CE-85001-23-31-000-2004-00025-01(AP)-2007

COSA JUZGADA EN ACCION POPULAR - Elementos; acueducto del municipio de Recetor El artículo 35 de la Ley 472 de 1998 establece que la sentencia dictada en una acción popular «tendrá efectos de cosa juzgada respecto de las partes y el público en general.». El artículo 332 CPC, aplicable a esta materia en virtud de lo dispuesto en los artículos 267 del CCA y 44 de la Ley 472 de 1998 preceptúa: (...). La identidad de objeto exige que la petición en los dos procesos sea la misma y la identidad de causa implica que los fundamentos fácticos y jurídicos sean los mismos. De otra parte, la Sala advierte que las pretensiones planteadas en el caso sub-examine coinciden con las formuladas en la oportunidad precedente. En esa ocasión, al igual que en la presente, la acción fue instaurada para la protección de los derechos colectivos a la salubridad pública, el acceso a los servicios públicos y a su prestación eficiente y oportuna. Al igual que en el subiudice, en la acción popular decidida por el Tribunal Administrativo de Casanare mediante sentencia de 25 de abril de 2002, se demandó al municipio de Recetor y al Departamento de Casanare. Según se observa el objeto en cada uno de los procesos es el mismo, y consiste en que se ordene al municipio de Recetor realizan gestiones necesarias para asegurar el suministro a sus habitantes de agua apta para el consumo humano. La Sala considera que no acertó la Procuradora Delegada al considerar que la persistencia de la condición de falta de potabilidad del agua que presenta riesgo para la salubridad pública enerva la

excepción de cosa juzgada, pues como quedó expuesto, esta prosperará cuandoquiera que entre la acción que se tramita y la juzgada exista identidad de objeto y de causa, que es cuanto ocurre en el caso presente. Cosa distinta es que como han transcurrido más de 4 años desde que se impartieron las órdenes en la sentencia de 25 de abril de 2002 sin que el Departamento de Casanare o el municipio de Recetor hayan demostrado en el caso presente que han realizado avances graduales y progresivos, en las etapas de planeación, presupuestales y contractuales subsiguientes a la suscripción del Convenio Interadministrativo de carácter técnico y financiero que el Tribunal ordenó celebrar, la Sala los instará para que adopten las medidas técnicas, presupuestales y de planeación con su respectivo cronograma de ejecución de modo que aseguren que antes de expirar la presente vigencia fiscal se ejecute el proyecto para la formulación y diseño del proyecto de suministro de agua potable del municipio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá D.C., ocho (8) de febrero dos mil siete (2007) Radicación número: 85001-23-31-000-2004-00025-01(AP) Actor: CORPORACION PARA LA DEFENSA DE LA GENTE Y DEL MEDIO

AMBIENTE «FUNDEGENTE»

Demandado: MUNICIPIO DE RECETOR - CASANARE ACCION POPULAR Se decide el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora del Medio Ambiente y Agraria contra la sentencia de 30 de marzo de 2005, mediante la cual

el Tribunal Administrativo de Casanare declaró probada la excepción de cosa juzgada propuesta por el Departamento de Casanare y negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El 23 de enero de 2004, la CORPORACIÓN PARA LA DEFENSA DE LA GENTE Y DEL MEDIO AMBIENTE «FUNDEGENTE», por medio de su representante legal instauró acción popular contra el MUNICIPIO DE RECETOR, para reclamar protección a los derechos a la salubridad pública, el acceso a los servicios públicos y a su prestación eficiente y oportuna.

1.1. Hechos La actora los plantea así: Los análisis bacteriológicos y fisicoquímicos practicados entre junio y julio de 2003 por la Secretaría de Salud de Casanare a muestras de agua tomadas en el casco urbano del municipio de Recetor demuestran que no es apta para el consumo humano. La inobservancia de los parámetros establecidos en el Decreto 475 de 1998 (10 de marzo) ha provocado enfermedades cutáneas y afecciones de tipo gástrico a los usuarios del servicio de acueducto. 1.2. Pretensiones La actora solicita que se hagan las siguientes declaraciones y condenas: Ordenar al Alcalde del municipio de Recetor suministrar agua potable a la comunidad y por conducto de la Secretaría de Salud practicar periódicamente análisis fisicoquímicos a muestras tomadas en diferentes puntos de la red para comprobar su potabilidad. Designar el Comité de Verificación de que trata el inciso 4° del artículo 34 de la

Ley 472 de 1998. Fijar a su favor el incentivo de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

2. LA CONTESTACIÓN 2.1 El municipio de Recetor puso de presente que mediante Convenio 003 de 2003 contrató los estudios y diseños para la reubicación de la cabecera municipal pues su actual ubicación la hace altamente vulnerable a los ataques guerrilleros.

Sostuvo que las inversiones en el actual sistema de acueducto deben ser mínimas y que los recursos deben destinarse a financiar los estudios, los diseños y la construcción del nuevo. Replicó que la contaminación que documentan los análisis bacteriológicos y fisicoquímicos a muestras de agua tomadas de un lavamanos y del tanque del puesto de salud y que dieron como resultado la presencia de 110 y 130 coliformes por ml, respectivamente, demuestran que su causa es la falta de asepsia de los tanques domiciliarios, que escapa al control del municipio pues los habitantes desatienden las recomendaciones que se les han impartido en las campañas educativas adelantadas. 2.2 La apoderada del Departamento de Casanare propuso la excepción de «falta de legitimación en la causa por pasiva» pues según los artículos 298 y 300-2 1 311 y 367–2 CP los departamentos ejercen funciones administrativas, de coordinación, de complementariedad de la acción municipal, de intermediación entre la Nación y los municipios y de prestación de los servicios que determinen la Constitución y las leyes. Compete a los municipios la prestación de los servicios públicos domiciliarios cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, y los departamentos cumplen

funciones de apoyo y subsidiaridad, el departamento únicamente suple al Según fue modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 1996 1 municipio cuando éste carezca de recursos propios de infraestructura para prestarlos. Precisó que el municipio de Recetor no está obligado a cumplir con los parámetros de potabilidad pues la alteración del orden público constituye fuerza mayor. Agregó que la actora no probó que alguna persona haya fallecido a causa de intoxicación causada por suministrar agua no potable.

3. LA AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO Tuvo lugar el 10 de noviembre de 2004 y se declaró fallida pues la actora no se hizo presente.

II. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia de 30 de marzo de 2005, el Tribunal Administrativo de Casanare declaró impróspera la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el apoderado del Departamento del Casanare con fundamento en los artículos 298-2 y 367-2 CP que disponen, en su orden que los departamentos ejercen funciones administrativas, de coordinación, de complementariedad de la acción municipal, de intermediación entre la Nación y los municipios y de prestación de los servicios que determinen la Constitución y las leyes; que los servicios públicos domiciliarios se prestarán directamente por cada municipio cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, y que los departamentos cumplen funciones de apoyo y coordinación.

El Tribunal declaró probada la excepción de «cosa juzgada» propuesta por el

Departamento de Casanare pues en sentencia de 25 de abril de 2002 2 amparó los derechos colectivos la salubridad pública, el acceso a los servicios públicos y a su prestación eficiente y oportuna, cuya violación halló demostrada por no suministrar el municipio agua potable a la población. 2 Expediente: 2001 – 0366, Actor: Fundación Ambiental Grito de la Tierra – FUNTIERRA, ponente: Doctora Amparo Oviedo Pinto. Al encontrar probada la omisión causante de la violación de los derechos cuya protección se reclama en esa oportunidad el Tribunal impartió las siguientes órdenes: «PRIMERO.- Ordenar a los señores: Gobernador del Departamento de Casanare Dr. WILLIAM PEREZ ESPINEL, o quien haga sus veces y Alcalde del Municipio de Recetor señor FLAMINIO COCINERO COSTO o quien haga sus veces, que dentro de quince días calendario, siguientes a la notificación de esta providencia, suscriban un convenio interadministrativo de carácter técnico y financiero, cuyo objeto sea la formulación y diseño de un proyecto dedicado a dotar de Agua potable al municipio de Recetor. El departamento de conformidad con el Plan de Desarrollo de Casanare “¡CON ALMA DE PUEBLO!” de las partidas globales presupuestadas para la ejecución de dicho plan “...dentro de la estrategia, “Construir Ciudad” programa “Ordenemos los pueblos”, subprograma Infraestructura de servicios de acueducto, su potabilización, influencia en el servicio, tratamiento de aguas servidas, diseño, construcción y mantenimiento de obras para el

saneamiento básico, apropiar los recursos técnicos, administrativos y financieros necesarios para tender la ejecución de dicho proyecto. Como se explicó en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Para la ejecución del convenio que se ordena suscribir las partes elaborarán un cronograma de actividades que no podrá ser mayor a los nueve (9) meses calendario. TERCERO.- Hasta tanto se dote al sector urbano de agua potable, el Alcalde del Municipio de Recetor tomará las medidas necesarias para desinfección de los tanques de almacenamiento que abastecen el acueducto municipal y en coordinación y con el apoyo de la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE LA ORINOQUIA –C ORPORINIOQUIA, adelantará campañas educativas sobre hábitos higiénicos de manejo del agua para el consumo humano, preparación de alimentos, tratamientos caseros para potabilización del agua, contribución con el municipio sobre el manejo de las basuras, cuidado y desinfección de tanques caseros, protección de las bocatomas de los acueductos y de las cuencas. Vigilará además y coordinará con los organismos de Salud que se adelanten las correspondientes campañas sobre promoción y prevención a que están obligadas donde un componente esencial debe ser fomentar hábitos higiénicos y alimenticios y manejo y racionalización del agua potable y no potable. Conforme a lo señalado en la parte motiva de esta providencia. CUARTO.- El Departamento de Casanare por medio de su gobernador y el municipio de Recetor por medio de su alcalde, presentarán al Tribunal Administrativo de Casanare, informes

mensuales del cumplimiento de esta providencia, cuya evaluación y seguimiento queda a cargo de la Sala de Decisión. QUINTO.- Durante el período que se otorga para el cumplimiento de esta sentencia, el municipio de Recetor con el propósito de brindar un servicio de agua lo más óptimo posible, se sujetará en todo aquello que sea indispensable para asegurar la salubridad pública. El alcalde del municipio señor FLAMINIO COCINERO COSTO o quien haga sus veces, una vez se tenga el servicio de agua potable, enviará al Comité para la verificación del cumplimiento de la sentencia copia de los reportes de controles, pruebas de laboratorio y proceso mínimos indispensables de potabilización del agua para consumo humano previsto en el Decreto 475 de 1998. de acuerdo con la población servida.» El Tribunal ofició al Comité de Verificación designado en la sentencia de 25 de abril de 2003 3 para que informara, dentro de los diez (10) días siguientes al recibo de la respectiva comunicación, sobre las gestiones adelantadas por las autoridades para dar cumplimiento al fallo.

III. LA IMPUGNACIÓN La Procuradora del Medio Ambiente y Agraria sostiene que el Tribunal erró en al apreciar y valorar las pruebas pues desconoció los análisis fisicoquímicos y bacteriales allegados que demostraron que el agua suministrada a la comunidad no es apta para consumo humano.

Considera que no procedía declarar probada la excepción de cosa juzgada en vista de que subsiste la amenaza a los derechos colectivos. Puso de presente que según los artículos 298, 300-2, 311 y 367-2 CP compete al municipio y al departamento en forma conjunta la prestación de los servicios

públicos domiciliarios y dar solución a las necesidades insatisfechas de agua potable.

IV. CONSIDERACIONES  Precisión preliminar 3 Expediente: 2001 – 0366, Actor: Fundación Ambiental Grito de la Tierra– FUNTIERRA, ponente:

Doctora Amparo Oviedo Pinto. Para la Sala no acertó el Departamento de Casanare al considerar impróspera la acción por no haberse demostrado que en el municipio haya fallecido alguna persona a causa de intoxicación por consumir agua no potable, pues en reiteradas ocasiones la Sala ha puesto de presente la importancia crtica del servicio de acueducto. En sentencia de 5 de septiembre 2002 4 así lo destacó: «... En respuesta a varios interrogantes sobre la importancia de la salud publica y su vinculación con el derecho a la vida, el Vicedecano de la Facultad Nacional de Salud Pública Héctor Abad Gómez sostiene que entre las causas principales de enfermedades diarreico-agudas se encuentran, en primer lugar la carencia de agua potable, y en segundo lugar la falta de una adecuada disposición de excretas (alcantarillado, pozos sépticos, tazas sanitarias). En 1984 la primera causa inmediata de mortalidad en niños entre 1 y 4 años fueron las enfermedades infecciosas intestinales (en su mayoría enfermedades diarreicas) En la lista de las diez primeras causas también figura otra enfermedad asociada con el deficiente estado sanitario, la helmintiasis. La segunda enfermedad más importante que afecta a la población infantil son las infecciones intestinales. El hecho de que la comunidad no tenga servicio de agua potable o alcantarillado, o lo tenga pero no funcionando adecuadamente, se

constituye en un factor de riesgo grande para la salud de la comunidad expuesta a dicha situación. Como se deduce claramente de las estadísticas, la expresión «factor de riesgo grande» utilizada por el doctor Flórez, no se refiere a otra cosa que al riesgo de muerte. ...» (Negrilla y subrayado fuera del texto) No puede ignorarse el categórico mandato del artículo 366 de la Constitución Política ni que para darle debido desarrollo se expidieron la Ley 60 de 1993 y más recientemente la 715 de 2001 que radican en los municipios responsabilidades concretas, entre otras, en materia de agua potable y saneamiento ambiental. Tampoco puede pasarse por alto que la Constitución Política estableció en su artículo 365 inciso 1º una vinculación esencial entre el Estado social de derecho y la prestación de los servicios públicos: «Articulo 361: Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio.» Ni perderse de vista que a ese fin el artículo 366 ibídem instituyó la prioridad del gasto público social, en los siguientes términos: 4 Expediente 0303; Actor: ADALBERTO CASTRO MELÉNDEZ. «Artículo 366. El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de la vida de la población son finalidades sociales del Estado. Será objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas de salud, educación, de saneamiento ambiental y de agua potable. Para tales efectos, en los planes y presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales, el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación.»

A esto se suma que el artículo 2° de la Ley 472 de 1998 es concluyente en establecer que la acción popular puede ser de naturaleza preventiva, cuando se ejerce para evitar el daño contingente o hacer cesar el peligro sobre los derechos e intereses colectivos.  La excepción de cosa juzgada En el presente caso, la actora pretende que se amparen los derechos colectivos a la salubridad pública, al acceso a los servicios públicos y a su prestación eficiente y oportuna, que estima vulnerados por que el agua que el municipio de Recetor (Casanare) suministra a sus habitantes no es apta para el consumo humano, conforme a los parámetros indicados en el Decreto 475 de 1998. El Tribunal declaró probada la excepción de «cosa juzgada» propuesta por el Departamento de Casanare pues mediante sentencia de 25 de abril de 2002 amparó los derechos colectivos a la salubridad pública, el acceso a los servicios públicos y a su prestación eficiente y oportuna, cuya violación halló demostrada por no suministrar el municipio de Recetor agua potable a la población. El artículo 35 de la Ley 472 de 1998 establece que la sentencia dictada en una acción popular «tendrá efectos de cosa juzgada respecto de las partes y el público en general.» El artículo 332 CPC, aplicable a esta materia en virtud de lo dispuesto en los artículos 267 del CCA y 44 de la Ley 472 de 1998 preceptúa: «Artículo 332.- La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada, siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, y se funde en la misma causa

que el anterior, y que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes. Se entiende que hay identidad jurídica de partes, cuando las del segundo proceso son sucesores mortis causa de las que figuraron en el primero o causahabientes suyos por acto entre vivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda, si se trata de derechos sujetos a registro y al secuestro en los demás casos. La sentencia dictada en procesos seguidos por acción popular produce cosa juzgada erga omnes. Los efectos de la cosa juzgada en procesos en que se ventilen cuestiones relativas al estado civil de las personas, se regularán por lo dispuesto en el Código Civil y leyes complementarias. En los procesos en que se emplace a personas indeterminadas para que comparezca como parte, la cosa juzgada surtirá efectos en relación con todas las comprendidas en el emplazamiento. La cosa juzgada no se opone al recurso extraordinario de revisión.» La identidad de objeto exige que la petición en los dos procesos sea la misma y la identidad de causa implica que los fundamentos fácticos y jurídicos sean los mismos. De otra parte, la Sala advierte que las pretensiones planteadas en el caso subexamine coinciden con las formuladas en la oportunidad precedente. En esa ocasión, al igual que en la presente, la acción fue instaurada para la protección de los derechos colectivos a la salubridad pública, el acceso a los servicios públicos y a su prestación eficiente y oportuna. La actora aduce que el municipio de Recetor no suministra a la población agua potable y que esta no cumple con los parámetros establecidos en el Decreto 472

de 1998 lo que representa riesgo para la salubridad. Al verificar las peticiones de la actora, frente a las planteadas en la ocasión precedente se advierte que son las mismas. En efecto en la demanda decidida en la sentencia de 25 de abril de 2002 se pidió: «(...) Realizar la adecuación de las redes e instalaciones del acueducto, para garantizar el derecho a la seguridad y salubridad pública, además de garantizar de manera efectiva el derecho a la vida dando aplicación al artículo 6 del Capítulo III del Decreto 475 de 1998, en lo relacionado con las normas organolépticas y microbiológicas de la calidad de agua potable que se ofrece a los habitantes del municipio (...) se requiere que el Municipio provea la dotación de elementos y medios necesarios, a fin de que realice labores de mantenimiento, lavado y desinfección de los tanques de almacenamiento» En el caso presente se persigue: “1. Ajustar el Sistema de Suministro de Agua para Consumo Humano, a fin de que la población servida de dicho municipio consuma AGUA APTA PARA EL CONSUMO HUMANO sin riesgo para la salud, en los términos del Decreto 475 de 1998 y demás normas concordantes. Al igual que en el sub-iudice, en la acción popular decidida por el Tribunal Administrativo de Casanare mediante sentencia de 25 de abril de 2002, se demandó al municipio de Recetor y al Departamento de Casanare. Según se observa el objeto en cada uno de los procesos es el mismo, y consiste en que se ordene al municipio de Recetor realizan gestiones necesarias para asegurar el suministro a sus habitantes de agua apta para el consumo humano.

La Sala considera que no acertó la Procuradora Delegada al considerar que la persistencia de la condición de falta de potabilidad del agua que presenta riesgo para la salubridad pública enerva la excepción de cosa juzgada, pues como quedó expuesto, esta prosperará cuandoquiera que entre la acción que se tramita y la juzgada exista identidad de objeto y de causa, que es cuanto ocurre en el caso presente. Cosa distinta es que como han transcurrido más de 4 años desde que se impartieron las órdenes en la sentencia de 25 de abril de 2002 sin que el Departamento de Casanare o el municipio de Recetor hayan demostrado en el caso presente que han realizado avances graduales y progresivos, en las etapas de planeación, presupuestales y contractuales subsiguientes a la suscripción del Convenio Interadministrativo de carácter técnico y financiero que el Tribunal ordenó celebrar, la Sala los instará para que adopten las medidas técnicas, presupuestales y de planeación con su respectivo cronograma de ejecución de modo que aseguren que antes de expirar la presente vigencia fiscal se ejecute el proyecto para la formulación y diseño del proyecto de suministro de agua potable del municipio. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero.- CONFÍRMASE la providencia apelada. Segundo.- ÍNSTASE al Gobernador de Casanare y al Alcalde de Recetor a cumplir las órdenes impartidas por el Tribunal Administrativo de Casanare en la sentencia de 25 de abril de 2002 (expediente 2001 – 0366, Actor: Fundación

Ambiental Grito de la Tierra– FUNTIERRA, Magistrada Ponente: Amparo Oviedo Pinto) dentro de los plazos allí establecidos. Tercero.- ENVÍESE copia de esta sentencia al Personero y a los representantes del Comité de Usuarios para que en su calidad de integrantes del Comité de Verificación hagan el efectivo seguimiento al cumplimiento de las órdenes que por esta sentencia se reiteran. Cuarto.- COMPÚLSESE copia al Procurador General de la Nación para lo de su competencia en cuanto a las omisiones en el cumplimiento de los deberes legales que se advierten, pudieren constituir falta disciplinaria. DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión del ocho (8) de febrero de 2007.

MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidenta

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA GABRIEL E. MENDOZA MARTELO