CE-85001-23-31-000-2003-1164-01(AC)-2004

ACCIÓN DE TUTELA - Protección del derecho de petición. Reconocimiento de cesantía parcial no está sujeto a disponibilidad presupuestal / CESANTÍA PARCIAL - Reconocimiento no está sujeto a disponibilidad presupuestal / DERECHO DE PETICIÓN - Protección. Orden de resolver a docente petición de cesantía parcial En razón de lo analizado, considera esta Sala que, teniendo en cuenta que la accionante solicita protección a su derecho de petición, consagrado en el artículo 23 de la Carta, para que se ordene a la autoridad se decida la petición de reconocimiento de cesantías parciales, como hasta la fecha, la Nación-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio no prueba haber expedido el acto administrativo decisorio de tal petición, existe violación al derecho fundamental de petición; lo único que aparece probado es que el Fondo viene dando trámite a la petición, pero sin que se haya expedido el acto administrativo decisorio de la petición. Ahora, la jurisprudencia sentada sobre ese particular es bastante clara: La expedición del acto administrativo que reconoce una cesantía parcial a favor de un docente adscrito al citado fondo no está sujeta a disponibilidad presupuestal. Tal disponibilidad es necesaria para el pago de la prestación mas no para su reconocimiento. Por ello se ha expuesto reiteradamente que condicionar tal reconocimiento a disponibilidad presupuestal vulnera el derecho de petición pues. El argumento relacionado con la existencia de una norma legal, artículo 14 de la Ley 344 de 1996, que condicionaba el reconocimiento y la liquidación de las cesantías parciales a la existencia de apropiaciones presupuestales disponibles,

hoy carece de fundamento pues recuérdese que en Sentencia C-428 de 1997, la Corte declaró la inexequibilidad de las expresiones “reconocerse y liquidarse” que hacían parte de esa disposición. Siguiendo esa línea jurisprudencial, en el caso presente es claro que hay lugar a tutelar el derecho de petición de la actora, pues a pesar de que su solicitud de cesantía parcial fue radicada el 3 de mayo de 2003 ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Regional de Casanare, hasta esta fecha no se ha expedido la resolución mediante la cual, la Nación-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por intermedio del representante del Ministerio de Educación en Casanare decida la petición y notifique el respectivo acto administrativo. Por ese motivo, se tutelará el derecho fundamental de petición pues viene siendo vulnerado de manera injustificada por la Fiduciaria La Previsora S.A. y por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la medida en que no se dicta el acto administrativo que resuelva la petición.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA

Bogotá D. C., veintidós (22) de enero de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 85001-23-31-000-2003-1164-01(AC)

Actor: MARIA ANTONIA RINCÓN

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Y OTROS.

Se decide el recurso de impugnación interpuesta contra la providencia de 13 de noviembre de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare.

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I. Antecedentes La señora MARIA ANTONIA RINCON, actuando en nombre propio, diciendo obrar en ejercicio de la acción de tutela presentó el día 25 de agosto de 2003 ante el Tribunal Administrativo de Casanare solicitud de protección contra la Nación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por considerar que vienen vulnerando su derecho fundamental de petición, consagrado en el artículo 23 de la Constitución Nacional.

No obstante estar dirigida la solicitud de tutela al Tribunal Administrativo de Casanare, la oficina de Servicios Judiciales de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial -Yopal, resolvió enviarla el Juzgado Laboral del Circuito, el cual, a pesar de que el pedimento estaba dirigido al Tribunal Administrativo y el amparo se solicitaba contra la Nación-Fondo de Prestaciones del magisterio, resolvió tramitar la Acción y dictar fallo en el cual no tuteló el derecho fundamental de petición a la accionante. Con motivo del recurso de impugnación que la actora interpuso contra dicho fallo, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal en auto de 21 de octubre de 2003 declaró la nulidad de la actuación adelantada por el Juzgado, por encontrar configurada la causal 2da. del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, por falta de competencia funcional. Por lo anterior, el Tribunal Administrativo de Casanare en auto de 30 de octubre de 2003 admitió la acción de tutela, la tramitó y pronunció el fallo de fecha 13 de noviembre de 2003, en el cual decidió no tutelar el derecho de petición de la

actora (folios 42 a 47).

II. La Sentencia Impugnada En fallo de 13 de noviembre de 2003, el Tribunal Administrativo de Casanare resolvió no tutelar el derecho de petición impetrado por la ciudadana María Antonia Rincón (folios 42 a 48), por considerar que la solicitud formulada por la accionante fue atendida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio. Considerando básicamente que la docente solicitó se aplicara el trámite prioritario, el cual fue atendido por el Fondo, de manera favorable, pidiéndole que para el efecto allegara los documentos exigidos por la reglamentación vigente, y que una vez la señora RINCÓN aportó dichas pruebas, en oficio OPS-262 de 27 de octubre de 2003 enviado por el Coordinador Oficina de Prestaciones, regional Casanare a la Fiduciaria La Previsora, para que le impartiera dicho trámite, concluyó el Tribunal que el Fondo había satisfecho el derecho de petición y por ello no le concedió la tutela.

III. La impugnación En escrito presentado el 19 de noviembre de 2003, la accionante, impugnó el fallo con los siguientes argumentos (folio 48): “Se sustenta en el hecho de que dentro del proceso está suficientemente demostrado que el Fondo de Prestaciones Sociales no ha resuelto mi petición hasta la fecha, lo único que hizo fue exigir unos requisitos adicionales, que además de no estar consagrados en ninguna norma, de todas maneras se aportaron a la actuación administrativa, sin que hasta el momento se me haya notificado acto administrativo alguno mediante el cual se me niegue o reconozca

el derecho al pago de mis cesantías parciales que es en el fondo el meollo de la petición. Lo cierto es que el Juzgado Civil del Circuito de Yopal está próximo a ordenar el remate de mi vivienda familiar ya que no cuento con los recursos para pagar el crédito hipotecario constituido a favor de Colmena, en tanto que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio dispone de mi dinero, que es la única solución que tengo para salvar mi vivienda. Como quiera que el Fondo trata de salvar su responsabilidad haciendo ver que se me exigieron unos requisitos adicionales, mediante esta impugnación me permito adjuntar copia auténtica del documento radicado en el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el día 11 de septiembre de 2003, con lo cual demuestro que a pesar de haber cumplido con las exigencias del Fondo, a la fecha no se ha resuelto mi petición.”

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Según lo establecido en él articulo 86 de la Constitución, toda persona tiene acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede solo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La acción de tutela es entonces, un medio de defensa para proteger los derechos constitucionales fundamentales; subsidiaria y residual por cuanto solo procede frente a la vulneración de esa clase de derechos y a falta de otro medio o

mecanismo judicial diferente para protegerlo, es decir, que solo procede cuando constituya el único medio de protección para la defensa, salvo que se la utilice como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, caso en el cual, la existencia de otro medio judicial ordinario no impida su utilización, ya que la acción de tutela tiene carácter preventivo, preferente y sumario, que indica, por lo primero agilidad en el tiempo y por lo segundo brevedad en las formas y procedimientos. De manera constante, en criterio que debe reiterarse en esta oportunidad, la jurisprudencia Constitucional sobre la manera como debe ser satisfecho el derecho de petición, se ha dicho, que cuando la petición va encaminada al reconocimiento de un derecho, la petición solamente queda satisfecha cuando la autoridad competente expide el acto administrativo correspondiente, por medio del cual adopta la DECISIÓN sobre lo que es materia de solicitud y notifica dicho acto al interesado. En el caso que ocupa la atención de la Sala, se tiene que, la señora MARIA ANTONIA RINCON, es docente vinculada al servicio de la Secretaría de Educación de Departamento del Casanare, según consta en nombramiento de 11 de julio de 1974 (folio 12). Que tiene constituida una hipoteca sobre su vivienda con Colmena y que ante el retraso en el pago se le inició proceso ejecutivo y para el 12 de agosto de 2003 se encontraba para dictar sentencia, como se certifica por parte de la Secretaría del Juzgado Promiscuo del Circuito de Yopal (folio 3). Según se ha visto, la accionante presentó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solicitud de pago de cesantías parciales, radicándola el 3

de mayo del año de 2003. Con fecha 31 de julio del mismo año, en presencia de la situación que le acarreaba el proceso ejecutivo, solicitó al Comité Regional de Prestaciones se le diera trámite prioritario. El Comité aprobó el trámite prioritario, le pidió a la actora allegar los documentos exigidos por la reglamentación para dicha clase de trámite y una vez fueron suministrados por la accionante, el Coordinador del Fondo, Regional Casanare envió la documentación a la Fiduciaria La Previsora para que se adelantara el trámite prioritario. Con esto, lo único que demuestra la entidad accionada es que viene dando trámite a la petición, pero como con sobrada razón sostiene la accionante, hasta el momento no ha sido expedido el acto administrativo por parte del Coordinador de Prestaciones del Magisterio, Regional Casanare, en su condición de representante del Ministro de Educación, por medio del cual se adopte la decisión con la cual se satisfaga el derecho de petición. En razón de lo analizado, considera esta Sala que, teniendo en cuenta que la accionante solicita protección a su derecho de petición, consagrado en el artículo 23 de la Carta, para que se ordene a la autoridad se decida la petición de reconocieminto de cesantías parciales, como hasta la fecha, la Nación-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio no prueba haber expedido el acto administrativo decisorio de tal petición, existe violación al derecho fundamental de petición basado en lo manifestado en repetidas ocasiones por la Corte Constitucional: “(…) el derecho de petición es un derecho público subjetivo de la persona para

acudir ante la autoridades, o las organizaciones privadas que establece la ley, con miras a obtener pronta resolución a una solicitud o queja. A diferencia de los términos y procedimientos jurisdiccionales, el derecho de petición es una vía expedita de acceso directo a las autoridades. Aunque su objeto no incluye el derecho a obtener una resolución determinada, sí exige que exista un pronunciamiento oportuno “.1 Obra dentro del proceso el desprendible de radicación No. 003 de solicitud de cesantía parcial de la actora ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en Casanare con fecha de 03 de mayo de 2003 con anotación de hipotéca. Según lo establecido en la circular No. 31 de la Fiduciaria la Previsora, en desarrollo del acuerdo No. 1 del 26 de junio de 1996 del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Consejo Directivo, que reglamentó los llamados TRAMITES PRIORITARIOS Y/O CAMBIOS DE DESTINACIÓN, para 1 Sentencia 426 de 24 de Junio de 1992. Corte Constitucional. las solicitudes de cesantías parciales, estableció unos requisitos para el efecto a saber: 1. “A partir de la fecha de recibo de la presente circular, la entidad fiduciaria no atenderá los trámites prioritarios y/o cambios de destino que no cumplan con los REQUISITOS que para el efecto establece el Acuerdo.

2. (…)

3. Cuando el trámite prioritario y/o cambio de destino se sustente en alguna de las situaciones contempladas en el inciso tercero del numeral cuarto del Artículo

Segundo de este Acuerdo DEBE ANEXARSE A LA SOLICITUD:

a. Folio de matrícula inmobiliaria en donde conste el embargo. b. Certificado del Juzgado en donde cursa el proceso donde se indique el estado actual , y c. Copia del auto de mandamiento de pago. Así las cosas, cuando se dio respuesta al oficio de fecha 31 de julio de 2003, donde se le informó a la actora que la petición había sido estudiada en el Comité Regional, concluyendo que debía aportar : folio de matricula inmobiliaria donde conste el embargo, certificado del Juzgado donde cursa el proceso, indicando el estado y copia del auto de mandamiento de pago (folio 2), simplemente le informaba del trámite dado hasta el momento, de los requisitos que debía cumplir y se le expresó que todo estaba sujeto a la disponibilidad presupuestal. De este modo, lo único que aparece probado es que el Fondo viene dando trámite a la petición, pero sin que se haya expedido el acto administrativo decisorio de la petición. Ya en varias oportunidades la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la controversia planteada en el presente caso: la vulneración del derecho fundamental de petición con ocasión del trámite que se le imprime a las solicitudes de reconocimiento y pago de cesantías parciales que los docentes nacionalizados formulan ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La jurisprudencia que esa Corporación ha sentado sobre ese particular es bastante clara: La expedición del acto administrativo que reconoce una cesantía parcial a favor de un docente adscrito al citado fondo no está sujeta a disponibilidad presupuestal2. Tal disponibilidad es necesaria para el pago de la prestación mas no para su reconocimiento.

Ello es así porque ese acto administrativo traduce la postura que la administración asume frente al servidor público y define, ya sea de manera positiva o negativa, la expectativa que éste alienta. Por ello se ha expuesto reiteradamente que condicionar tal reconocimiento a disponibilidad presupuestal vulnera el derecho de petición pues se trata de una actitud que rompe los canales de comunicación que deben existir entre los ciudadanos y las instituciones y que les llevan a alentar la legítima expectativa de que sus peticiones serán oportunamente contestadas. 3 El argumento relacionado con la existencia de una norma legal, artículo 14 de la Ley 344 de 1996, que condicionaba el reconocimiento y la liquidación de las cesantías parciales a la existencia de apropiaciones presupuestales disponibles, hoy carece de fundamento pues recuérdese que esta Corporación, en Sentencia C-428 de 1997, con ponencia de los Magistrados José Gregorio Hernández Galindo, Vladimiro Naranjo Mesa y Alejandro Martínez Caballero, declaró la inexequibilidad de las expresiones “reconocerse y liquidarse” que hacían parte de esa disposición. Incluso antes de ese pronunciamiento, esta Corporación había inaplicado esa disposición por desconocer los derechos de los trabajadores y vulnerar el artículo 53 de la Carta4. Luego, hoy no concurren argumentos para que el reconocimiento de la citada prestación se supedite a tal exigencia. Siguiendo esa línea jurisprudencial, en el caso presente es claro que hay lugar a tutelar el derecho de petición de la actora, pues a pesar de que su solicitud de cesantía parcial fue radicada el 3 de mayo de 2003 ante el Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio, Regional de Casanare, hasta esta fecha no se ha expedido la resolución mediante la cual, la Nación-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por intermedio del representante del Ministerio de Educación en Casanare decida la petición y notifique el respectivo acto administrativo. 2 Sobre la protección del derecho fundamental de petición en casos en que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio condiciona el reconocimiento de cesantías parciales a disponibilidad presupuestal pueden consultarse, entre otras, las siguientes sentencias: T-314-98, M. P. Carlos Gaviria Díaz; T-552-98, M.

P. Vladimiro Naranjo Mesa; T-836-99, M. P. Carlos Gaviria Díaz; T-794-98, M. P. Alfredo Beltrán Sierra; T063-00, M. P. José Gregorio Hernández Galindo; T-1073-01, M. P. Clara Inés Vargas Hernández y T-631-01,

M. P. Jaime Araujo Rentería. 3 Corte Constitucional. Sentencia T-216/02. M.P., Jaime Córdoba Treviño. 4 Corte Constitucional. Sentencia T-228-97. M. P. José Gregorio Hernández Galindo.

Es cierto que el 4 de noviembre de 2003 esa Regional le comunicó a la actora el trámite que se había surtido con base en la solicitud, pero una respuesta como esa está lejos de satisfacer el derecho de petición, pues, se repite, ello solo se da cuando la autoridad expida el acto administrativo respectivo. La demandante tiene derecho a saber si su prestación será o no reconocida, independientemente del momento en que se ha de realizar el pago, más si se

tiene en cuenta que en este momento la actora se encuentra cerca de perder su lugar de vivienda frente a la posibilidad de un pronto remate por no contar con los recursos para pagar el crédito hipotecario constituido a favor de Colmena. Por ese motivo, se tutelará el derecho fundamental de petición pues viene siendo vulnerado de manera injustificada por la Fiduciaria La Previsora S.A. y por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la medida en que no se dicta el acto administrativo que resuelva la petición Como quiera que la Fiduciaria La Previsora tiene a su cargo la administración de los dineros del Fondo, si bien no está señalada como accionada, es de entender que dada la función que realiza es su obligación dar viabilidad para que el Fondo de Prestaciones del magisterio pueda, a la mayor brevedad expedir el acto administrativo, necesario para respetar el derecho de petición. Demostrado como está la lesión del derecho de petición, se impone su protección inmediata, para lo cual, se le ordenará a la Fiduciaria La Previsora S. A. que en las 48 horas siguientes a la notificación de este fallo decida si da o no el visto bueno a la solicitud de cesantía parcial formulada por la señora MARIA ANTONIA RINCON el 3 de mayo de 2003, decisión que adoptará sin supeditarla a disponibilidad presupuestal. De igual manera se dispondrá que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Regional de Casanare, expida el acto administrativo en el que decida la petición de cesantía parcial solicitada por la actora, decisión esta que tampoco se supeditará a disponibilidad presupuestal alguna.

La Sala, ateniéndose a la jurisprudencia de la Corporación, no tutelará el derecho a la vivienda digna pues en relación con ellos no concurren los presupuestos que habilitan la protección constitucional ya que este es un derecho prestacional que no es objeto de protección a través de la acción de tutela. Además, no se advierten circunstancias especiales que hagan viable su protección constitucional como derecho fundamental por conexidad, mucho más si la actora es una servidora pública que, gracias al salario que devenga, está en capacidad de asegurar su mínimo vital y el de su familia.

V. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, falla: Primero. REVOCAR la sentencia proferida el 13 de noviembre de 2003 por el

Tribunal Administrativo del Casanare. Segundo. TUTELAR el derecho fundamental de petición de la señora MARIA

ANTONIA RINCON.

Tercero. No tutelar el derecho a la vivienda digna de la señora MARIA ANTONIA

RINCON.

Cuarto. ORDENAR a la Fiduciaria La Previsora S.A. que, en las 48 horas siguientes a la notificación de este pronunciamiento, decida, sin supeditarse a disponibilidad presupuestal, si confiere o no el visto bueno a la solicitud de cesantía parcial presentada por MARIA ANTONIA RINCON el 3 de mayo de 2003. Quinto. Ordenar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Regional de Casanare, que, en las 48 horas siguientes a la decisión de Fiduciaria

La Previsora S. A., expida el acto administrativo en el que decida definitivamente si reconoce o no la cesantía parcial solicitada por la actora. Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia del fallo al Tribunal Administrativo de Casanare.

NOTIFÍQUESE.

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ

Presidente

MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA

DARÍO QUIÑONES PINILLA

MERCEDES TOVAR DE HERRÁN

Secretaria General