CE-85001-23-31-000-2001-0364-01(AP-515)-2002

ACCIÓN POPULAR - Competencia en segunda instancia / DERECHO A LA SEGURIDAD Y SALUBRIDAD PUBLICAS - Protección. Adición de la sentencia en segunda instancia / SUMINISTRO DE AGUA POTABLEObligación del municipio. Protección de los derechos a la seguridad y salubridad públicas / RECURSO DE APELACIÓN - Acción popular. Competencia en segunda instancia La decisión de segunda instancia, entonces, se circunscribirá al tema de discusión propuesto por la recurrente, pero tocará en forma tangencial otro que concierne a la decisión, según se explicará adelante, en un todo de acuerdo con el artículo 357 del C. de P. C. que otorga competencia a la segunda instancia solo en lo desfavorable al apelante, con la advertencia de que no se podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Con esa explicación, expresa en seguida la Sala que la sentencia de primera instancia, a pesar de decirlo dentro de sus vacilantes motivaciones, olvidó señalar el derecho desconocido y otorgarle la protección correspondiente, en su parte resolutiva. Como todas las demás decisiones del fallo, incluida la apelada, son consecuencia lógica de la precisamente olvidada, se subsanará esa irregularidad, con la declaración del menoscabo del derecho colectivo a la seguridad y salubridad pública de los habitantes del municipio señalado en la demanda, pues esa es la posición implícita de la primera instancia. Y por esas razones se decidió conminar al alcalde y al secretario de salud departamental para que se suministre agua potable y se controle su calidad

con los exámenes físicos, químicos y de laboratorio que demanden las circunstancias y al gobernador del departamento para que preste su colaboración. A continuación denegó el pago del incentivo legal lo mismo que la condena en costas. Estos antecedentes arrojan las más absoluta convicción de que la intención de la primera instancia fue la de condenar al municipio, para lo cual tenía que acoger las pretensiones de la demanda, como realmente las acogió, sin que para ello sea menester hacerlo total o parcialmente, que son distinciones que no hace la ley.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ROBERTO MEDINA LÓPEZ

Bogotá D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil dos (2.002).

Radicación número: 85001-23-31-000-2001-0364-01(AP-515)

Actor: FUNDACIÓN AMBIENTAL GRITO DE LA TIERRA - FUNTIERRA.

Demandado: MUNICIPIO DE PAZ DE ARIPORO ACCION POPULAR Se desata el recurso de apelación presentado por el representante legal de la Fundación Ambiental Grito de la Tierra - Funtierra -, contra la sentencia del 4 de abril de 2.002, dictada por el Tribunal Administrativo de Casanare.

ANTECEDENTES El representante legal de la Organización No Gubernamental, Fundación Ambiental Grito de la Tierra - Funtierra -, presentó demanda contra el Municipio de Paz de Ariporo (Casanare), por la vulneración de los derechos a la seguridad y salubridad pública. Hechos de la demanda.-

1.- Manifiesta el mencionado representante que de conformidad con la Gaceta Epidemiológica de Casanare, ”Las Dos patologías de mayor presentación en el perfil epidemiológico del departamento presenta una clara tendencia al aumento, a pesar que se considera, que con el nivel de recursos económicos del departamento, fuera posible disminuir algunos factores de riesgo a través del mejoramiento de vivienda y del saneamiento básico. Pero debe tenerse en cuenta que es necesario fortalecer la atención sobre estos problemas determinando posibles factores ambientales (sobre todo para el IRA), promoviendo la lactancia materna exclusiva hasta el noveno mes de postparto, mejorando la calidad de los servicios públicos (que debe ser una prioridad, quizás principal, para el gobierno 2001-2003), optimizando las acciones de promoción y prevención dirigidas a una dieta saludable, los hábitos higiénicos y la detención remisión oportuna de casos (así como el tratamiento inicial), y desarrollando la vigilancia epidemiológica (y del laboratorio) sobre la calidad del agua para el consumo humano”; que según el informe presentado por el Ministerio de Salud, “con una población de 132.303 habitantes, se informó durante 71 meses los resultados de análisis de aguas. Durante 60 de esos meses el agua fue encontrada NO APTA para el consumo humano y se realizaron 162 muestras”, y que “las enfermedades que más comúnmente se tratan en los lugares donde el agua no es apta para el consumo humano son el IRA y el EDA, también es un factor determinante en la muerte prematura e infecciones intestinales; todas estas son atribuibles al funcionamiento inadecuado de los sistemas de abastecimiento y de las estructuras sanitarias”.

2.- Agrega que “es deber de las autoridades, como el Alcalde del Municipio de PAZ DE ARIPORO, garantizar que se preste a sus habitantes directamente o a través de empresas públicas, privadas o mixtas, el servicio público domiciliario de acueducto. Como consecuencia de la pésima prestación de este servicio, la comercialización, producción y otros servicios, se ha puesto en peligro la seguridad y salubridad pública de los usuarios”, y que “de acuerdo al Decreto 475 del 10 de Marzo 1.998, que establece los parámetros mínimos en la prestación de este servicio; al violarlos las entidades implicadas, están poniendo en riesgo la seguridad y la salubridad pública y como consecuencia de lo anterior, se ha causado un grave daño a la comunidad del Municipio de PAZ DE ARIPORO, puesto que la calidad del agua que en este momento están utilizando NO ES APTA PARA EL CONSUMO HUMANO, ya que para ello debe ser de Cero (0) UFC (Unidad Formadora de Colonias) por cada 100 ml de muestra, tanto para Coliformes Totales y Fecales, en especial la especie E.COLI. Al encontrar este tipo de microorganismos en el agua que se ofrece y que se consume por parte de la población, se coloca en peligro inminente a los usuarios por que pueden adquirir enfermedades de tipo hídrico, ya relacionadas” (copias textuales, folios 6 y 7). Petición.- Solicita mediante el ejercicio de la acción popular, se ordene al Municipio de Paz de Ariporo ”realicen la adecuación de las redes e instalaciones del acueducto, y por ende garanticen el derecho a la seguridad y salubridad pública, además de

garantizar de manera efectiva el derecho a la vida...”; ”se haga entrega de la dotación de elementos y medios necesarios para cumplir con el programa establecido por la División de Promoción y Prevención de la Secretaría de Salud Seccional Casanare, teniendo en cuenta que estos recursos quedan concertados y asignados en el P.A.B. Municipal y que además se asignen técnicos especializados para realizar estos estudios”; “se inicie y se mantenga en continuo funcionamiento la etapa de desinfección sanitaria...”; ”se haga efectiva la separación de los procesos de Clarificación y Clorificación”; “se realicen las correspondientes labores de mantenimiento, lavado y desinfección de los tanques de almacenamiento y en general de toda la red de distribución de agua potable, con la periodicidad necesaria para garantizar el correcto estado de potabilidad del agua”, y “realizar los estudios necesarios para poder garantizar a la población la salubridad y seguridad pública mediante el ofrecimiento de agua potable para el consumo de población” (copias textuales, folios 8 y 9). Contestación.- El apoderado del Departamento de Casanare, informa que de conformidad con los artículos 298 de la Carta y 3 de la Ley 136 de 1.994, ”el municipio demandado en esta acción debe asumir su compromiso frente a la comunidad y su necesidad insatisfecha de agua potable...”; que ”la Gobernación no es ajena al sentimiento de la comunidad, ni desconoce la problemática de esta Región del país, en ejercicio, se reitera, de sus funciones complementarias de apoyo y coordinación, recogió en su plan de desarrollo ”con Alma de pueblo” dentro de la estrategia,

“Construir Ciudad”, programa “Ordenemos los pueblos”, subprograma Infraestructura de servicios para la consolidación de los pueblos, el incremento de la cobertura del servicio de acueducto, su potabilización, frecuencia en el servicio, tratamiento de aguas servidas, entre otros aspectos, proyectando una inversión trienal de 45.000 millones de pesos”; que “la directriz trazada por esta carta de navegación del Departamento de Casanare, fue recogida en el presupuesto para la vigencia de 2.001, mediante los decretos 038 de marzo 7 y 130 del 15 de agosto de 2001, rubros 269 0111 1200 01 y 269 0001 0002 02 respectivamente, disponiendo recursos por valor aproximado de $28.220.332.355,oo para la Construcción y Mantenimiento de la infraestructura de Saneamiento Básico. Así mismo, en lo referente a diseños, se consagran recursos económicos a través de los rubros presupuestales 229 0520 1200 01 y 229 0031 0052 08, por valor aproximado de $780.000.000,oo”, y que “la responsabilidad del Departamento se extiende a sus 19 municipios y por tanto no podrá obligársele a adquirir compromisos a favor de un solo ente municipal y en detrimento de las necesidades de los demás Municipios del Departamento” (copias textuales, folios 38 y 39). Por su parte, el apoderado del Municipio de Paz de Ariporo, manifiesta que el informe aportado por el actor, “pertenece al antiguo acueducto municipal, el cual

efectúa la captación de las aguas de la quebrada vainillal, y el mismo suministra el servicio de agua a un número reducido de familias que no alcanzan a superar las treinta, dicho acueducto no hace parte del acueducto principal del municipio”; que por medio de la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo Paz de Ariporo S.A. E.S.P., el municipio ha dado cabal cumplimiento a lo preceptuado en el Decreto 475 de 1.998 “especialmente en lo que respecta a la desinfección de la línea de conducción y la red de distribución del acueducto, en jornada que se realizó el pasado 29 de Junio de 2.001”, y que mensualmente son tomadas muestras para examen bacteriológico y físicoquímico de la red de distribución, “obteniéndose como resultados generales la negatividad de bacterias que puedan generar dichas enfermedades igualmente mediante las sustancias químicas con las cuales se trata el agua del Municipio podemos precisar con exactitud que no contienen coliformes fecales”. Agrega que la acción presentada es temeraria, pues lo que se pretende es el beneficio consagrado en el artículo 39 de la Ley 472 de 1.998, y que no se están vulnerando derechos colectivos. Audiencia especial de pacto de cumplimiento.- Fue citada para el día 12 de diciembre de 2.001, pero como no asistió la parte actora, se declaró fallida y se continuó con el trámite del proceso. La providencia impugnada.- El Tribunal Administrativo de Casanare accede a las pretensiones de la demanda,

y niega reconocer el incentivo al actor. Dice que aunque las autoridades han adelantado esfuerzos para mejorar, los habitantes de Paz de Ariporo no gozan de un servicio de agua potable permanente, y que es irregular el tratamiento de los controles por parte de la empresa. Niega el reconocimiento del incentivo, pues considera que “no se justifica, porque ya lo resaltamos la demanda no se ajustó a las necesidades específicas de la población de Paz de Ariporo, ni tampoco se tuvo en cuenta los correctivos que estaban implementando el Municipio y la Gobernación para solucionar las falencias en el suministro de agua potable, de otra parte, ya dijimos que la accionante no se preocupó por asistir a la audiencia que se señaló para realizar un pacto de cumplimiento en el cual tenían interés no sólo la demandada en este proceso, sino la de los procesos similares, máxime cuando la solución a estos casos se logra con el aporte que hagan entidades como el Departamento, que en este caso cuenta con los recursos suficientes para atender esos programas porque recibe regalías petroleras que pueden ser destinadas a ese fin, mientras que algunos Municipios carecen de esos recursos y no tienen la oportunidad de acudir ante el alto gobierno para buscar ese apoyo” (copia textual, folio 225). La impugnación.- Inconforme con la decisión proferida por el a quo la impugna el apoderado de la parte actora, quien manifiesta que se debió conceder el incentivo, pues existe correspondencia entre las pretensiones de la demanda y la parte resolutiva de la sentencia; que ”hay evidencia suficiente de que nuestra acción ha sido efectiva en la defensa de los derechos que los habitantes del municipio de Paz de

Ariporo...”; que “el interés del demandado en atender al proceso y allegar las pruebas documentales que le sean exigidas no le exime de pagar las costas ni el incentivo, ya que este no es un castigo...”; que no pudieron asistir a la audiencia pues el abogado encargado se encontraba fuera del país y le era imposible desplazarse al Casanare en esa fecha, y que ”no es por desinterés que no se asiste a todas las audiencias a que somos citados, sino que limitaciones materiales impiden a nuestra fundación domiciliada en Bogotá desplazarse a las audiencias que se llevan a cabo en otros departamentos...” (folio 240). CONSIDERACIONES Dentro de las siete decisiones que tomó el Tribunal Administrativo de Casanare en la sentencia del cuatro de abril del presente año, se halla la de no reconocer incentivo alguno al accionante, que se convirtió en el único motivo del recurso de apelación que ocupa a la Sala y que interpuso el representante legal de la Fundación Ambiental Grito de la Tierra - FUNTIERRA - la misma entidad que promovió esta acción popular contra el municipio de Paz de Ariporo, que, según los hechos de la demanda, presta servicios de agua impotable a sus habitantes, alarmante situación que lesiona el derecho colectivo “a la seguridad y salubridad pública” consagrado en el artículo 4 literal g) de la Ley 472 de 1998 que reglamentó el artículo 88 de la Carta relativo a esa clase de derechos e intereses. La decisión de segunda instancia, entonces, se circunscribirá al tema de discusión propuesto por la recurrente, pero tocará en forma tangencial otro que

concierne a la decisión, según se explicará adelante, en un todo de acuerdo con el artículo 357 del C. de P. C. que otorga competencia a la segunda instancia solo en lo desfavorable al apelante, con la advertencia de que no se podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Con esa explicación, expresa en seguida la Sala que la sentencia de primera instancia, a pesar de decirlo dentro de sus vacilantes motivaciones, olvidó señalar el derecho desconocido y otorgarle la protección correspondiente, en su parte resolutiva. Como todas las demás decisiones del fallo, incluida la apelada, son consecuencia lógica de la precisamente olvidada, se subsanará esa irregularidad, con la declaración del menoscabo del derecho colectivo a la seguridad y salubridad pública de los habitantes del municipio señalado en la demanda, pues esa es la posición implícita de la primera instancia, cuando dice: “...llegamos a la conclusión de que las súplicas de la demanda están llamadas a prosperar pero parcialmente, porque en el plenario quedó demostrado que los habitantes de Paz de Ariporo no gozan de un servicio de agua potable permanente...”. “...está demostrado que a los habitantes de Paz de Ariporo se les está suministrando agua que no cumple con todas las normas de potabilidad...”. Y por esas razones se decidió conminar al alcalde y al secretario de salud departamental para que se suministre agua potable y se controle su calidad con

los exámenes físicos, químicos y de laboratorio que demanden las circunstancias y al gobernador del departamento para que preste su colaboración. A continuación denegó el pago del incentivo legal lo mismo que la condena en costas. Estos antecedentes arrojan las más absoluta convicción de que la intención de la primera instancia fue la de condenar al municipio, para lo cual tenía que acoger las pretensiones de la demanda, como realmente las acogió, sin que para ello sea menester hacerlo total o parcialmente, que son distinciones que no hace la ley. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA ADICIONASE el cardinal uno de la parte resolutiva de la sentencia con la siguiente expresión: Se protege el derecho colectivo a la seguridad y salubridad pública de los habitantes del municipio de Paz de Ariporo del departamento de Casanare, y, en consecuencia, condénase al mismo municipio a proporcionarles agua potable de manera permanente. REVOCASE el cardinal 5 de la misma sentencia y, en su lugar, se dispone: Se reconoce a favor de la Fundación Ambiental Grito de la tierra - FUNTIERRAcomo incentivo legal (artículo 39 de la Ley 478 de 1998) una suma en pesos colombianos equivalente a diez salarios mínimos mensuales que le deben ser entregados por la alcaldía de Paz de Ariporo (Casanare), dentro de los dos días siguientes a la notificación de esta sentencia. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

REINALDO CHAVARRO BURITICA

Presidente

MARIO ALARIO MENDEZ ROBERTO MEDINA

LOPEZ

DARIO QUIÑONES PINILLA

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General