CE-85001-23-31-000-2000-0443-01(23908)-2003

JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA - Criterio material y funcional de competencia Es necesario que las conductas que se demanden ante esta Jurisdicción estén vinculadas con la función administrativa (criterio material), o ejercida por el Estado o por los particulares. A ello se debe que el artículo 83 condicione en su último aparte, que el juzgamiento sobre actos, hechos, omisiones y operaciones, por parte de esta jurisdicción se causa siempre y cuando dichas conductas hayan ocurrido con ocasión de esa función, salvo en lo que se relaciona con los contratos estatales y todas las conductas que acaezcan en relación con ellas, como lo dispone la ley 80 de 1993, particularmente el artículo 75, salvo disposición especial. EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS - Jurisdicción competente / JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA - Servicios públicos domiciliarios. Eventos de competencia / SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Régimen de contratación La jurisdicción de conocimiento de los asuntos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, estatales o no, es la Ordinaria, por lo general, y a la vez que el derecho privado es la normatividad que les es aplicable; y que la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conocerá en eventos especiales, tratándose “de cualquier empresa de servicios públicos” y que el derecho público será aplicable, entre otros. En vigencia de ese artículo, 31 original de la ley 142 de 1994, el Consejo de Estado ha explicado con fundamento en la ley, en su Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y en la Sección Tercera, que la Justicia

Ordinaria es la que debe conocer, por lo general, de las controversias en las cuales hagan parte las empresas de servicios públicos domiciliarios - estatales o no - o como demandantes o como demandadas; y que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa conoce sólo de los conflictos en los cuales esté presente cualquiera empresa de servicios públicos domiciliarios, igualmente o como demandante o como demandada, siempre y cuando la conducta que se le impute sea una de las siguientes: -de los actos precontractuales cuando en los pliegos de la licitación se indique en la minuta del contrato, que ésta contiene cláusulas exorbitantes;-de las relacionados con sus contratos cuando éstos contengan cláusulas exorbitantes; -de los “actos administrativos contractuales” referidos a la utilización de las cláusulas exorbitantes (inc. 2° art. 31), de una parte, y de los dictados dentro de la relación empresa - usuarios atinentes a la suspensión, corte y facturación, de otra parte (arts. 140, 141 y 154 ibídem). Nota de Relatoría: Ver sentencias del 23 de septiembre de 1997, Exp. S-701; del 26 de marzo de 1998, Exp. 14000 y del 12 de agosto de 1999, Exp. 16446 EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS - Régimen contractual / SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Jurisdicción contencioso administrativa / EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Aplicación de la ley 80 de 1993 / EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS - Naturaleza de los actos contractuales y precontractuales La modificación introducida por la Ley 689 de 2001 al artículo 31 de la Ley 142

de 1994 refiere a tres aspectos: -excluye de la aplicación de la ley 80 de 1993 a las entidades estatales que presten servicios públicos domiciliarios; -crea el silencio administrativo positivo, frente a las comisiones de regulación, a favor de las empresas de servicios públicos domiciliarios cuando a pesar de haberle solicitado a la Comisión autorización para incluir en sus contratos cláusulas exorbitantes, no resuelvan dentro de ese término, de 15 días; y -prevé la aplicación de la ley 80 de 1993 para los contratos que celebren las entidades territoriales con las empresas de servicios públicos domiciliarios para la prestación de servicios públicos domiciliarios. Como se pudo observar el conocimiento judicial por la justicia ordinaria y por la de lo contencioso administrativo en los asuntos de las empresas de servicios públicos domiciliarios estatales o no continúa idéntica en materia de los contratos que celebren, de los actos precontractuales y de los actos contractuales, con la reforma introducida a la ley 142 de 1994 con la ley 689 de 2001. Así como la Sala destacó antes el supuesto cualitativo “por las cláusulas exorbitantes”, o en el pliego de condiciones o en el contrato que celebran las empresas de servicios públicos domiciliarios para determinar o que un acto precontractual, o un contrato o un acto contractual de una empresa aquellas sea de conocimiento de esta Jurisdicción, resulta obvio que si se sustrae ese supuesto cualitativo - de cláusulas exorbitantes - en relación con el acto contractual el asunto es de conocimiento de la justicia ordinaria, salvo la excepción prevista en el parágrafo del artículo 31 de la ley 142 de 1994. En efecto: -En los actos

precontractuales: cuando en los pliegos de la licitación en la minuta del contrato no se contienen cláusulas exorbitantes; -En los contratos: cuando no se pactan cláusulas exorbitantes; -En los actos contractuales, cuando en el contrato que da origen a la expedición de los mismos no se pactan cláusulas exorbitantes (inc. 2° art. 31). Además y desde otros puntos de vista son de trascendental importancia los siguientes puntos: PRIMERO: La recordación del parágrafo del artículo 31 de la ley 142 de 1994 en lo que tiene que ver con la aplicación especial de la ley 80 de 1993 para los contratos que celebren las entidades territoriales con las empresas de servicios públicos domiciliarios para la prestación de uno o varios servicios públicos domiciliarios y en cuyo caso la selección del contratista deberá realizarse previa licitación pública. SEGUNDO: La necesidad de advertir y de explicar cómo los actos precontractuales y contractuales unilaterales expedidos por las empresas de servicios públicos domiciliarios que no son juzgables por la justicia de lo contencioso administrativo, no tienen la naturaleza de Actos ADMINISTRATIVOS MATERIALES, porque no se dictan en ejercicio de la función administrativa. EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS - Actos jurídicos / ACTO UNILATERAL DE EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS - Jurisdicción competente Partiendo de esa indicación y reiterando el artículo 83 del C. C. A. resulta obvio que cuando se demanda un acto jurídico unilateral, o precontractual o contractual, dictado por una empresa de servicios públicos domiciliariosestatal o no estatal - no está vinculado con la función administrativa, resulta

que aún así provenga de una entidad estatal no puede conocer esta Jurisdicción, precisamente porque no es acto jurídico administrativo. Se reitera que el artículo 83 del C. C. A exige que los actos, hechos, omisiones, operaciones, entre otros - que se juzgan ante esta jurisdicción - provengan del ejercicio de la función administrativa (criterio material). Cabe indicar, como es obvio, que los actos jurídicos unilaterales no son siempre administrativos, pues la unilateralidad no es la cualidad que los hace de esa naturaleza; si ello fuera así ¿qué calidad tendrían los actos del legislador en función legislativa? ¿qué calidad tendrían los fallos dictados por los jueces en función judicial? ¿qué calidad tendría el testamento, o el reconocimiento de un hijo extramatrimonial, o la revocación de un mandato conferido por una persona natural en calidad de tal?. Es lógico pues que para que un acto jurídico unilateral sea materialmente administrativo se requiere que quien lo dicte esté en ejercicio de función administrativa, Estado o particular, es decir en uso de atribuciones de esa índole y naturaleza. NULIDAD PROCESAL - Falta de jurisdicción / EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS - Acto precontractual / JURISDICCIÓN ORDINARIACompetencia para conocer asuntos de empresas de servicios públicos La Sala observa, particularmente que la minuta del contrato que aparece en el pliego de condiciones, elaborado por la “Empresa de acueducto, alcantarillado y aseo de Yopal” en la licitación pública LP-001-99, para la administración del sistema de acueducto, alcantarillado y aseo en el municipio de Yopal no contiene cláusulas

exorbitantes. Por lo tanto el acto demandado, no es objeto de conocimiento de esta Jurisdicción, pues se trata de un acto precontractual, respecto del cual ni en el pliego de condiciones ni en la minuta del contrato se contienen cláusulas exorbitantes. El auto apelado da cuenta que luego de que el Tribunal admitió la demanda y adelantó el juicio hasta inclusive antes de dictar sentencia, advirtió la existencia de la causal de nulidad procesal de falta de jurisdicción y, por lo mismo, la declaró y, en consecuencia, ordenó remitir el expediente a la justicia ordinaria. Pasando al punto procesal, el C. C. A. remite en materia de nulidades a las causales señaladas en el C.

P. C. (art. 165). Y en este último estatuto se prevé, de una parte, la facultad oficiosa del juez para declarar nulidades insaneables, hasta antes de dictar sentencia, y de otra parte, que una de las causales de nulidad insaneable es que el asunto corresponda a otra jurisdicción (art. 145, art. 140 numeral 1º), como muy bien lo adujo el A quo. Y como la nulidad que declaró el Tribunal no permite la renovación de la actuación declarada nula por provenir de falta de jurisdicción, la actuación surtida desaparece desde que se dictó el primer auto en el proceso, como así lo decidió la providencia recurrida. De tal manera que la Sala concluye que el auto apelado decidió conforme a derecho y de acuerdo con los supuestos legales para declarar la nulidad procesal por falta de jurisdicción, causada en el hecho relativo a que el acto

demandado, de declaración de desierta de una licitación, dictado por una empresa estatal de servicios públicos domiciliarios, en la cual la minuta del contrato contenida en los pliegos de condiciones de la licitación no contenía cláusula exorbitantes, es consecuencia lógica que el asunto es de conocimiento de la justicia ordinaria, conforme lo prescribe el artículo 31 de la ley 142 de 1994. Auto 00443 del 03/05/15. Ponente: MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ.

Actor: FREGO LIMITADA. Demandado: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y

ALCANTARILLADO DE YOPAL

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Bogotá, D. C., quince (15) de mayo de dos mil tres (2.003) Radicación número: 85001-23-31-000-2000-00443-01(23908)

Actor: FREGO LIMITADA.

Demandado: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE YOPAL

Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Casanare el día 5 de septiembre de 2002, mediante el cual declaró la nulidad de lo actuado desde el auto admisorio de la demanda, por falta de jurisdicción, y en consecuencia ordenó remitir las diligencias al Juez Promiscuo del Circuito de Yopal (fol. 433 a 435 c. ppal).

II. ANTECEDENTES PROCESALES:

A. DEMANDA: La presentó ante el Tribunal Administrativo de Casanare la Sociedad FREGO, por intermedio de apoderado judicial, el día 29 de septiembre de 2000 y la dirigió frente a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Yopal (fols. 2 a 25 c. 1).

1. PRETENSIONES: “PRIMERA: Que se declare nula la Resolución número 0689 del 31 de julio del 2000, expedida por el Gerente de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE YOPAL EIC - ESP, por medio de la cual se declaró desierta la adjudicación de la Contratación Directa en la Administración de los Servicios Públicos de acueducto, alcantarillado y aseo del Municipio de Yopal, por violarse ostensiblemente los artículos 23, 24 numerales 5, literales b) y e) y 8 de la ley 80 de 1993, y 1, 6 y 29 de la Constitución

Política de Colombia.

SEGUNDA: 2.1. Que se declare como única propuesta la presentada por la Sociedad FREGO Ltda., toda vez que no se presentaron más oferentes. 2.2. Que se declare que la propuesta presentada por la Sociedad FREGO Ltda., reunía los requisitos para ser elegible conforme al numeral 10.8

Orden de Elegibilidad del Pliego de Condiciones de la Licitación Pública No. LP-001-99.

TERCERA: Que como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO

Y ALCANTARILLADO DE YOPAL ECI - ESP a resarcir a FREGO LTDA., el perjuicio ocasionado con la actuación antijurídica, consistente en: 3.1. Las sumas de dinero que hubiera percibido durante todo el tiempo de ejecución del contrato, en caso de haberle sido adjudicado y podido ejecutar como legítimamente tenía derecho. 3.2. La indexación de las sumas del literal anterior con el índice de precios al consumidor certificado por el DANE (sic) desde la fecha en que fue declarada desierta la adjudicación hasta que se produzca la sentencia. 3.3. Los intereses corrientes a la tasa del 6% anual sobre el valor histórico actualizado. 3.4. Los intereses moratorios hasta la fecha en que se produzca el pago.

CUARTA: Que se condene el pago en la forma prevista en el artículo 177

del Código Contencioso Administrativo.

QUINTA: Que se condene en costas a la demandada, de conformidad con la sentencia C-539 de 1.999, proferida por la H. Corte Constitucional “ (fols. 4 y 5 c. 1).

2. HECHOS: “2.1 Que debido a la crisis económica y financiera que atravesaba la Empresa de Acueducto y Alcantarillado y Aseo del Municipio de Yopal, abrió la licitación pública LP-001-99 con el objeto de seleccionar la persona natural o jurídica que administrara, operara, mantuviera y optimizara los sistemas de acueducto, alcantarillado y aseo del municipio, mediante contrato de gestión con inversión. 2.2 Con Resolución No. 0625 de 1999 el gerente de la Empresa de

Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal declaró desierta la licitación LP001-99 ya anotada. 2.3 Como consecuencia de lo anterior y ante la persistencia de los motivos que originaron la apertura de la licitación mencionada, la Junta Directiva de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Yopal aprobó por unanimidad según consta en el acta 008 de 1999, autorizar al Gerente de la demandada para realizar invitaciones a inversionistas a participar en el proceso de contratación directa de la gestión, administración, operación, mantenimiento y optimización del acueducto, el alcantarillado y el aseo del municipio de Yopal mediante contrato de Gestión con inversión. 2.4 En virtud de la anterior autorización el gerente de la empresa en mención invitó a: EDOSPINA S:A; Consorcio OPERSERCREINCOICONO FINANCIAL CORP. FREGO LTDA, AASA E.S.P; CH LTDA; ROCAS DEL LLANO LTDA. y CAPITAL INTERNACIONAL a presentar propuestas para la contratación. 2.5 En la invitación cursada a las anteriores firmas, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado del municipio de Yopal informó a los potenciales proponentes que los términos de la contratación directa eran los mismos de licitación pública LP. 001-99 de la EAAY. 2.6 Respecto de los documentos de la propuesta, los pliegos de la licitación LP. 001-99 decían: ( ) 2.7 En febrero 21 del 2000, el representante legal de FREGO Ltda., presentó personalmente su propuesta para la administración, operación,

mantenimiento y optimización de los servicios para los que fue invitado en donde consta su sometimiento a los requerimientos de la invitación, tal como aparece suscrita por la directora financiera, el jefe de redes, el jefe de interventoría y construcción del acueducto, el jefe de la planta de tratamiento de la empresa de Acueducto y Alcantarillado del municipio de Yopal y el representante legal de FREGO Ltda. 2.8 El pliego de condiciones de la licitación pública LP-001-99, estableció en los numerales 7.1 y 7.4 un término de veinte (20) días hábiles, entre la presentación de las propuestas y la publicación de los resultados de su evaluación. Término que no fue modificado para la invitación de la contratación directa, y que contado a partir de la fecha límite de entrega de las propuestas (21 de febrero del 2000) vencería el 21 de marzo del mismo año. 2.9 Los días 6, 7 y 8 de marzo de 2000, se reunieron en la EAAY el Gerente, el jede de construcciones e interventoría, el jefe de redes, el de planta de tratamiento y la contadora con el objeto de efectuar la evaluación técnica de las propuestas presentadas, como consecuencia de la invitación tantas veces mencionada. Como resultado de la misma, se suscribió el acta sin número del 9 de marzo de 2000, en donde consta que mi poderdante fue proponente único en la invitación a contratar directamente asignándosele un puntaje de 790 puntos, superior en 140 al mínimo clasificatorio exigido.

2.10 El 30 de marzo de 2000, vencidos los términos consagrados en el numeral 10.3 del pliego, la firma ACODAL arrogándose la competencia exclusiva de la EAAY. E.I.C.- E. S. P., solicitó a mi poderdante con comunicación ACO-EC-083-000, ampliación de la información consignada en su propuesta. 2.11 La empresa de Acueducto y Alcantarillado del municipio de Yopal, suscribió con la Asociación Colombiana de Ingeniería (ACODAL) el 3 de junio de 1998, un contrato de consultoría extrañamente denominado convenio interinstitucional sin sujetarse al requisito de licitación pública consagrado en el numeral 1 del artículo 24 de la ley 80 de 1993, con el objeto de ásesorar a la EAAY en todos los aspectos que requiere la estructuración técnica y financiera de la empresa, así como de la capitalización de la misma en los términos y plazos establecidos por la ley, para la cual se propondrá un modelo de estructuración y se implementará un plan financiero, técnico, comercial, institucional y legal que haga factible el mejoramiento comercial de la empresa el cual se legalizará y pondrá en marcha. PARÁGRAFO PRIMERO: ACODAL manifiesta que si el proyecto es viable tanto técnica como financieramente, garantiza la presentación a las Directivas de la Empresa y/o del Municipio, el compromiso por escrito de la banca de inversión que permita el apalancamiento financiero del proyecto.

PARÁGRAFO SEGUNDO: Se entiende como compromiso ACODAL la elaboración de la documentación jurídica y recomendaciones de orden legal,

necesarios para cumplir con el objeto del proyecto. 2.12 El Ingeniero Gonzalo Ruedas Castellanos, con escrito de marzo 13 de 2000, atiende el requerimiento verbal del Alcalde del municipio de Yopal, aclarando algunos aspectos cuestionados por el burgomaestre y poniendo de manifiesto la exigencia extrapliego en que sus reproches se encuentran incursos. 2.13 En cláusula segunda de dicho convenio, modificada con el otrosí No. 001, se estipuló que para la realización del proyecto se conformaría un comité técnico de trabajo donde participarían dos representantes de ACODAL y dos representantes del alcalde quienes evaluarían la estructuración de la empresa, participarían en la revisión de los pliegos de condiciones para la invitación de oferentes y evaluarían las propuestas presentadas sin que esta evaluación tuviera carácter vinculante. 2.14 El 26 de abril del corriente año, en la sede de ACODAL sin la asistencia de los representante del alcalde y con la participación de un solo representante de ACODAL, en clara oposición a lo acordado en la cláusula segunda del atípico convenio interinstitucional y sin el concurso de un profesional en economía, evaluaron la única propuesta económica presentada en desarrollo de la invitación para contratar directamente, y en donde a pesar de reconocer que la oferta cumplía con las condiciones estipuladas incluyen como referentes de calificación nuevos aspectos ideales no contemplados en la invitación para concluir que la propuesta económica no era viable. 2.15 El 21 de mayo de 2000, el Ingeniero Fernando E. Fonseca Rodríguez,

Gerente de EAAY E. I. C. E. S. P., hace constar que mi representada: fue la única que presentó propuesta dentro de los términos de la invitación directa para la Gestión con inversión para operar y Administrar el Sistema de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del Municipio de Yopal. Que en la actualidad se le realiza evaluación financierá. 2.16 Con escrito calendado el 25 de julio de 2000, el doctor Camilo Ospina Bernal de la firma Bejarano, Cárdenas y Ospina Asociados, responde la consulta formulada por el presidente de la junta directiva de la EAAY. E. I. C. - E. S. P., ¿ es factible a la luz de una normatividad vigente frente a una adjudicación directa permitir que el único oferente ajuste (subrayas fuera del texto) su oferta a los pliegos para proceder a efectuar la adjudicación por parte de la Administración? Manifestó en esa oportunidad el asesor jurídico: Ántes de dar respuesta al interrogante planteado, es necesario advertir que esta oficina no ha tenido a su disposición ni los pliegos de la licitación, sus adendos, las ofertas presentadas, los actos administrativos proferidos en desarrollo del proceso licitatorio, los actos administrativos posteriores, lo relacionado con el proceso de contratación directa y en general cualquier documento del proceso de selección de contratistas Áhora bien teniendo en cuenta que en el proceso que se analiza la licitación fue declarada desierta y se utilizaron los mismos pliegos, como era lo correcto, para adelantar la contratación directa, cabe preguntarse si en este procedimiento

es posible modificar una oferta que no se ajusta a los pliegos, después de vencidos los plazos para su presentación, hecho imposible en el curso de una licitación. Para concluir finalmente: 1. La oferta fue calificada a la luz de la metodología contenida en el pliego de condiciones, concluyéndose que no los cumplía, por lo tanto se debe estar en principio a lo dispuesto en ellos y declararse desierto el proceso de contratación directá 2. No es procedente que el oferente corrija la propuesta después de presentada y vencido los términos para ello en aspectos sustanciales, con el fin de que le sea adjudicado el contrató 3. Por lo anteriormente expuesto, en concepto de esta oficina, se debe proceder a adelantar un nuevo proceso de contratación directá. Como puede observarse, la consulta planteada al asesor jurídico partió de un supuesto falso que indujo en error al abogado. 2.17 El 27 de julio de 2000 la Junta Directiva de la EAAY. E. I. C. E. S. P. en reunión ordinaria (acta 002 del 2000), evaluó la propuesta presentada por la firma FREGO Ltda., y aprobó además évaluar los pliegos de la licitación por que el problema puede estar en éstos de tal forma que no permite al proponente dar lo esperadó, y cursar nuevas invitaciones para iniciar un nuevo proceso de contratación directa. 2.18 Con escrito radicado el 22 de agosto de 2000, el representante legal de FREGO Ltda., solicitó al Alcalde del municipio de Yopal, en su calidad de Presidente de la Junta Directiva de la Empresa de Acueducto y

Alcantarillado, con copia a ese cuerpo colegiado, previa consideración del vencimiento del término de adjudicación de la contratación directa para la que fue invitado, se expidiera el acto administrativo en que se consignará la decisión de la Administración. 2.19 Con Resolución No. 0699 de julio 31 de 2000, el gerente de la EAAY E.

I. C. - E. S. P. , violentando las disposiciones contenidas en los numerales 5 y 8 del artículo 24 de la ley 80 de 1993 y artículo 84 inciso 2 del C. C. A., declaró desierta la adjudicación de la contratación directa para la administración de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado y aseo, la que fue comunicada, previo requerimiento, el 22 de agosto de 2000 con oficio SG247 de la misma fecha. 2.20 Ante el incumplimiento del numeral 7.4 del pliego de condiciones en lo que a la publicación de la evaluación de la propuesta se refiere, mi poderdante, con escritos de agosto 18 y 22 de 2000 y los derechos de petición del 23 de agosto y 6 de septiembre del mismo año, solicitó a la demandada, entre otras peticiones, los resultados de la evaluación económica de su propuesta sin que a la fecha de presentación de este libelo hayan sido satisfechos. 2.21 En la propuesta económica el demandante planteó como su remuneración, el 80% de la utilidad total obtenida en cada ejercicio hasta el 2.029; es decir, de la utilidad total proyectada del contrato durante el término de su vigencia el 80% hubiera correspondido a la remuneración del

demandante. Como resultado de la declaratoria de desierto del proceso de contratación directa, mi mandante sufrió una lesión económica injustificada consistente en la pérdida de la oportunidad de conseguir una ganancia, por lo que en equidad debe ser resarcido al valor la presente ganancia (fols. 5 a 12 c.1).

B. AUTO APELADO: El Tribunal luego de haber admitido la demanda (23 nov 2000 fol. 351 c. 1) y estando el proceso para dictar fallo, declaró la nulidad de lo actuado, por falta de jurisdicción, porque se trata de un juicio seguido frente a una Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios por el acto por medio del cual declaró desierta una licitación y “no todo conflicto en el que se debata la legalidad de un acto administrativo es de competencia de esta jurisdicción” contencioso administrativa.

En apoyo del artículo 132 de la ley 142 de 1994 concluyó que la competencia está radicada en la Justicia Ordinaria y, por tanto, ordenó remitir el asunto (fols. 433 a 435 c. ppal).

C. IMPUGNACIÓN: La actora apeló el citado auto para que se revoque y se siga con el juicio; luego de reiterar los hechos consignados en la demanda indicó que de acuerdo con la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado el objeto de este procesó sí es del conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa; en esa dirección citó las sentencias del 25 de abril de 1996, expediente 653 y del 6 de junio de 2002, expediente 20.634 en las cuales, a su juicio, se sostiene que los

actos de las empresas de servicios públicos son controlables por esta jurisdicción (fols. 443 a 447 c. ppal).

III. CONSIDERACIONES: Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto contra el auto, proferido el día 5 de septiembre de 2002 por el Tribunal de Casanare, por medio del cual se declaró la nulidad de lo actuado, por falta de jurisdicción y, en consecuencia, se ordenó remitir el expediente a la justicia ordinaria.

Esta Sección del Consejo de Estado tiene competencia para conocer de la apelación en virtud de la competencia funcional que le atribuye la ley respecto al auto proferido en asunto de dos instancias por un Tribunal de su jurisdicción, que declara la nulidad procesal (arts. 129 y 181 del C. C. A.). Para decidir, la Sala analizará los siguientes aspectos: · Competencia de la jurisdicción contencioso administrativa en el C. C. A.. · Jurisdicción ¿respecto de asuntos de las empresas de servicios públicos domiciliarios?. · Caso concreto.

A. CONOCIMIENTO DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVA.

La competencia judicial, como se sabe, proviene siempre de la Constitución Política o de la ley, según su caso. En materia legal, el Código Contencioso Administrativo dispone que esta jurisdicción está instituida para “juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las Entidades Públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado” (art. 82 inc. 1). Pero resulta que esta misma codificación, en materia de extensión del

control, precisa en el artículo 83 que esta jurisdicción “juzga los actos administrativos, los hechos, omisiones, las operaciones administrativas y los contratos administrativos y privados con cláusula de caducidad1 de las entidades públicas y de las personas privadas que ejerzan funciones administrativas, de conformidad con este estatuto”. Lo anterior significa que es necesario que las conductas que se demanden ante esta Jurisdicción estén vinculadas con la función administrativa (criterio material), o ejercida por el Estado o por los particulares. A ello se debe que el artículo 83 pretranscrito condicione en su último aparte (destacado con negrilla), que el juzgamiento sobre actos, hechos, omisiones y operaciones, por parte de esta jurisdicción se causa siempre y cuando dichas conductas hayan ocurrido con ocasión de esa función, salvo en lo que se relaciona con los contratos estatales y todas las conductas que acaezcan en relación con ellas, como lo dispone la ley 80 de 1993, particularmente el artículo 75, salvo disposición especial.

B. JURISDICCIÓN ¿RESPECTO DE ASUNTOS DE LAS EMPRESAS DE

SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS?.

Antes de cualquiera otra consideración es relevante destacar que los antecedentes del asunto del cual se conoce, por apelación, se demandó el 29 de septiembre de 2000 antes de la entrada en vigencia de la ley 689 de 28 de agosto de 2001, que reformó la ley 142 de 1994, primera norma legal en vigencia de la Carta Política de 1991 relativa a los servicios públicos domiciliarios.

El texto original del artículo 31 de la ley 142 de 1994, antes de la reforma introducida por la ley 689 de 2001, dispone: “ARTICULO 31. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta Ley, y que tengan por objeto la prestación de estos servicios, se regirán por el parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y por la presente Ley, salvo en lo que la presente Ley disponga otra cosa. 1 La parte subrayada quedó derogada implícitamente con la entrada en vigencia de la ley 80 de 1993.. Las comisiones de regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa (Negrillas por fuera del texto original)”. De lo resaltado se advierte que la jurisdicción de conocimiento de los asuntos de las empresas d