CE-85001-23-31-000-1999-0177-01(3368-00)-2001

RETIRO EMPLEADO PROVISIONAL - Procedencia porque el reemplazo fue provisto por el sistema de concurso / CARRERA ADMINISTRATIVADesignación por el sistema de concurso / FALSA MOTIVACION - Inexistencia / PENSION DE VEJEZ - Improcedencia El asunto a dilucidar se centra entonces en definir la legalidad de la Resolución acusada mediante la cual se retiró al actor, por haber sido provisto en propiedad, por el sistema de concurso, el cargo que desempeñaba en provisionalidad. Según el actor la administración actuó con desvío de poder y falsa motivación, ya que no podía retirarlo del servicio sino hasta que fuera incluido en la nómina de pensionados del ISS, por ser acreedor a la pensión de vejez señalada en el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968, razonamiento que no es acertado. Varias son las razones que llevan a la Sala a una conclusión distinta a la alegada por la parte actora. De una parte, por desempeñar el actor el cargo en provisionalidad ningún fuero de estabilidad le asistía para permanecer en dicho empleo. Es más, su permanencia en la entidad sólo podía darse hasta tanto se designara por concurso al aspirante que obtuvo el mérito para acceder al cargo de carrera, que ocupaba el demandante en forma temporal. En ese orden, bien podía el aspirante ganador del concurso desplazar al demandante del empleo, ya que ningún fuero de relativa estabilidad lo acompañaba, como quiera que el cargo lo desempeñaba en provisionalidad. Si el demandante entonces lo que pretende es que se le reconozca la pensión de vejez consagrada en el artículo 31 del decreto 2400 de

1968, puede, ante la negativa de la entidad de previsión a la cual estuvo afiliado, iniciar a través de las acciones pertinentes el proceso contencioso, con el fin de que le definan su derecho. Lo que si no es acertado es pretender que a través de esta acción, en la cual se juzga un acto de retiro, se le conceda ipso facto la pensión a la cual estima tener derecho, pues no es este el mecanismo adecuado ni es la entidad demandada la que debe responder por dicho reconocimiento. Las anteriores consideraciones imponen revocar el fallo recurrido y en su lugar negar las pretensiones de la demanda. SUSTRACCION DE MATERIA Advierte la Sala que no es posible examinar en esta litis la Resolución No. 001307 del 8 de junio de 1998, por la cual se retira del servicio al actor, por haber cumplido la edad de retiro forzoso, pues tal acto fue revocado expresamente por la Resolución No. 001640 del 30 de septiembre del mismo año, en la cual además se dispuso el reintegro del demandante a la administración departamental y el pago de los salarios dejados de percibir con ocasión de tal acto. Esta circunstancia lleva a que la Sala se inhiba frente a la citada resolución No. 001307 para pronunciarse de mérito, por sustracción de materia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION A

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil uno (2001).

Radicación número: 85001-23-31-000-1999-0177-01(3368-00)

Actor: ARMANDO OLARTE OLARTE

Demandado: DEPARTAMENTO DE CASANARE

Referencia: AUTORIDADES DEPARTAMENTALES APELACION SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare el 3 de agosto de 2000 en el proceso instaurado por el señor Armando Olarte Olarte contra el Departamento de Casanare.

ANTECEDENTES 1.- La parte actora, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demanda la nulidad de las Resoluciones Nos. 001307 del 8 de junio de 1998 y 00285 del 6 de mayo de 1999, por las cuales se ordenó el retiro del servicio del cargo que desempeñaba como tecnólogo código 4035, grado 10 adscrito a la Secretaría de Hacienda. A título de restablecimiento del derecho pide que se le reintegre al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría; que se le paguen los sueldos, primas, subsidios y demás prestaciones sociales que hubiere dejado de percibir desde la fecha de la desvinculación del servicio hasta aquella en que efectivamente sea reintegrado al servicio, y que se declare, para todos los efectos, que no ha existido solución de continuidad en los servicios prestados, desde la fecha en que fue declarado insubsistente, hasta la fecha que sea reintegrado. 2.- Alega el actor que estando en el ejercicio del cargo llegó a la edad de 65 años; en tal virtud y en cumplimiento a claros mandatos legales comunicó al

nominador tal situación, para los efectos del artículo 31 del Decreto 2400 de 1968; que la entidad demandada respondió la anterior solicitud con la expedición de la resolución No. 001307 del mismo año, en la cual se ordenó retirarlo del servicio en forma bilateral y de mutuo acuerdo. Manifiesta que contra la anterior resolución interpuso recurso de reposición, con el fin de que se revocara tal actuación, por contravenir las previsiones de la ley 71 de 1988; que dicho recurso sólo fue resuelto en virtud de la orden de tutela proferida por esta Corporación el 17 de septiembre de 1998. Aduce que por resolución No. 001640 del 30 de septiembre de 1998, la Gobernación del Departamento de Casanare revocó en todas sus partes la resolución No. 001307 del mismo año y dispuso el reintegro del cargo, ordenando el pago de los salarios dejados de percibir; que permaneció en el servicio hasta el 7 de mayo de 1999, fecha en la cual se revocó la citada resolución No. 001640 y, por ende, quedó vigente la resolución No. 001307 de 1998 que lo declaró insubsistente. Agrega que en ningún momento presentó renuncia del cargo; que, por haber llegado a la edad de 65 años, estaba tramitando la pensión de vejez consagrada en el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968, por no reunir los requisitos para la pensión de jubilación. Finalmente, expresa que los actos acusados están viciados de desvío de poder y falsa motivación, pues en ellos se afirma que solicitó la desvinculación del servicio, cuando tal aserto no es cierto.

3.- La entidad demandada dio contestación oportuna de la demanda y propuso las excepciones de “inexistencia del acto administrativo que se demanda”; “inconstitucionalidad de las pretensiones”, y “caducidad de la acción”. Manifestó que la parte actora demanda la resolución No 001307 del 8 de junio de 1998, acto que desapareció de la vida jurídica, pues fue revocado mediante la resolución No. 001640. Expresó que el demandante fue vinculado provisionalmente en un cargo de carrera que se encontraba vacante, mientras se realizaba el concurso; que dicho nombramiento no le concede al funcionario derecho a permanecer en el mismo, si no ha cumplido con el requisito del concurso y con la respectiva inscripción en carrera administrativa. Manifestó que el actor, sin ninguna razón aparente no quiso participar en el concurso y como era de suponerse, la administración seleccionó al concursante que ocupó el primer lugar; que su retiro entonces del servicio obedeció al cumplimiento de las normas de carrera y no a la llegada de la edad de retiro, como afirma. Agregó que una vez se proveyó el cargo por concurso no existía cargo vacante para que el demandante siguiera desempeñando sus funciones; que el error de la administración consistió en haberlo reintegrado a un cargo que no existía y para el cual no se contaba con la respectiva apropiación presupuestal. Finalmente, manifestó que hay caducidad de la acción, pues el término para intentar la acción debía contarse a partir del 12 de junio, fecha en la cual se proveyó el cargo en propiedad. LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal Administrativo de Casanare declaró la nulidad de la

Resolución No. 00285 del 6 de mayo de 1999 y, como consecuencia de la anterior declaración, ordenó el reintegro del demandante al cargo que desempeñaba y el pago de los emolumentos dejados de percibir con el acto acusado. Manifestó el Tribunal, luego de analizar los actos administrativos que expidió la administración en el presente caso, que se observa la falsa motivación consignada por la entidad en la resolución No. 001307, al afirmarse que el demandante solicita el retiro del servicio, cuando ello no fue así. Señaló con respecto a la resolución No. 001640, que la administración en dicho acto reconoce que el actor no podía ser retirado del servicio hasta tanto se le incluyera en nómina de pensionados, y, por ello, corrige su posición al reintegrarlo al servicio; que no obstante lo anterior, la entidad expidió la Resolución No. 001683 de 1998 revocando la anterior decisión. Expresó que del análisis de las Resoluciones 001683 y 00285, se evidencia que con ellas pretendió la administración reconocer lo dispuesto en la citada resolución No. 001640, en la cual se ordenó el reintegro inmediato del actor, pero como supernumerario; que, por tal razón, resulta manifiesto que la administración, con el argumento de que el cargo que ocupaba fue asignado al que obtuvo el primer puntaje en el concurso, desconoció palpablemente los derechos que tenía el demandante a permanecer en el servicio hasta que se le incluyera en nómina de pensionados, por haber adquirido los derechos de retiro por edad, como lo ha dicho la jurisprudencia. Finalmente, señala que no accede a la petición de nulidad de la

resolución No. 001307 de 1998, por cuanto tal acto administrativo es inexistente a partir de su revocatoria. EL RECURSO DE APELACION La entidad demandada inconforme con la decisión interpone recurso de apelación contra el fallo del Tribunal. En el recurso de alzada insiste en los argumentos formulados en su demanda. Manifiesta que el artículo 8 de la ley 71 de 1988 es muy clara en señalar que los empleados en edad de pensión, una vez reconocida dicha prestación por la entidad de seguridad social no podrán ser retirados del servicio hasta que no sean incluidos en nómina de pensionados; que no obstante esa previsión, la condición es también muy clara, y consiste en que la entidad de previsión le haya reconocido la pensión; que en el caso sub lite, ninguna entidad de seguridad social le ha reconocido pensión alguna al demandante; que, en consecuencia, la norma de retiro forzoso por edad no tiene ningún impedimento para ser aplicada. Agrega que interpretar que el actor no se le puede retirar del servicio por el simple hecho de haber pasado una solicitud de pensión, sería hacer inocua la norma de retiro forzoso, pues se conocen casos de solicitantes a quienes las entidades de seguridad social del sector oficial se han demorado más de 10 años para que les reconozcan o nieguen el derecho a la pensión; que en el caso del demandante, se conoce que el Instituto de Seguros Sociales le negó la pensión de jubilación, por no reunir los requisitos legales. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

En primer lugar dirá la Sala que no es posible examinar en esta litis la Resolución No. 001307 del 8 de junio de 1998, por la cual se retira del servicio al actor, por haber cumplido la edad de retiro forzoso, pues tal acto fue revocado expresamente por la Resolución No. 001640 del 30 de septiembre del mismo año, en la cual además se dispuso el reintegro del demandante a la administración departamental y el pago de los salarios dejados de percibir con ocasión de tal acto. Esta circunstancia lleva a que la Sala se inhiba frente a la citada resolución No. 001307 para pronunciarse de mérito, por sustracción de materia, pues como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Corporación, cuando en el curso del proceso los actos particulares acusados son derogados, el juez debe pronunciarse sobre su legalidad o ilegalidad, pues sólo así se logra el propósito de mantener el orden jurídico y el restablecimiento del derecho, el que se recobra no con la derogatoria de la decisión, sino con el pronunciamiento definitivo del juez contencioso, ya que es éste el que declara su conformidad o no con la normatividad jurídica y es dicho pronunciamiento el que puede incidir sobre los efectos que produjo el acto administrativo mientras estuvo vigente. También ha dicho que tal pronunciamiento de mérito sólo puede darse tratándose de actos administrativos que existan al momento de presentarse la demanda, como quiera que la existencia del acto es presupuesto indispensable para demandar su nulidad; si falta entonces ese presupuesto procesal de la demanda, como es la existencia del acto administrativo, la decisión no puede ser

sino inhibitoria, por sustracción de materia, situación que, como se dijo anteriormente, acontece en la litis, pues la precitada Resolución No. 001307 no estaba vigente al momento de impetrarse la demanda. Ahora bien, el asunto a dilucidar se centra entonces en definir la legalidad de la Resolución No. 00285 del 6 de mayo de 1999 (folio 14 cdno. ppal.) mediante la cual se retiró al actor, por haber sido provisto en propiedad, por el sistema de concurso, el cargo que desempeñaba en provisionalidad. Según el actor la administración actuó con desvío de poder y falsa motivación, ya que no podía retirarlo del servicio sino hasta que fuera incluido en la nómina de pensionados del ISS, por ser acreedor a la pensión de vejez señalada en el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968, razonamiento que no es acertado. Varias son las razones que llevan a la Sala a una conclusión distinta a la alegada por la parte actora. De una parte, por desempeñar el actor el cargo en provisionalidad ningún fuero de estabilidad le asistía para permanecer en dicho empleo. Es más, su permanencia en la entidad sólo podía darse hasta tanto se designara por concurso al aspirante que obtuvo el mérito para acceder al cargo de carrera, que ocupaba el demandante en forma temporal. En esa medida, mal puede endilgarse al acto acusado el vicio de falsa motivación y desvío de poder, pues son valederas y ajustadas a derecho las razones que invocó la entidad demandada para retirar al demandante del cargo que ocupaba. En efecto, de conformidad con el artículo 125 de la Carta Política, el

ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos se hace, previo el cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. Siendo entonces que el pilar de la carrera administrativa está en el mérito y la capacidad de quien es seleccionado para ingresar a ella, y que ésta es obligatoria para proveer los cargos de carrera en el sector público, mal podía la entidad demandada desconocer el concurso que abrió para llenar tales empleos y no seleccionar al aspirante ganador en dicho concurso. En ese orden, bien podía el aspirante ganador del concurso desplazar al demandante del empleo, ya que ningún fuero de relativa estabilidad lo acompañaba, como quiera que el cargo lo desempeñaba en provisionalidad. De otra parte, es preciso señalar que en la citada resolución No. 00285, único acto sobre el cual puede la Sala pronunciarse, el retiro no obedeció a la llegada de la edad de retiro forzoso. Como se lee en sus considerandos, la administración, dado los desaciertos en que incurrió en los actos que le precedieron, definió legalmente la situación del actor, por la única vía que le imponían las reglas del concurso que efectuó, el cual, por cierto, obedeció a una imposición legal. No fue entonces el simple querer de la administración realizar el concurso, ya que su decisión estaba atada al mandato de la Ley 443 de 1998. Pero además, como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación, no sólo la facultad de libre nombramiento y remoción, sino también la incursión en otras causales hacen posible el retiro del servicio a quienes tengan cumplidos los requisitos bien sea de la pensión de jubilación o de la vejez, ya que

tales facultades no han sido modificadas por las disposiciones legales que gobiernan esta clase de prestaciones. Ahora bien, del relato de la demanda y de las varias peticiones que elevó el demandante a la administración, se puede inferir que el peticionario busca obtener el reconocimiento de la pensión de vejez; sin embargo, el camino elegido no le favorece para tal pretensión, pues aún en el evento de que hubiera tenido éxito en el presente proceso, su situación prestacional no quedaría definida, ya que es la entidad de previsión a la cual estuvo afiliado, la competente para desatar tal petición, no la entidad que demandó en esta litis. Pero además, el acto que censura fue el de retiro y aún si éste estuviera viciado, no podría tener como consecuencia el reintegro, pues la llegada a la edad de 65 años es un impedimento para ejercer empleos públicos, salvo las excepciones legales, dentro de las cuales no se encuentra el demandante. Si el demandante entonces lo que pretende es que se le reconozca la pensión de vejez consagrada en el artículo 31 del decreto 2400 de 1968, puede, ante la negativa de la entidad de previsión a la cual estuvo afiliado, iniciar a través de las acciones pertinentes el proceso contencioso, con el fin de que le definan su derecho. Lo que si no es acertado es pretender que a través de esta acción, en la cual se juzga un acto de retiro, se le conceda ipso facto la pensión a la cual estima tener derecho, pues no es este el mecanismo adecuado ni es la entidad demandada la que debe responder por dicho reconocimiento. Las anteriores consideraciones imponen revocar el fallo recurrido y

en su lugar negar las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A REVOCASE la sentencia del tres (3) de agosto de dos mil (2000), proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare dentro del proceso promovido por el señor ARMANDO OLARTE OLARTE contra el Departamento de Casanare que accedió a las súplicas de la demanda. En su lugar, se dispone: NIEGANSE las súplicas de la demanda. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha y ordenada su publicación.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-Hoc