta fue la diligencia de liquidación final del convenio citado, pues fue suscrita por el arquitecto Luis Guillermo García Mendoza, en representación de la aseguradora Confianza S.A., quien conocía el desarrollo del convenio y había venido (sic) firmando todas las anteriores actas representadas por el contratista, según autorización que le fue conferida por la doctora Martha Lucía García Tavera, persona que suscribió el convenio objeto de reclamación en representación del contratista (folios 293 a 297 cdno 1), autorización que fue otorgada y aceptada en los siguientes términos: “...para suscribir y tramitar ante la Gobernación del Casanare, las actas y cuentas de cobro correspondientes al convenio de fecha marzo 27 de 1995...” (Folios 242c, 234 y 329 c2 239 cl y 264 c 2). “Lo anterior se confirma con la respuesta otorgada por el gobernador (e) de la época a la aseguradora contratista cuando en oficio visto a folio 236 a 234 cdno 1 le manifiesta que el departamento en la liquidación del contrato tuvo en cuenta el pago de ajustes al mismo hasta la fecha en que se causaron, mas no revisión de precios, por cuanto es un siniestro asumido por la compañía garante y no por el departamento, aunado además a que la compañía incumplió la ejecución de las obras dentro del plazo pactado. “De esta acta de liquidación, que fue el balance definitivo del convenio, solamente se desprenden como obligaciones pendientes a cargo del

departamento, con posterioridad al 19 de agosto de 1997, las de reconocer los “...ajustes correspondientes a las actas números 18.19 y 20...” que no se habían liquidado por encontrarse en trámite el estudio del reconocimiento de reajustes finales del contrato, de acuerdo a lo establecido en las resoluciones 2044 del 3 de diciembre de 1996, 00602 de marzo 17 de 1997 y 01167 de mayo 20 de 1997. “Entiéndase bien: pendientes a la fecha de liquidación solamente quedaron los pagos correspondientes a ajustes de las actas números 18 de marzo de 1997, 19 de abril del mismo año y 20 de agosto de 1997, actas éstas por valor de $15.180.706.14, $75.370.815.10 y $356.281.876.20, respectivamente. “No es posible, en sentir de la Corporación, que un mes más tarde, en septiembre del mismo año en que se liquidó el contrato, las sumas pendientes de ajustar hubiesen ascendido a la suma de $2.066”348.295.oo, como lo consignan los señores delegados en su informe. “Por otra parte, en el peritazgo que obra dentro del proceso como prueba decretada y practicada, que sirvió de base para lograr el acuerdo que se estudia, los señores peritos también dan por sentado que se presentó la figura del silencio administrativo positivo, al igual que los anteriores, sin que se hubiere protocolizado esta figura por el ente presuntamente lesionado. Pero lo que es peor,: dentro del análisis efectuado por los peritos, al entenderse aceptada por el departamento la reclamación de desequilibrio financiero presentada por el contratista, se

elevan en forma considerable las sumas que ya habían sido aceptadas por el demandante en el acta de liquidación final ya mencionada. Citamos como ejemplos los siguientes: “Según el acta de liquidación, el contratista aceptó como valor total de las actas parciales la suma de $808’696.043.51 y de ajustes la suma de $58.569.461.08, para un total de $867.265.504.59; habiéndose amortizado el anticipo en su totalidad el valor neto de esta liquidación fue la suma de $530.227.075.oo. “Por tanto, no es posible, como ya anotamos que con posterioridad los señores delegados y los peritos retomen nuevamente los valores liquidados para incrementarles unos costos en virtud del presunto silencio positivo y hagan ascender la deuda del ente demandado en los términos preanotados, cuando solamente habían quedado pendientes de ajustar las sumas de las actas números 18, 19 y 20 como ya mencionamos. “Tanto los delegados como los peritos efectuaron una nueva liquidación de valores previamente aceptados por el contratista, incrementando el saldo a reconocer por el demandado, sin tener en cuenta que aquel no podía reclamar, a partir del 19 de agosto de 1997, sino por los valores pendientes de ajustar contenidos en las actas precitadas” (folios 461 y 462,C.4). 3.7. Fundamentos de la impugnación. La demandante, COMPAÑIA ASEGURADORA DE FIANZAS “CONFIANZA S.A.”, acepta que en realidad no ocurrió el silencio administrativo positivo, pero que ello no impide la conciliación.

Sobre lo argumentado por el a quo, expuso: “1. El dictamen pericial fue rendido dentro del proceso con la ritualidad exigida por la ley.

2. De esta prueba se solicitó aclaración, la cual se surtió y no fue objetada por ninguna de las partes y tampoco por el magistrado ponente, adquiriendo firmeza dicho dictamen. “3. Con base en el mismo, demandante y demandado, se ponen de acuerdo para llegar un arreglo económico, en el cual se reconoce la obligación a cargo del ente territorial.

4. Este acuerdo es respaldado plenamente por el Ministerio Público quien manifiesta que existe suficiente respaldo probatorio. INCLUIDO EL PERITAZGO PRACTICADO DENTRO DEL PROCESO, pero recomendó examinar dos aspectos, uno referente a la caducidad de la acción y el otro a la falta de legitimación por la parte pasiva. Es decir, el Ministerio Público no observó ninguna anomalía en el dictamen pericial.

5. Ahora bien, si ninguna de las partes objetó el dictamen y el Ministerio Público no encontró ninguna anomalía, existía la posibilidad de que el Magistrado Ponente hiciera uso de las facultades que le confiere el art. 169 del C.C.A; pero como es evidente no se hizo.

6. Entiendo que los peritos basaron su experticio en un estudio técnico que pudiera establecer los reajustes para lograr el equilibrio económico del contrato, y que debieron sustentar su dictamen en las pruebas allegadas al proceso como los estudios realizados a la documentación tanto del Departamento como de la Compañía, es decir, quien pueden explicar, aclarar y sustentar el experticio son quienes lo rindieron y no

quienes los solicitaron (fl. 456). “.....” “En cuanto al segundo aspecto esbozado por el Tribunal, (...) debo expresar nuevamente mi discrepancia por lo siguiente: “Lo que el tribunal llama acta final de liquidación del contrato, en realidad era una acta final de obra resultado de la entrega de la misma (obra), que es consecuencia del trámite ordenado por la resolución N° 2044 del 3 de diciembre de 1996 y la resolución 01167 de mayo 20 de

1997. “.....” “Es evidente que cuando se manifiesta en el acta final de obra que no se incluyen las actas 18, 19 y 20 correspondientes a los meses de marzo, abril y