CE-85001-23-31-000-1999-2909-01(17213)-2003

VIGENCIA DE LA LEY EN EL TIEMPO - Ley procesal y ley sustancial / LEY PROCESAL - Vigencia en el tiempo / LEY SUSTANCIAL - Irretroactividad / PRINCIPIO DE LA IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY SUSTANCIAL - Vigencia de la ley en el tiempo La ley 153 de 1887 determina que las leyes procesales (de sustanciación y ritualidad de los juicios) rigen desde su vigencia y por tanto prevalecen sobre las anteriores, es decir que son de aplicación inmediata excepto cuando se trate de términos que hubieren empezado a correr, actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, pues se rigen por la ley vigente al tiempo de su iniciación (art. 40). Tal previsión ha permitido concluir que a las situaciones reguladas en leyes no procedimentales (sustanciales) debe aplicárseles la ley vigente al momento del acaecimiento del hecho que la ley sanciona, coligiéndose entonces que la regla general predominante es la de irretroactividad de la ley y que la excepción nace de la indicación expresa del legislador sobre retroactividad o cuando en materia penal y disciplinaria aparece el principio de favorabilidad. Dicho principio general de irretroactividad de las leyes no procedimentales, como regla general, permite hacer efectivos otros principios como son los de la seguridad jurídica y del juzgamiento con base en la legalidad preexistente al hecho que se imputa (art. 29 Constitución Política). Nota de Relatoría: Ver sentencia del 3 de junio de 2003 de la Sala Plena. En igual sentido ver sentencia del 30 de octubre de 2003, Exp. 21570, Ponente: María Elena Giraldo Gómez

CONTRATACION ESTATAL - Aplicación de la ley en el tiempo / CONTRATO ADICIONAL - Estatuto contractual aplicable / ADICION DE CONTRATO - No es aplicable la contribución especial La Ley 153 de 1887 establece que en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración salvo aquellas referidas al modo de reclamar los derechos contractuales y las penas en caso de infracción de las estipulaciones, pues ambas excepciones se rigen con arreglo a las leyes vigentes para ese momento; y que los actos y contratos celebrados en vigencia de la norma antigua podrán demostrarse con los medios probatorios que esa norma disponía pero aplicando la nueva ley respecto de la forma de rendirse la prueba (arts. 38 y 39). En esa materia se han aplicado por regla general los mismos principios de irretroactividad y de aplicación inmediata de la ley y excepcionalmente la norma anterior, por disposición expresa, y casi siempre tratándose de actuaciones que estaban en curso para cuando entró a regir la nueva ley; así ocurren en todos los Estatutos Contractuales legales del Estado en Colombia. Se observa entonces que el tratamiento la “aplicación de la ley en el tiempo” ha tenido variantes en la contratación Estatal:-En el decreto ley 222 de 1983 desapareció la opción de escogencia de régimen que preveía el decreto ley 150 de 1976 y se dio paso a la aplicación de la ley vigente al momento de la celebraciónley anterior.-Con el nuevo Estatuto de Contratación, ley 80 de 1993, el legislador determinó que los contratos como los procedimientos tanto de selección como judiciales en curso, se regirán por la norma anterior y

además limitó, en forma expresa, el inicio de la entrada en vigencia de determinados artículos. Pero en este caso surge el interrogante ¿qué pasa con los contratos adicionales suscritos en vigencia de la ley 80 de 1993 pero que adicionan un contrato principal celebrado bajo la vigencia del decreto ley 222 de 1983? ¿cuál es el régimen contractual aplicable a esos contratos adicionales si éste se concibe como un nuevo contrato?. La respuesta a dichos interrogantes la suministran las mismas disposiciones de los distintos estatutos contractuales precitados porque ambos ordenamientos claramente disponen y coinciden en que los contratos que se estuvieren tramitando continuarían contractualmente sometidos a la norma anterior vigente o que los contratos en curso continuarían sujetos a las normas vigentes en el momento de su celebración o iniciación. Queda claro entonces que frente a los contratos adicionales, sin perjuicio de su independencia frente al contrato principal, se rigen por el estatuto contractual vigente al momento de la celebración del contrato principal del cual derivan su existencia - mas no su validez - como contratos adicionales a aquel que se encuentra en curso o en trámite; por lo tanto, como se observa en materia de existencia y regulación contractual es obvio que los contratos adicionales deben ir bajo la misma norma que reguló el inicial, con mayor razón si se tiene en cuenta que por regla general el contrato adicional se sigue por las estipulaciones del contrato principal en aquellas cláusulas en las cuales no se adicionó. EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO - Decreto ley 222 de 1983 / MODIFICACION DEL CONTRATO - Decreto ley 222 de 1983 / REAJUSTE DE PRECIOS - Decreto ley 222 de 1983

En el caso bajo juicio el contrato celebrado se regía por el decreto ley 222 de 1983 en el cual se hizo referencia al tema del equilibrio financiero en dos eventos de causalidad diferente: 1) en la modificación del contrato, por acuerdo entre los contratantes o por la Administración, unilateralmente y 2) en el reajuste de precios. En el acto jurídico de modificación del contrato, causado sólo en hechos previsibles, las partes o en su defecto la Administración deberá guardar el equilibrio financiero del contrato para ambas partes o reconocerle al contratista los nuevos costos provenientes de la modificación. El artículo 86 instruye sobre la ocurrencia de hechos jurídicos provenientes de la variación de factores determinantes de los costos de los precios, en los contratos de obra pública, situaciones que originan la revisión y el consecuente reajuste de precios con la fórmula pactada en el contrato: matemática o no y refiere a la variación de los factores que determinan los costos; en cuyo caso prevé la revisión de precios con el objeto de evitar que esta variación imponga al contratista una carga anormal en el cumplimiento de su prestación. La finalidad de la norma es no trasladar al contratista las consecuencias negativas que se presenten con ocasión del contrato, que no están ligadas a su propia conducta. Recuérdese que la doctrina y la jurisprudencia han entendido que en todo contrato con el Estado, el contratista debe soportar a su propio costo el alea normal de toda negociación pero no el alea anormal, y por lo tanto en este último evento las consecuencias deben serle resarcidas o atenuadas. Es claro entonces que la revisión de precios por las

partes es consecuencia de su propia previsión en el contrato y de acuerdo con la fórmula acordada, cuando ocurra en la realidad la variación de los costos determinantes de los precios. Esto no significa que si durante la ejecución del contrato varían los costos determinantes de los precios que no podían ser previsibles al momento de ofertar o celebrar el contrato - que eran imprevisiblesel afectado no pueda reclamar el restablecimiento económico. Nota de Relatoría: Ver Exp. 12083 del 3 de mayo de 2001 ECUACION FINANCIERA DEL CONTRATO - Celebración del contrato / EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO - Causas de alteración Y es que desde que surge a la vida jurídica el contrato, por la celebración, las partes aceptan conocer cuál es el beneficio que derivarán del mismo; la Administración, el logro de los fines esenciales del Estado y el contratista, la obtención del provecho económico en su favor. Es en ese momento histórico cuando surge la regulación económica del convenio, que se traduce en la llamada ecuación financiera del contrato. Desde esa situación, se marcan las bases de la regulación financiera del contrato, que por regla general lo guiarán durante su existencia y es por ello que las normas que regulan la contratación propugnan porque la ecuación financiera del contrato deba mantenerse para así proteger el resultado económico pretendido por las partes contratantes de haberse ejecutado el contrato en las condiciones originales. Al respecto cabe señalar que la Sala ha precisado que el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato tiene aplicación en los llamados contratos “conmutativos” y, con mayor razón en aquellos que deben ser ejecutados en plazos más o menos largos, dado que

cualquier variación en la economía de estos durante su vigencia rompe el equilibrio convenido; ha explicado también que el equilibrio económico del contrato puede verse alterado durante su ejecución, por las siguientes causas:1º. Por actos o hechos de la Administración contratante, 2º. Por actos de la Administración como Estado; y, 3º. Por factores exógenos a las partes del negocio jurídico. Nota de Relatoría: Ver Exp. 14855 del 29 de abril de 1999 CONTRIBUCION ESPECIAL - Ley 104 de 1993 / TEORIA DE LA IMPREVISION - Imposición de contribución especial / CONTRATO ADICIONALContribución especial Es claro que dado que la imposición de la contribución especial fue hecha por el Congreso en ejercicio de su competencia general legislativa y que en el contrato de obra pública 758 de 1989 la entidad estatal contratante es el Fondo Vial Nacional (INVÍAS) y no la Nación (Congreso de la República), fácticamente la situación planteada en la demanda encaja en la teoría de la imprevisión al tratarse de un hecho exógeno a las partes contratantes. Lo anterior en cuanto a la figura que debe analizarse a fin de estudiar los argumentos del demandante. Se evidencia que en efecto el contrato principal celebrado en 1989, recayó sobre obra pública para la construcción de una vía, celebrado con una entidad de derecho público como en efecto lo es INVÍAS (antes Fondo Vial Nacional), encuadrando entonces en el supuesto normativo primero de la ley 104 de 1993 y su subrogatoria 241 de 1995, pues cumple con los primeros dos supuestos de la

norma: la naturaleza (objeto) del contrato y la calidad de su cocontratante (entidad pública). Frente al último supuesto, la Sala encuentra que a diferencia de la argumentación del demandante, los contratos adicionales suscritos (0926, 1172 ambos de 1994 y 0268 de 1995) sí eran susceptibles de ser afectados por la ley 104 de 1993 pues adicionaron el valor del contrato como expresamente lo dispuso la ley al limitar la imposición de la contribución especial a aquellos “contratos ‘de’ (sic) adición al valor” del existente, en este caso del principal 758 de 1989, con lo cual la situación fáctica se adecua no sólo al supuesto jurídico impositivo por ser ese el hecho económico sino también al decreto ley 222 de 1983 que previó que el contrato adicional era necesario, entre otras, cuando se requiriera modificar el valor convenido (art. 58 ib). Por otra parte, y de las cláusulas pertinentes aceptadas y estipuladas por las partes, el contratista aceptó el sometimiento y la aplicación de la ley 104 de 1993 frente a aquellos contratos adicionales que se suscribieron con posterioridad a la entrada en vigencia de dicha norma y sobre los cuales únicamente se hizo el descuento tributario con el agravante de que no dejó salvedad sobre su voluntad, estipulación que desvirtúa en forma flagrante el requisito de la imprevisibilidad que caracteriza a la teoría del mismo nombre, pues conocía para la época de celebración del contrato adicional en qué medida sería el impacto de imposición tributaria y sin embargo no tocó los pactos económicos de la negociación. Y se destaca que en el evento hipotético que hubiese hecho

salvedad su contenido sería leonino. Nota de Relatoría: Ver Exp. 14577 del 29 de mayo de 2003 REVISION DE PRECIOS - Variación en vigencia del Decreto ley 222 de 1983 Por consiguiente, de acuerdo con lo dicho, la Sala retomará la regulación en materia de revisión de precios prevista en el artículo 86 del decreto ley 222 de 1983; se concluye que la revisión de precios refiere a la variación de los factores que determinan los costos en los contratos celebrados a precio global o unitarios; en cuyo caso prevé la revisión de precios con el objeto de evitar que esta variación imponga al contratista una carga anormal en el cumplimiento de su prestación. Genéricamente, frente a las variaciones de los precios, deben hacerse tres precisiones: de una parte que la ausencia de pacto de revisión de precios en el contrato no impide que judicialmente se pueda hacer su estudio, a petición del afectado. Debe diferenciarse en uno y otro caso cual es la solución. . Cuando las partes pactan la revisión de precios, dentro de límites fijados por la ley, y acaece un hecho sobreviniente que en su criterio da lugar a la aplicación de la cláusula de revisión de precios, si hay lugar a ello, deben consignar el acuerdo en actas, que suscribirán las partes y se reconocerán con el índice a que refiere la norma transcrita. .Cuando las partes no pactaron la cláusula de revisión de precios, el afectado pueden asistir al juez del contrato para pedir la declaración del hecho de la variación (hecho objetivo) y su incidencia en el afectado (hecho subjetivo) y

solicitar, en consecuencia su indemnización de los perjuicios padecidos. De otra, que para el reconocimiento de perjuicios, en vía judicial, no basta que el afectado solicite 1) la declaración del hecho del perjuicio en su contra y 2) la consecuente indemnización; es necesario, además, que demuestre en el proceso, ante el juez, la real variación negativa de los precios (hecho objetivo), la incidencia de esta variación en su contra (hecho subjetivo) y los demás perjuicios que la asunción de la misma variación le produjo. Y finalmente, en relación con el estatuto contractual anterior que aunque para el ajuste de precios tratado en artículo 86 del decreto ley 222 de 1983 se autorizó el pacto de fórmulas contractuales (matemáticas o no), el legislador extraordinario no las reguló en sí mismas, vacío que suplen las partes dentro de la autonomía de la voluntad y respetando las bases de la realidad económica. Queda claro entonces que la revisión de precios por las partes es consecuencia de su propia previsión en el contrato y de acuerdo con la fórmula acordada, cuando ocurra en la realidad la variación de los costos determinantes de los precios. Esto no significa que si durante la ejecución del contrato varían los costos determinantes de los precios que no podían ser previsibles al momento de ofertar o de celebrar el contrato - que eran imprevisibles - el afectado no pueda reclamar el restablecimiento económico. Se reitera así la jurisprudencia de la Sala.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Bogotá D. C., treinta (30) de octubre de dos mil tres (2003) Radicación número: 85001-23-31-000-1999-2909-01(17213)

Actor: CONSTRUCA S.A.

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS -INVIASReferencia: SENTENCIA CONTRACTUAL

I. En cumplimiento de la decisión adoptada por la Sala en sesión del 29 de mayo de 2003, la cual consta en el acta 019, en el sentido de fallar con prelación el presente proceso, dada su naturaleza e importancia, se procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el día 29 de julio de 1999 por el Tribunal Administrativo de Casanare por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda (fols. 285 a 306 c. ppal).

II. ANTECEDENTES:

A. DEMANDA: La presentó la Sociedad CONSTRUCA LTDA., en ejercicio de la acción contractual y ante el Tribunal Administrativo de Casanare al parecer el día 3 de septiembre de 1996, y la dirigió frente al Instituto Nacional de Vías INVÍAS (fols. 1 a 93 c. 1).

B. PRETENSIONES: “1. Se condene al Instituto Nacional de Vías a devolver a la Sociedad que represento la suma de $91’.974.198,69, que hasta la fecha de esta demanda ha cancelado a aquel, que constituye el mayor valor que tuvo que cancelar por concepto de la Contribución Especial o Impuesto de Guerra.

2. Se condene, igualmente, al Instituto Nacional de Vías a pagar a mis

poderdantes por concepto de intereses moratorios a la tasa más alta permitida por la ley, que no es otra que la del doble del bancario corriente de conformidad con el artículo 884 del Código de Comercio, sobre la expresada suma de $96’.974.198,69, por razón de la mora incurrida por la entidad contratante al no haber devuelto a la Sociedad que represento desde las fechas en que tuvieron que hacer los pagos y hasta la devolución de los montos correspondientes, como consecuencia de los valores cancelados por concepto de la Contribución Especial.

3. Se ordene al Instituto Nacional de Vías a devolver, junto con los correspondientes intereses moratorios a la tasa máxima permitida por la ley, a la Sociedad que represento o poderdantes la suma o sumas que a partir de la fecha de esta demanda se hubiere visto obligado a pagar por razón de la Contribución Especial o Impuesto de Guerra a que se refiere esta demanda.

4. Se ordene al Instituto Nacional de Vías que a partir de la fecha de la sentencia que ponga fin al presente juicio no cobre a mis poderdantes y durante el tiempo que quedare para la ejecución final del contrato, los valores correspondientes a la Contribución Especial o Impuesto de Guerra.

5. En subsidio de la petición indicada en el numeral 4) precedente, se ordene al Instituto Nacional de Vías que proceda a partir de la sentencia que ponga fin al presente proceso, a revisar los precios del contrato de obra pública materia de esta demanda, cuyos nuevos precios tendrán una vigencia igual a la que faltare para la finalización del plazo contractual, con el fin de aumentarlos en el porcentaje que se calcule como necesario para poder el

contratista atender a los nuevos costos que surgieron por razón de la aplicación de la ley que estableció la Contribución Especial o Impuesto de Guerra” (fols. 115 y 116 c. 1).

C. HECHOS: “1. El Ministerio de Obras Públicas y Transporte - Fondo Vial Nacional, abrió una licitación pública nacional para la construcción del sector: AguaclaraBarranca de Upía en la carretera Aguazul - Villanueva.

2. El Ministerio de Obras Públicas y Transporte elaboró el pliego de cargos y condiciones, que es un extenso volumen, en el cual se indica, en diferentes capítulos, su contenido y sus anexos, en volúmenes separados, entre los cuales se menciona ‘La minuta del contrato’.

3. La licitación pública fue cerrada y a ella presentaron propuestas las diferentes firmas contratistas que se inscribieron para la licitación y que retiraron del Ministerio de Obras Públicas y Transporte los pliegos de condiciones mencionados y que ese Ministerio les entregó, entre ellos, a la Sociedad Constructora de Carreteras y Obras Civiles Ltda - CONSTRUCA LTDA.., hoy Sociedad anónima.

4. El Fondo Vial Nacional adjudicó a la Sociedad Constructora de Carretera y Obras Civiles Ltda. - CONSTRUCA LTDA.., el contrato materia de la licitación, cuyo objeto es el indicado en el numeral 1) precedente.

5. El día 23 de diciembre de 1988, entre el Instituto Nacional de Vías, anteriormente Fondo Vial Nacional, y la Sociedad Constructora de Carretera y Obras Civiles Ltda. - CONSTRUCA LTDA., se suscribió el contrato No. 758

en cuya cláusula primera denominada ‘Objeto’, se pactó: ‘El contratista, se obliga a ejecutar para el Fondo Vial Nacional por el sistema de precios unitarios y en los términos que señala este contrato, las obras que sean necesarias para la construcción del sector: Aguaclara - Barranca de Upía de la carretera Aguazul - Villanueva, de acuerdo con los planos y especificaciones suministrados por el Fondo Vial Nacional y bajo las condiciones estipuladas en el presente contrato.

6. En la cláusula denominada ‘perfeccionamiento’, se acordó, en lo pertinente, que este ‘se entenderá perfeccionado a partir de la ejecutoria de la providencia del Consejo de Estado que lo declara ajustado a la ley’, previo el concepto favorable del Consejo de Ministros.

7. El artículo 52 del decreto 222 de 1983, establece que se entiende cumplido el requisito de publicación en el Diario Oficial de los contratos que regula esa norma, como es la que da origen a esta demanda, con el recibo que acredite el pago de los derechos correspondientes.

8. Para dar cumplimiento a la norma legal mencionada la Sociedad que represento pagó los derechos de publicación del contrato en el Diario Oficial.

9. El contrato 758/88, se modificó en 13 oportunidades para prorrogar su plazo, ampliar las fianzas o su valor y elaborar nuevos programas de trabajos

en inversiones, así: a) Contrato No. 822 de 1991, adicional No. 1. b) Contrato No. 896 de 1991, adicional No. 2. c) Adición de fecha 21 de abril de 1992, adicional No. 2.

d) Contrato No. 761 de 1992, adicional No. 3. e) Contrato No. 184 de 1993, adicional No. 4. f) Contrato No. 448 de 1993, adicional No. 3. g) Contrato No. 572 de 1993, adicional No. 5. h) Contrato No.1.041 de 1993, adicional No. 7.

1. Contrato No. 191 de 1994, adicional No. 8.

j) Contrato No. 353 de 1994, adicional No. 9. k) Contrato No. 926 de 1994, adicional No. 10. l) Contrato No. 1.172 de 1994, adicional No. 11. m) Contrato No. 0268 de 1995, adicional No. 12. n) Contrato No. 0485 de 1995, adicional No. 13.

10. Las pólizas que garantizan todas y cada una de las adiciones al contrato principal, fueron debidamente aprobadas por el Director de Licitaciones y contratos de la entidad demandada.

11. En la fecha de presentación de esta demanda CONSTRUCA S. A. se encuentra aún ejecutando el contrato 758/88 y sus adicionales, pues el plazo de su duración no ha vencido; y las obras que ha venido realizando las ha recibido, en forma parcial, y, mes a mes, la entidad contratante, a su entera satisfacción, en prueba de lo cual ha suscrito el interventor designado para esta obra las Actas de Obra Mensual Ejecutada y pago tardío de los ‘Comprobantes de Pago’.

12. El día 14 de diciembre de 1992, esto es, 4 años después de suscrito el

contrato, el Gobierno Nacional dictó el decreto 2.009 de aquel año, en cuyos artículos primero y segundo dispuso: ‘ARTÍCULO PRIMERO. Todas las personas naturales o jurídicas que, a partir de la vigencia del presente decreto, suscriban contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías con entidades de derecho público, o celebren contratos de adición al valor de los existentes, deberán pagar a favor de los entes territoriales respectivos, de acuerdo con el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante, una contribución equivalente al 5% del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición. ARTÍCULO SEGUNDO. El valor de la mencionada contribución deberá ser consignado en la entidad financiera que las entidades territoriales señalen y en la cuenta que para éste efecto se determine, dentro del mes calendario siguiente a la suscripción del respectivo contrato. Copia del respectivo recibo de consignación deberá ser remitida por el contratista a la entidad pública contratante dentro de los 5 días calendario siguientes al pago, lo cual será condición previa para cualquier desembolso, sin perjuicio de los demás requisitos señalados en las normas sobre la materia’.

13. El artículo 5 del mismo decreto agregó que su vigencia se extendía por el tiempo de la conmoción interior, sin perjuicio de que el Gobierno Nacional la prorrogara.

14. En desarrollo de lo ordenado en el numeral 5° del decreto citado, el Gobierno Nacional prorrogó la vigencia de la conmoción interior mediante el decreto 1.515 de fecha 4 de agosto de 1993, en cuyo artículo segundo se dispuso prorrogar por el término de 90 días calendario, contados a partir del

5 de agosto de 1993 la vigencia del decreto 2.009 de 1992, esto es, hasta el día 2 de noviembre de 1993.

15. El día 30 de diciembre de 1993 se profirió la ley 104 de este año, en cuyos artículos 123 y 124 se estableció: ‘ARTÍCULO 123. Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes, deberán pagar a favor de la Nación, Departamentos o Municipios, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante, una contribución equivalente al 5% del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición.

PAR.- La celebración o adición de contratos de concesión de obra pública no causará la contribución establecida en este capítulo. ARTÍCULO 124. Para los efectos previstos en el artículo anterior, la entidad pública contratante descontará el 5% del valor del anticipo, si lo hubiere, y de cada cuenta que cancele al contratista. El valor obtenido por la entidad pública contratante deberá ser consignado inmediatamente en la institución financiera que señale, según sea el caso, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público o la entidad territorial correspondiente’.

16. No obstante que el contrato materia de esta demanda se suscribió con anterioridad de 1 año a la vigencia tanto de los decretos como de la ley que establecieron lo que se ha denominado el impuesto de guerra y, por tanto, no le eran aplicables las nuevas disposiciones, el Instituto Nacional de Vías procedió ilegalmente a aplicárseles y a efectuar deducciones de los pagos,

por obra mensual ejecutada, así:

ACTA No. VALOR CONTRIBUCIÓN (5%)

70 2’.564.649, 02 69 37’.570.549, 28 68 9’.519.857, 16 67 7’.789.846, 56 62 121.285, 87 47 a 52/ 56 a 61 1’.129.446, 75 62 (sic) 4’.770.938, 87 61 8’.714.169, 16 60 3’.868.916, 24 59 2’.245.520, oo 58 9’.942.757, 88 58 (sic) 2’.951.399, oo

TOTAL 91’.189.335,

79

17. El cobro de la contribución constituye para la contratista un hecho imprevisible e irresistible, y el rompimiento del equilibrio económico del convenio, que debía permanecer inalterable durante la ejecución del contrato, equilibrio que debe, en consecuencia, restablecerse en las mismas condiciones económicas y financieras que existían al momento en que CONSTRUCA S.A. suscribió el contrato con el Fondo Vial Nacional, hoy

Instituto Nacional de Vías.

18. Tanto la Sociedad que represento, como los demás contratistas con quien tiene celebrados el Instituto Nacional de Vías contratos para la ejecución de obras públicas, se quejaron por la aplicación de tales contratos de una ley que no existía cuando se celebraron y procedieron a presentar cada uno de las correspondientes reclamaciones.

19. El Instituto Nacional de Vías, así como otras entidades del Estado, solicitaron conceptos sobre el particular a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el propósito de que se les informara si era o no procedente la aplicación de la ley que estableció el valor de la contribución

para aquellos contratistas cuyos contratos de ejecución de obra pública se hubieren celebrado con anterioridad a la vigencia de tales normas.

20. La Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales conceptuó:

1. Concepto emitido por el doctor Jaime Garzón Bacca, al señor Heyder Martínez Naranjo, de fecha 2 de marzo de 1994, distinguido con el No. 010316, en el que le expresa: ‘Mediante Decreto 1.515 de 1993 se efectuó la última prórroga del decreto 2.009 de 1993, por 90 días calendario, la cual culminó el día 2 de noviembre de 1993 fecha hasta la cual se encontró inicialmente vigente la contribución establecida mediante este Decreto. Mediante ley 104 de 1993 y en su artículo 123 se adoptó la contribución en los mismos términos en que fue creada por el decreto 2.009 de 1992 hallándose de esta forma vigente en la actualidad.

La ley 80 de 1993 - estatuto de contratación de la Administración Pública - dispone en su artículo 41 que ‘Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y contraprestación y éste se eleve a escrito…’ De acuerdo a lo anterior y teniendo en cuenta el momento de causación del gravamen, esto es, la suscripción de contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías, consideramos que dicho concepto debe entenderse acorde con lo preceptuado en el artículo 41 transcrito, en el sentido que, con el cumplimiento de tal requisito, ya se ha adquirido un compromiso en forma escrita, es decir, se ha suscrito un documento.

Por otra parte, las demás formalidades legales como el pago del Impuesto de Timbre y Publicación en el Diario Oficial, no se incluyen como requisitos del perfeccionamiento del contrato, según se desprende de lo señalado en el parágrafo tercero del artículo anterior cuando señala que, ‘perfeccionado el contrato, se solicitará su publicación en el Diario Oficial por cuenta del contratista, requisito que se entiende cumplido con el pago de los derechos correspondientes’. Por lo tanto, suscrito el contrato respectivo durante la vigencia de la contribución creada mediante el decreto 2.009 de 1992 y prorrogado por posteriores decretos, el último de los cuales como ya se dijo, fue el decreto 1.515 de 1993, cuya prórroga culminó el día 2 de noviembre de 1993, tuvo lugar la causación plena del gravamen, por haberse configurado el supuesto de hecho previsto en la ley como generador de la contribución. De otro lado, quienes hubieren suscrito contratos en el lapso comprendido entre el 2 de noviembre de 1993 y el 30 de diciembre del mismo año, período en que no tuvo vigencia el gravamen en cuestión, no estuvieron obligados a su pago’.

2. En el concepto de fecha 26 de abril de 1994, distinguido en la referencia con el No. 021500 el mismo doctor Jaime Garzón Bacca le envía otro concepto a la doctora Zoyla Robinson Davis, Subdirectora Financiera del Instituto Nacional de Vías, en el cual dice: ‘En este orden de ideas, se entiende que la norma es aplicable a los contratos suscritos a partir del 30 de diciembre de 1993, fecha en que

entró nuevamente en vigencia la contribución creada por el decreto 2.009 de 1992, además de las adiciones que sufren los contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías; aspectos ya tratados en el concepto No. 10316 de 1994 emitido por este Despacho, del cual le remitimos fotocopia para mayor ilustrac