CE-85001-23-31-000-2003-00166-01 (31745)-2014

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA

INSTANCIA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / DOBLE INSTANCIA / DETERMINACIÓN DE LA CUANTÍA Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto, en consideración a que la cuantía del proceso, determinada por el valor de la mayor pretensión formulada en la demanda, esto es, $255’832.920, solicitada por el actor por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, supera la cuantía mínima exigida en la ley vigente al momento de la interposición del recurso (Decreto 597 de 1998), para que el proceso se considere de doble instancia.

FUENTE FORMAL: DECRETO 597 DE 1998

DAÑO AL CONSCRIPTO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DAÑO AL CONSCRIPTO / DAÑO COASIONADO A MIEMBROS DE LA

FUERZA PÚBLICA / DIFERENCIA ENTRE SOLDADO VOLUNTARIO Y

SOLDADO CONSCRIPTO / VINCULACIÓN OBLIGATORIA DEL SOLDADO

CONSCRIPTO / RELACIÓN LABORAL / VÍNCULO LABORAL CON EL

SOLDADO / SOLDADO / SOLDADO PROFESIONAL / RELACIÓN LEGAL Y

REGLAMENTARIA / DIFERENCIA ENTRE RESPONSABILIDAD A FORFAIT Y

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL / INDEMNIZACIÓN A FORFAIT /

RECONOCIMIENTO DE LA INDEMNIZACIÓN A FORFAIT / RESPONSABILIDAD A FORFAIT En primer término, estima la Sala necesario precisar la diferencia existente entre la

clase de vínculo que se crea para el Estado frente a los soldados que prestan servicio militar obligatorio y los soldados voluntarios o profesionales; en el primero, el vínculo surge debido al cumplimiento del deber constitucional de defensa de la independencia, de la soberanía nacional y de las instituciones públicas, el cual no detenta carácter laboral alguno, en tanto que en el segundo (soldado profesional) el vínculo surge en virtud de una relación legal y reglamentaria consolidada a través del correspondiente acto administrativo de nombramiento y la consiguiente posesión del servidor o de la relación contractual creada mediante la suscripción de un contrato laboral. (…) Bajo esa perspectiva, desde tiempo atrás la jurisprudencia ha considerado que cuando una persona ingresa al servicio militar obligatorio en buenas condiciones de salud debe dejar el servicio en condiciones similares, criterio a partir del cual se estableció la obligación de reparación a cargo de la entidad demandada, frente a los daños cuya causa esté vinculada con la prestación del servicio y excedan la restricción de los derechos y libertades inherentes a la condición de militar.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad del Estado por daño ocasionado al soldado conscripto, ver sentencias de 3 de marzo de 1989, exp: 5290 y del 25 de octubre de 1991, exp: 6465, entre otras.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO AL CONSCRIPTO /

TÍTULOS DE IMPUTACIÓN / EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD DEL

ESTADO / CAUSALES EXCLUYENTES DE RESPONSABILIDAD / CULPA

EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / PRINCIPIO IURA NOTIV CURIA

[E]s necesario precisar que, en relación con los soldados conscriptos, el principio iura novit curia reviste una característica especial, toda vez que el juzgador debe verificar si el daño antijurídico resulta imputable o atribuible al Estado con fundamento en cualquiera de los títulos de imputación antes mencionados; además, no debe perderse de vista que, en tanto la Administración Pública imponga el deber de prestar el servicio militar, debe garantizar la integridad psicofísica del soldado, en la medida en que se trata de una persona que se encuentra sometida a su custodia y cuidado, pues en determinadas situaciones lo pone en riesgo, lo cual, en términos de imputabilidad, significa que debe responder por los daños que le sean irrogados en relación con la ejecución de la carga pública.(…) Lo anterior no obsta para que en este tipo de situaciones opere la causa extraña en sus diversas modalidades, como causal exonerativa de responsabilidad, casos en los cuales, como resulta apenas natural, la acreditación de la eximente deberá fundarse en la demostración de todos y cada uno de los elementos constitutivos de la que en cada caso se alegue: fuerza mayor, hecho exclusivo de la víctima o hecho exclusivo de un tercero, según corresponda; por consiguiente, no resulta procedente afirmar, de manera simple y llana, que la sola constatación de la existencia de una aparente causa extraña como origen o fuente material o fenomenológica, en relación con los daños ocasionados a soldados conscriptos, resulte suficiente para que aquellós (los daños) puedan considerarse como no atribuibles –por acción u omisión– a la Administración Pública.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los títulos de imputación aplicables a los daños

ocasionados a los soldados conscriptos, ver sentencia de 28 de abril de 2005, exp. 15.445. Sobre la responsabilidad del Estado por ruptura del equilibrio de las cargas públicas, ver Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 27 de abril de 2011, expediente No. 26.861, C. P. Mauricio Fajardo Gómez. En cuanto a la culpa exclusiva de la víctima en asuntos relacionados con daño al conscripto, ver Cf. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de octubre de 2008. Exp. 18586. M.P. Enrique Gil Botero. En cuanto a la procedencia de la repetición contra el agente generador del daño, ver Cf. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de octubre de 2008. Exp. 18586. M.P. Enrique Gil Botero.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DAÑO AL

CONSCRIPTO / DAÑO AL CONSCRIPTO / LESIONES PERSONALES /

ACTIVIDAD MILITAR / DAÑO CAUSADO A MIEMBROS DE LA FUERZA

PÚBLICA / SOLDADO REGULAR / SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO / DAÑO

ANTIJURÍDICO / RUPTURA DEL EQUILIBRIO DE LAS CARGAS PÚBLICAS /

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS

[A]l demostrase que la lesión que sufrió (...) ocurrió cuando éste se encontraba prestando el servicio militar obligatorio y en ejercicio de una actividad militar propia del servicio, la Sala revocará la providencia apelada, para, en su lugar, decretar la indemnización de perjuicios, de conformidad con las pretensiones de la demanda,

ya que se encuentra demostrado que el daño antijurídico es imputable a la demandada, a título de daño especial, comoquiera que se trata de una carga que el demandante no estaba en el deber jurídico de soportar, en cumplimiento del deber constitucional del servicio militar obligatorio. Lo anterior, con motivo de que, con la imposición del deber de la prestación del servicio militar obligatorio, la administración debe garantizar la integridad psicofísica del soldado, en la medida en que es una persona que se encuentra sometida a su custodia y cuidado; además, por regla general, lo sitúa en una posición de riesgo, lo que, en términos de imputabilidad, significa que aquélla debe responder por los daños irrogados y que se relacionen con la ejecución de la carga pública.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DAÑO AL CONSCRIPTO / DAÑO AL CONSCRIPTO /

LESIONES PERSONALES / ACTIVIDAD MILITAR / DAÑO CAUSADO A

MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / SOLDADO REGULAR / SERVICIO

MILITAR OBLIGATORIO / DAÑO ANTIJURÍDICO / RUPTURA DEL EQUILIBRIO

DE LAS CARGAS PÚBLICAS / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PERJUICIO

MORAL / PERJUICIOS MORALES / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL /

PRESUNCIÓN DE DAÑO MORAL / PRUEBA DEL DAÑO MORAL / RECONOCIMIENTO DEL DAÑO MORAL / REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL Según la jurisprudencia del Consejo de Estado, en los eventos en los que una

persona fallece o sufre una lesión y ello es imputable al Estado, se desencadena, a cargo de éste, la indemnización de perjuicios morales, de tal manera que las personas que se sientan perjudicadas por dicha situación y hagan parte del grupo familiar más cercano pueden reclamar la indemnización de estos perjuicios acreditando el parentesco con la víctima directa del daño, pues éste se convierte en un indicio suficiente para tener por demostrado el perjuicio moral sufrido, por cuanto las reglas de la experiencia hacen presumir que el daño sufrido por un pariente cercano causa dolor y angustia en quienes conforman su núcleo familiar, en atención a las relaciones de cercanía, solidaridad y afecto, siempre que no existan pruebas que indiquen o demuestren lo contrario.

TASACIÓN DEL DAÑO MORAL / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA /

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DAÑO AL

CONSCRIPTO / DAÑO AL CONSCRIPTO / LESIONES PERSONALES /

ACTIVIDAD MILITAR / DAÑO CAUSADO A MIEMBROS DE LA FUERZA

PÚBLICA / SOLDADO REGULAR / SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO / DAÑO

ANTIJURÍDICO / RUPTURA DEL EQUILIBRIO DE LAS CARGAS PÚBLICAS /

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PERJUICIO MORAL / PERJUICIOS

MORALES / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL / PRESUNCIÓN DE DAÑO

MORAL / PRUEBA DEL DAÑO MORAL / RECONOCIMIENTO DEL DAÑO

MORAL / REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL

Acerca de los daños causados por las lesiones que sufre una persona, resulta necesario precisar que, si bien aquéllas pueden dar lugar a la indemnización de perjuicios morales, su tasación dependerá, en gran medida, de la gravedad y entidad de las mismas, pues hay situaciones en las cuales aquéllas son de tal magnitud que su ocurrencia afecta no sólo a quien las sufrió directamente, sino a terceras personas, siendo necesario, en muchos casos, demostrar únicamente el parentesco con la víctima, pues éste se convierte en un indicio suficiente para tener por demostrado el perjuicio, siempre que no hubiere pruebas que indiquen lo contrario; en otras ocasiones, en cambio, las lesiones no alcanzan a tener una entidad suficiente para alterar el curso normal de la vida o de las labores cotidianas de una persona, de suerte que su indemnización debe ser menor. Así, pues, la cuantificación de los perjuicios morales que se causen en virtud de unas lesiones personales se definirá en cada caso por el juez, según su prudente juicio y se ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquél se presente en su mayor grado de intensidad.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO A LA SALUD / INDEMNIZACIÓN

DE PERJUICIOS / DAÑO AL CONSCRIPTO / LESIONES PERSONALES AL

CONSCRIPTO / PERJUICIO FISIOLÓGICO / PRINCIPIO DE REPARACIÓN INTEGRAL / PRINCIPIO DE EQUIDAD / PERJUICIO INMATERIAL / CLASES DE PERJUICIO INMATERIAL / DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN /

ALTERACIÓN A LAS CONDICIONES DE EXISTENCIA Si bien, como se advirtió al inicio de esta providencia, el actor no cuantificó la indemnización que solicitó por concepto de perjuicio fisiológico, la Sala indemnizará dicho perjuicio, según los parámetros jurisprudenciales de esta corporación, en virtud de los principios de reparación integral y equidad, establecidos en el artículo 16 de la ley 446 de 1998. (…) Así las cosas, el perjuicio reclamado por el actor se estudiará bajo la denominación de daño a la salud, pues, de conformidad con la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, el daño a la salud es la categoría autónoma que resulta adecuada para indemnizar los perjuicios cuando el daño provenga de una lesión corporal, toda vez que dicha denominación comprende toda la órbita psicofísica del sujeto y está encaminado a resarcir económicamente una lesión o alteración a la unidad corporal de las personas. (…) , la tipología del perjuicio inmaterial se puede sistematizar de la siguiente manera: i) perjuicio moral; ii) daño a la salud (perjuicio fisiológico o biológico); iii) cualquier otro bien, derecho o interés legítimo constitucional, jurídicamente tutelado que no esté comprendido dentro del concepto de “daño corporal o afectación a la integridad psicofísica” y que merezca una valoración e indemnización a través de las tipologías tradicionales como el daño a la vida de relación o la alteración grave a las condiciones de existencia o mediante el reconocimiento individual o autónomo del daño (v.gr. el derecho al

buen nombre, al honor o a la honra; el derecho a tener una familia, entre otros), siempre que esté acreditada en el proceso su concreción y sea preciso su resarcimiento, de conformidad con los lineamientos que fije en su momento esta Corporación.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 16

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, ver sentencia de 14 de septiembre de 2011, Exp. 3822, actor: José Darío Mejía Herrera y otros. En cuanto a la valoración del daña a la salud, ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 29 de febrero de 2012, M.P. Enrique Gil Botero, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del: 14 de marzo de 2002, exp. 12.054, M.P. Germán Rodríguez Villamizar, 13 de diciembre de 2004, exp. 14722, Germán Rodríguez Villamizar, 5 de junio de 1998, exp. 11545 M.P. Juan de Dios Montes, 6 de mayo de 1993, exp. 7428, M.P. Julio César Uribe Acosta, 19 de octubre de 2007, exp. 30871, M.P. Enrique Gil Botero, 8 de julio de 2009, exp. 17960, M.P. Enrique Gil Botero, 1º de octubre de 2008, exp. 27268, M.P. Enrique Gil Botero, sentencias del 14 de septiembre de 2011, exps. 38222 y 19031, M.P. Enrique Gil Botero.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PERJUICIO MATERIAL / DAÑO

EMERGENTE / AUSENCIA DE PRUEBA / NEGACIÓN DEL DAÑO EMERGENTE En consideración a que el actor no demostró los gastos en que incurrió como consecuencia de la lesión que sufrió, la Sala no le reconocerá indemnización alguna por dicho concepto.

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PERJUICIO MATERIAL / INDEMNIZACIÓN

A FORFAIT / DIFERENCIA ENTRE RESPONSABILIDAD A FORFAIT Y

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL / LUCRO CESANTE FUTURO / LUCRO CESANTE CONSOLIDADO En la demanda se solicitó que se decretara la indemnización de perjuicios a que tiene derecho el señor (...), en su condición de afectado directo del daño, motivo por el cual habrá lugar a declarar procedente la condena por concepto de lucro cesante, de manera independiente de las sumas que hayan sido entregadas como indemnización a forfait, pues ambos conceptos no son incompatibles y, por el contrario, resultan acumulables.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el particular, ver sentencia del 7 de febrero de 1995, exp. S-247, C.P. Orjuela Góngora y sentencia de 8 de noviembre de 2007,

exp. 16.352, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. CONDENA EN COSTAS / AUSENCIA DE TEMERIDAD / CRITERIO SUBJETIVO En consideración a que no se evidencia temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 171 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 55

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá, D.C., doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014) Radicación número: 85001-23-31-000-2003-00166-01 (31745)

Actor: WILDER ALDEMAR LEÓN ERAZO Demandado: NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Referencia: Acción de reparación directa Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia de 10 de marzo de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES:

1. El 2 de abril de 2003, el señor Wilder Aldemar León Erazo, a través de apoderado judicial, interpuso demanda en contra de la Nación –Ministerio de DefensaEjército Nacional, con el fin de que se le declarara patrimonialmente responsable por los perjuicios a él irrogados, como consecuencia de la lesión que sufrió el 25 de abril de 2001, con el arma de dotación que tenía asignada, mientras prestaba su servicio militar obligatorio en el Batallón de Ingenieros 7 del Ejército Nacional.

Solicitó que, como consecuencia de la declaración anterior, se condenara a la demandada a pagarle, por concepto de perjuicios morales, la suma equivalente a 1.000

gramos de oro y, por perjuicios materiales, en las modalidades de daño emergente y lucro cesante, las sumas de $12’182.520 y $255’832.920, respectivamente. También solicitó que se le indemnizara el perjuicio fisiológico que sufrió, pero no estableció el monto reclamado(fls. 2 y 3 con. 2). Como fundamento de sus pretensiones, el actor narró, en síntesis, que el 10 de febrero del 2000 ingresó al Ejército Nacional en óptimas condiciones de salud y fue incorporado como soldado regular al batallón de ingenieros 7 “Carlos Albán Estupiñán”, con sede en Apiay. Señaló que el 25 de abril de 2001, a las 3:30 p.m., en momentos que estaba organizando el material de intendencia para iniciar un movimiento hacia otro sector, su arma de dotación oficial MGL se le disparó al tomarla y le causó una lesión en el maxilar inferior, la cual fue diagnosticada como “Trauma contundente con granada en región mandibular - fractura parasinfisiaria izquierda conminuta y condilar izquierda etiología traumática”. Adujo que su licenciamiento del servicio militar se produjo el 17 de octubre de 2001, según acta de la Junta Médico Laboral 3081 de esa misma fecha, por incapacidad relativa y permanente. Concluyó que padece graves daños en su salud y que ha requerido de continuos y delicados tratamientos médicos, cuyos costos ha pagado de su peculio y del de su familia (fl. 3 cdno. 2).

2. La demanda se admitió el 15 de mayo de 2003 y se notificó en debida forma a

la demandada, la cual se opuso a las pretensiones, solicitó la práctica de pruebas y señaló que, si bien las lesiones del soldado Wilder Aldemar León Erazo ocurrieron cuando desarrollaba actividades propias del servicio, lo cierto es que las mismas se causaron por la falta de cuidado y precaución en el manejo de las armas, toda vez que recibió la instrucción necesaria para manejar el MGL que tenía asignado. Señaló que, como en el Informe administrativo se indicó que las lesiones del actor ocurrieron en el servicio y por razón del mismo, aquél se hizo acreedor de los beneficios prestacionales propios del régimen especial de la Fuerzas Militares, consistentes en el reconocimiento de una indemnización de orden legal. Adujo que no se le podía imputar el daño reclamado por el actor, toda vez que el mismo se produjo por la culpa exclusiva de la víctima, pues el soldado León Erazo no tuvo en cuenta las medidas de seguridad y cuidado al manipular el arma de dotación que tenía asignada. Indicó que los perjuicios reclamados por el actor no tienen por causa un daño antijurídico imputable a la acción u omisión de la administración, por cuanto sus lesiones se produjeron accidentalmente, en momentos que desarrollaba tareas propias de su actividad militar y, si bien es cierto que frente a los conscriptos el Estado tiene una obligación de resultado, lo cual implica devolverlo en las mismas condiciones en que se encontraba antes de su reclutamiento, también es cierto que las lesiones del soldado Wilder Aldemar León Erazo se produjeron por un accidente en el servicio, causado por la falta de cuidado en el manejo del arma que tenía a su cargo, situación que exime de

cualquier responsabilidad al Ejército Nacional. Concluyó que no se debían reconocer los perjuicios materiales solicitados por el actor, toda vez que, según el acta de la junta médico laboral, la lesión que éste padece le produjo una disminución de su capacidad laboral del 16% y, con base en dicho concepto, la División de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional le pagó una indemnización conforme a los parámetros legales (fls. 36 a 40 cdno. 2).

3. Vencido el período probatorio y fracasada la audiencia de conciliación, el 25 de noviembre de 2004 el a quo corrió traslado a las partes, para alegar de conclusión y al Ministerio de Público, para que rindiera concepto (fl. 51 cdno. 2).

La parte actora reiteró los argumentos expuestos en la demanda y señaló que, de conformidad con el artículo 90 de la Constitución Política, en el caso de los conscriptos la responsabilidad del Estado es objetiva, pues los jóvenes que prestan el servicio militar obligatorio deben soportar una carga pública y, por tal razón, deben ser indemnizados cuando sufren daños como consecuencia del ejercicio de la actividad militar. Finalmente, luego de referirse a los regímenes de responsabilidad que, en su criterio, se debían aplicar a este caso, solicitó que se concedieran las pretensiones de la demanda (fls. 52 a 55 cdno. 2). La demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y agregó que no existe prueba alguna que demuestre una defectuosa o ilegal actividad de la administración y que, por el contrario, se acreditó que la lesión que sufrió el

actor tuvo por causa su conducta imprudente, pues no tuvo en cuenta las medidas mínimas de seguridad requeridas para el manejo de armas, a pesar de que tuvo la instrucción para ello. Señaló que se demostró la asistencia médica y hospitalaria que le prestó al soldado Wilder Aldemar León Erazo y que la lesión que sufrió, según la doctrina, puede calificarse como un accidente de trabajo, el cual puede ocurrir en el álea propio de la actividad de manipulación de armas de fuego. Concluyó que no se debían reconocer los perjuicios materiales solicitados en la demanda, toda vez que le pagó al demandante las prestacionales correspondientes, tal como consta en las pruebas que allegó al proceso (fls. 61 a 64 cdno. 2). El Ministerio Público consideró que se debían acoger las súplicas de la demanda y declarar la responsabilidad patrimonial de la entidad demandada, toda vez que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, dentro de la esfera de responsabilidad objetiva el Estado debe responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que se le causen a las personas, en ejercicio de actividades peligrosas o en virtud del principio de la igualdad de las cargas públicas, siempre que no concurra alguna de las causales eximentes de responsabilidad. Concluyó que el Estado tiene la responsabilidad de regresar a los conscriptos a la vida civil en las mismas condiciones de salud que tenían en el momento de su incorporación a las filas militares y, como la lesión del soldado Wilder Aldemar León Erazo se produjo con ocasión del servicio militar obligatorio que estaba prestando, la entidad

demandada debe indemnizar los perjuicios que se le causaron (fls. 65 a 69 cdno. 3).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: En sentencia de 10 de marzo de 2005, el Tribunal Administrativo de Casanare negó las pretensiones de la demanda, pues consideró que el daño reclamado no es imputable a la entidad demandada, toda vez que aquél se produjo en ejercicio de una actividad militar para la que el actor estaba preparado y la lesión que sufrió era un caso de fuerza mayor que debía catalogarse como un accidente de trabajo, el cual fue indemnizado por el demandado mediante resolución 22559 del 22 de octubre de 2002.

Al respecto, el a quo puntualizó (se transcribe tal cual obra en el proceso): “Como se puede ver, el demandante desarrollaba una actividad propia de sus funciones como era la de recoger el arma para trasladarse a otro lugar, pero no tuvo la precaución necesaria de constatar que ésta se encontraba enredada y procedió a halarla bruscamente haciendo que los mecanismos respectivos se accionaran y se disparara con tan mala suerte que él resultó lesionado, consideramos que nos encontramos ante un caso de fuerza mayor, pues no hay prueba de que al soldado se le haya dado la orden de ejecutar un acto para el cual no estaba preparado, ciertamente llevaba más de un año de estar prestando el servicio militar y por lo mismo, conocía el mecanismo del arma que se le había dado como dotación oficial, cosa bien distinta sería si estuviere demostrado que se le encomendó un arma totalmente distinta a la que usualmente estaba acostumbrado a maniobrar y para lo cual no había recibido la instrucción

necesaria, ahí sí podríamos endilgarle responsabilidad a la Administración porque se le obligó a portar un elemento cuyo accionar era totalmente desconocido para el demandante; en otras palabras el hecho de recoger el arma para trasladarse de un lugar a otro, era una actividad propia del servicio y por lo mismo, estaba sujeto a soportar los riesgos que ello produce, teniendo en cuenta que la manipulación de armas de fuego es una actividad peligrosa. “(…) “Insistimos, el caso a estudio enmarca directamente dentro de la situación de riesgo o actividad propia que estaba obligado a afrontar el conscripto, porque precisamente, en los cuarteles se les prepara para el manejo de las armas, porque a través de ellas es que cumplen con la misión primordial que les encarga el Estado de defender a la sociedad, es un elemento indispensable en el desempeño de sus funciones y por lo mismo, no se puede decir que al demandante se le forzó a desarrollar una actividad que no estaba obligado a realizar y para la cual no tenía ninguna preparación, por tal razón el incidente sufrido tiene que catalogarse como accidente de trabajo y como tal, debe ser resarcido por el patrono, que para el caso es el Estado Colombiano y lo hizo en las condiciones que ya resaltamos. “(…) “De otro lado, los únicos elementos de juicio que ha traído la parte demandante para elaborar su acusación son los informes administrativos que adjuntó al expediente y allí no se menciona la ocurrencia de ninguna circunstancia excepcional sino que el accidente se produjo en desarrollo de una actividad normal como era el traslado de un campamento a otro. “(…)

“En la demanda se plantea como tesis aplicable para el caso, la teoría del riesgo excepcional, baso en el hecho de que a los soldados no se les puede obligar a soportar un riesgo por encima del normal y que en el caso que ocupa nuestra atención se presenta esa circunstancia, como ya lo analizamos, la actividad que desarrollaba el soldado Wilder Aldemar León Erazo no era una actividad distinta a la normal, por el contrario estaba dentro de sus funciones propias, razón por la cual no se le puede deducir responsabilidad a la entidad demandada (…)” (fls 76 a 80 cdno. 1). Recurso de apelación Inconforme con la decisión anterior, el apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación, en el cual, luego de citar varias jurisprudencias del Consejo de Estado, adujo que, tratándose de los conscriptos, el Estado tiene la obligación de devolverlos a sus hogares en las mismas condiciones de salud que tenían cuando los reclutó, so pena de responder patrimonialmente por los daños que se les causen, en virtud de los títulos jurídicos de imputación del daño especial o el riesgo excepcional. Finalmente, después de citar una jurisprudencia sobre la indemnización a for fait, concluyó que se debían indemnizar los perjuicios aludidos en la demanda (fls. 88 a 90 cdno. 1).

III. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA: El recurso de apelación fue concedido por el a quo el 16 de mayo de 2003 y se admitió en esta Corporación el 5 de septiembre siguiente (fls. 151 y 187 cdno. 1).

En el traslado para alegar de conclusión, el demandado reiteró los argumentos expuestos durante la primera instancia y agregó que se configuró la causal eximente de responsabilidad consistente en la culpa exclusiva de la víctima, toda vez que el actor, antes del accidente, llevaba más de un año de servicio y tenía la instrucción suficiente para manejar el arma que tenía a su cargo. Adujo que después del accidente le prestó al soldado Wilder Aldemar León Erazo la atención médica que requería y que mediante la resolución 22559 del 22 de octubre de 2000 le reconoció, a título de indemnización, la suma de $3’832.417. Concluyó que no se podía reconocer indemnización alguna, en virtud de los títulos jurídicos de imputación de daño especial o de riesgo excepcional, por cuanto en ningún momento puso en situación de riesgo al actor, sino que el accidente que tuvo se produjo por su propia imprudencia y negligencia (fl. 100 102 cdno. 1). En esta etapa procesal, la parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio (fl. 194 cdno. 1).

IV. CONSIDERACIONES Cumplidos los trámites propios de la segunda instancia, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a su consideración, a través del siguiente orden conceptual: i) competencia, ii) régimen de responsabilidad patrimonial del Estado en materia de conscriptos, iii) valoración probatoria y conclusiones. iv) indemnización de perjuicios y v) condena en costas.

1. Competencia.

Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto, en consideración a que la cuantía del proceso, determinada por el valor de la

mayor pretensión formulada en la demanda, esto es, $255’832.920, solicitada por el actor por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, supera la cuantía mínima exigida en la ley vigente al momento de la interposición del recurso (Decreto 597 de 1998)1, para que el proceso se considere de doble instancia.

2. Régimen de responsabilidad patrimonial del Estado en materia de conscriptos.

En primer término, estima la Sala necesario precisar la diferencia existente entre la clase de vínculo que se crea para el Estado frente a los soldados que prestan servicio militar obligatorio y los soldados voluntarios o profesionales; en el primero, el vínculo surge debido al cumplimiento del deber constitucional de defensa de la independencia, de la soberanía nacional y de las instituciones públicas, el cual no detenta carácter laboral alguno, en tanto que en el segundo (soldado profesional) el vínculo surge en virtud de una relación legal y reglamentaria consolidada a través del correspondiente acto administrativo de nombramiento y la consiguiente posesión del servidor o de la relación contractual creada mediante la suscripción de un contrato laboral. 1La cuantía para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa, en el 2003, tuviera vocación de segunda instancia ante el Consejo de Estado era de $36.950.000. Por lo tanto, a diferencia del soldado profesional, que ingresa en forma voluntaria a las filas del Ejército con el fin de