CE-85001-23-31-000-2005-00004-01(17093)-2012

TRANSFERENCIA DEL SECTOR ELECTRICO – Descripción. Sujetos pasivos Dentro de la hipótesis legal descriptiva de la transferencia, la parte subrayada, consistente en el sujeto calificado de la oración, es el supuesto de hecho al que se aplica la consecuencia consistente en “transferir” el 6% de las ventas brutas de energía por generación propia. Es decir, del hecho de encontrarnos con una empresa generadora de energía con potencia nominal instalada superior a 10.000 Kw., se sigue que está en la obligación de pagar el tributo. Siendo éste el sujeto pasivo inicial de la contribución, la Ley 143 de 1994 amplia a otros sujetos la obligación tributaria. El texto subrayado consagra el supuesto de hecho descriptivo del sujeto pasivo al que se aplica la consecuencia jurídica: “…. están obligados a cancelar la transferencia… ”Nos encontramos con un sujeto sintáctico compuesto por varios sustantivos separados por comas, algunos de éstos con modificadores. Los sustantivos que conforman el sujeto de la oración son tres: auto-generadores, empresas y personas jurídicas privadas. Debe descartarse, en primer lugar, que los dos últimos sean una discriminación del “género” contemplado en el primero, como erróneamente afirma la actora, pues es claro que se trata de tres individuos diferentes y que no hay intención alguna en la oración de decir que al “género”: “auto-generadores” pertenecen dos categorías distintas: empresas y personas jurídicas privadas. Si hubiera sido esa la intención, con seguridad se hubiera empleado en vez de coma, los dos puntos o un conector como “es decir” o “a

saber”. La coma claramente indica que los tres individuos se hallan en el mismo grado de generalidad. Esto nos permite concluir que, definitivamente, nos encontramos frente a tres individuos diferentes, es decir, tres sujetos diferentes, a los cuales se les aplica la consecuencia, con o sin modificadores, de “estar obligados a cancelar la transferencia”. El siguiente ejercicio nos permite verificar el acierto de esta conclusión: Si son tres sujetos diferentes, al quitarle a la oración la parte correspondiente a los demás sujetos y solo escribiéndola con uno de ellos cada vez, seguirá teniendo sentido completo en sí misma, pudiéndose formar tres oraciones separadas y completas. Y efectivamente eso es posible como se observa: - “Los auto-generadores… están obligados a cancelar la transferencia…” - “… las empresas que vendan excedentes de energía eléctrica… están obligad[a]s a cancelar la transferencia… ”- “… las personas jurídicas privadas, que entreguen o repartan, a cualquier título, entre sus socios y/o asociados, la energía eléctrica que ellas produzcan están obligad[a]s a cancelar la transferencia… ” FUENTE FORMAL: LEY 99 DE 1993 - ARTÍCULO 45 TRANSFERENCIA DEL SECTOR ELECTRICO – Finalidad. Protección al medio ambiente. Relación entre la causación de la contribución y el impacto ambiental Siendo este análisis textual suficiente para desestimar el cargo y, por ende, haciendo innecesario acudir al espíritu del legislador, según la regla del inciso segundo del artículo 27 CC, no sobra decir que es clara la finalidad proteccionista del medio ambiente que se busca con la transferencia, mediante la imposición del

gravamen a quienes por sus actividades en materia energética, sea que la comercialicen o no, sea que la transfieran o no, puedan generar un impacto ambiental y tengan la responsabilidad social, por decisión del legislador, de coadyuvar con la función de las entidades públicas de atender prioritariamente proyectos de saneamiento básico y de mejoramiento ambiental, como lo ordena el artículo 51 de la Ley 143 de 1994, en concordancia con el inciso final del artículo 45 de la Ley 99 de 1993. Evidentemente, como corolario de lo anterior y en coincidencia con lo sostenido por el Tribunal, hay una vinculación teleológica, entre la causación de la transferencia y el potencial impacto ambiental (llámese o no contaminación), siendo el concepto “ventas brutas” o “ventas en bloque” simplemente uno de los elementos de la fórmula para determinar el quantum de la contribución para quienes venden la energía producida, así como lo es el de la “cantidad” de generación propia de energía eléctrica (medida en Kilovatios) para aquéllos sujetos pasivos de la obligación tributaria que no vendan, sino que consuman su producción eléctrica. COBRO DE DEUDAS TRIBUTARIA – En la etapa de la determinación se asimila a una acción ordinaria. Prescripción / FACULTAD IMPOSITIVA DEL MUNICIPIO – Prescripción Dado que la actuación administrativa no pretende el cobro de deudas tributarias preexistentes sino, por el contrario, consiste en el primer paso de determinación del tributo a cargo, no se puede asimilar a una acción ejecutiva sino a una ordinaria, para la cual el plazo de “prescripción” es de 10 años, de acuerdo con la norma

del Código Civil antes transcrita, el cual no ha transcurrido en el caso presente, debido a que se refiere al período comprendido entre junio de 1995 y septiembre de 2003, por lo que la prescripción empezaría a operar para las deudas por los primeros períodos, a partir de junio de 1995. De otra parte, si en gracia de discusión se aceptara la aplicación del artículo 817 del Estatuto Tributario Nacional, tampoco se podría deducir la prescripción de la actuación administrativa, debido a que dicha norma, hace referencia, igualmente, a la acción de cobro y no a la determinación del tributo.

FUENTE FORMAL: CODIGO CIVIL – ARTICULO 2536

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá D. C., dieciséis (16) de agosto de dos mil doce (2012) Radicación número: 85001-23-31-000-2005-00004-01(17093)

Actor: B.P. EXPLORATION COMPANY COLOMBIA - LIMITED

Demandado. MUNICIPIO DE TAURAMENA FALLO Se decide la apelación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia del 17 de mayo de 2007 por la cual el Tribunal Administrativo de Casanare decidió la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra los actos administrativos que determinaron la “transferencia del sector eléctrico” a cargo de la demandante. Dispuso el Tribunal en la parte pertinente1: 1 Folio 659 cuaderno principal primera instancia “1º DECLARAR la nulidad parcial del artículo segundo de la resolución 1041 del 12 de

diciembre de 2003, expedida por el Secretario de Hacienda Municipal de Tauramena, en cuanto declaró a la demandante “deudor moroso” de la transferencia (contribución) prevista en el Art. 45 de la Ley 99 de 1993, respecto del periodo que transcurrió desde el mes de junio de mil novecientos noventa y cinco (1995) hasta el dieciocho (18) de junio de mil novecientos noventa y siete (1997); asimismo, DECLARAR la nulidad parcial del artículo primero de la resolución 569 del 24 de agosto de 2004, del mismo origen, en cuanto confirmó lo allí resuelto. 2º ORDENAR que la entidad accionada – Municipio de Tauramena – rehaga la liquidación consignada en los actos a los que se refiere el numeral precedente y excluya de la determinación de la contribución objeto de esta sentencia, lo presuntamente causado desde el mes de junio de mil novecientos noventa y cinco (1995) hasta el dieciocho (18) de junio de mil novecientos noventa y siete (1997), capital e intereses. 3º DENEGAR las demás pretensiones de la demanda. (…)” ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS El MUNICIPIO DE TAURAMENA, Departamento de Casanare, previa la actuación administrativa, liquidó mediante la Resolución 1041 de 2003 a cargo de BP Exploration Company, la transferencia del sector eléctrico por la generación de energía en la CPF (Centralized Production Facility) de Cusiana por valor de $1.061.625.724,28 por el período comprendido entre junio de 1995 y septiembre

de 2003. La entidad petrolera presentó recurso de reposición contra la anterior decisión indicando que no es sujeto pasivo de la obligación puesto que no cumple con el hecho generador descrito en las normas aplicables, artículos 45 de la Ley 99 de 1993, 54 de la Ley 143 de 1994 y 1º del Decreto 1933 de 1994, dado que es autogenerador que consume la totalidad de la energía generada en los campos petroleros sin que la venda, ceda, ni traspase. El Municipio confirmó su decisión al desatar el recurso, mediante Resolución 569 de 2004, reiterando su posición en torno a la generación del tributo por configurarse el hecho generador por parte de la entidad recurrente. LA DEMANDA BP EXPLORATION COMPANY (COLOMBIA) LIMITED presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los mencionados actos administrativos. Solicitó que se le restablezca en su derecho mediante la declaratoria de que no es sujeto pasivo de la transferencia del sector eléctrico y que, por ende, no está obligada a pagar suma alguna al municipio por tal concepto. Señaló como violados los artículos 817 del Estatuto Tributario, 45 de la Ley 99 de 1993, 3º, 4º, 5º y 11 de la Ley 143 de 1994 y 1º del Decreto 1933 de 1994. Adujo la violación indirecta del artículo 29 de la Constitución Política. Fundamentó su acusación en los siguientes conceptos:

1. Prescripción de la acción de cobro con base en el artículo 817 del Estatuto

Tributario para el periodo comprendido entre junio de 1995 y septiembre de 1998. Sustentó el cargo indicando que la norma tributaria nacional es aplicable al tributo en mención dado que, como indicó la Corte Constitucional en la sentencia C-495 de 1998, se trata de una “contribución” a la cual se aplica lo regulado en dicho estatuto en cuanto a las formas de extinción de la obligación tributaria. Resaltó que el término “transferencia” no ha sido empleado por la ley en sentido técnico. En concordancia con ello, solicitó la declaratoria de prescripción de la eventual acción de cobro para el período comprendido entre junio de 1995 y septiembre de 1998 por un monto de $225.227.772,14 en virtud de que el primer acto tendiente a la determinación del impuesto fue de fecha 17 de octubre de 2003 expedido cinco años después del último período.

2. Violación de los artículos 45 de la Ley 99 de 1993, 54 de la Ley 143 de 1994 y 1º del Decreto 1933 de 1994 al ampliar la liquidación oficial de la contribución a sujetos no obligados por ley.

Adujo que el hecho causante de la obligación tributaria es la generación de energía hidroeléctrica y térmica que se venda, el cual denota capacidad contributiva. Entendió adicionado este hecho por eventos de simple entrega o reparto a cualquier título a otros sujetos distintos de los que la producen. En su opinión, la simple autogeneración sin venta de excedentes o sin transferencia de los mismos o de su energía eléctrica no está gravada. Añadió que, dado que la compañía emplea la energía que produce exclusivamente

en su campo petrolero sin que existan ventas, cesiones o traspasos de la misma, ni a terceros ni a sus asociados, no se configura, en su caso, el hecho generador señalado en las normas mencionadas. Expresó su desacuerdo con la posición del Municipio de que la simple generación de energía causa el tributo con lo cual se desconoce, en su parecer, el sentido de la Ley 143 de 1994, toda vez que se requieren para el efecto dos presupuestos de hecho: la existencia de ventas y la interconexión con el sistema eléctrico para la transferencia Reiteró que, de acuerdo con el contrato de asociación, “… la generación eléctrica que se produce no es llamada a ser comercializada…” sino a “… atender sus propias necesidades…”2 Añadió que el municipio liquidó erróneamente la base gravable, pues tomó como base la generación de energía por cuenta propia y no las ventas, incluidas las cesiones, por generación propia, que es lo que, en su criterio, ordena la norma. Y dado que no hay ventas de BP por este concepto, no hay transferencia a pagar.

3. Violación de los artículos 3º, 4º, 5º y 54 de la Ley 143 de 1994 por cuanto los auto-generadores son ajenos a la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica.

Manifiestó que el objetivo de la mencionada ley es “… regular el servicio público de energía, el cual implica la generación para la distribución y venta al consumidor final, razón por la cual no es aplicable a los auto-generadores, como es su caso, que por no vender, ni ceder, ni distribuir energía a terceros, no se entienden 2 Folio 13 ib.

involucrados en el sector regulado…”3 por lo que no les es aplicable la norma en mención ni el artículo 54, en particular, referente a la transferencia.

4. Violación del artículo 29 de la Constitución Política referente al debido proceso por fundamentarse la actuación del Municipio en actos administrativos indebidamente notificados.

Indicó que la Resolución 181558 de 30 de diciembre de 2002 expedida por el Ministerio de Minas y Energía, por la cual se determinó la capacidad nominal instalada de las unidades generadoras operantes en las CPFs de Cusiana y Cupiagua, no le fue notificada por edicto, ni en forma personal y, por tanto, le es inoponible. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Municipio de Tauramena en la contestación de la demanda se opuso a todas las pretensiones y solicitó la declaración de los siguientes puntos:

1. Aplicación del debido proceso en la normatividad citada para el procedimiento administrativo por parte del municipio, para cuya sustentación hace una relación de las normas aplicables concluyendo que “... por no existir un procedimiento especial para el cobro de la transferencia del Sector Eléctrico y por no ser ésta impuesto, en aplicación del debido proceso, no era posible aplicar el

Estatuto Tributario…”4

2. Elementos de la obligación de la transferencia del sector eléctrico en los auto-generadores, para lo cual invoca los artículos 45 de la Ley 99 de 1993 y 54 de la Ley 143 de 1994, así como variada jurisprudencia, concluyendo que el sujeto pasivo de la obligación en estudio, son las empresas generadoras de energía, las

personas jurídicas privadas que a cualquier título entreguen o repartan la energía por ellos producida entre sus socios y/o asociados, y los auto-generadores, es decir, los que producen energía eléctrica exclusivamente para atender sus propias necesidades, como es el caso de BP Exploration Company, sin que interese, además, que sean o no propietarios de las plantas generadoras. 3 Folio 18 ib. 4 Folio 535 ib. Adujo que, para el caso de los auto-generadores, se equipara la generación propia a lo que denomina “hecho gravable…” de “… ventas brutas por generación propia…”5

3. Estricto cumplimiento de un deber legal. Enuncia los artículos 79, 80, 334 y 338 de la Constitución Política, los antecedentes legislativos de la Ley 99 de 1993, la Ley 143 de 1994 y el Decreto 1933 de 1994, para concluir que el Municipio de Tauramena cumplió a cabalidad con tales normas.

4. El respeto a la Ley y primacía del derecho sustancial. Reiteró, básicamente, la argumentación anterior referente a que la entidad territorial cumplió con las normas mencionadas.

5. Obligatoriedad de compensar por parte del operador, por el hecho de contaminar el medio ambiente y la legitimidad del municipio para liquidar la transferencia, para lo cual indica que la finalidad de la transferencia es compensar el daño causado al medio ambiente por las empresas generadoras de energía eléctrica, por lo que procede su cobro a la sociedad actora.

6. Prescripción de la acción de cobro. Señaló que no es aplicable, al caso en

mención, el Estatuto Tributario pues la transferencia es una “participación y/o aporte”6 y no un tributo ni obligación fiscal, por lo que la normatividad aplicable en torno al tema de la prescripción son los artículos 2535 y 2536 del Código Civil, de acuerdo con los cuales la actuación se encuentra dentro del término de prescripción de 10 años allí contemplado.

7. Ámbito de aplicación de la Ley 143 de 1994. Manifestó que la transferencia se aplica a quien impacte el medio ambiente por la generación de energía eléctrica siendo indiferente que su finalidad sea la venta o el autoconsumo.

LA SENTENCIA APELADA 5 Folio 542 ib. 6 Folio 558 ib. El Tribunal Administrativo de Casanare, mediante fallo del 17 de mayo de 2007, declaró la nulidad parcial de los actos demandados en cuanto determinaron el valor a pagar por concepto de la transferencia, por el período comprendido entre junio de 1995 y el 18 de junio de 1997, con base en que no tenía, la sociedad contribuyente, la capacidad instalada nominal de generación requerida para la causación del tributo, con anterioridad al 19 de junio de 1997, pues, como señala la Resolución 181558 del 30 de diciembre de 2002 y sus soportes técnicos, ello sólo sucedió después de la entrada en operación del turbo generador a gas GTB8002 en dicha fecha, a partir de la cual empezó a superar en la CPF de Cusiana los 10.000 kw. Denegó las demás pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos, para lo cual indicó que seguiría de cerca las argumentaciones

sostenidas en proyecto de fallo similar presentado en proceso contra Corporinoquia por la demandante7:

1. La Ley 143 de 1994 introdujo nuevos sujetos pasivos de la obligación en discusión, a saber, los auto-generadores de energía eléctrica, sin que sea relevante que transfieran la generación propia o la utilicen para atender sus propias necesidades. Invoca la aplicación interpretativa al caso del artículo 18 de la Ley 142 de 1993 sobre Servicios Públicos Domiciliarios que a la letra indica: “En todo caso se sobreentiende que los productores de servicios marginales independientes o para uso particular de energía eléctrica están sujetos a lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 99 de 1993”.

Añadió en apoyo de este planteamiento que no tendría sentido que se exigiera la coadyuvancia con las cargas públicas para preservación del medio ambiente a los “… usufructuarios del recurso público ‘ambiente sano’” que transfieran la energía, en tanto que se deje por fuera a otros que igualmente impactan el medio ambiente pero que no realizan la transferencia.

2. En torno a la prescripción de la obligación discutida, indicó el Tribunal que, no es aplicable al caso en estudio el Estatuto Tributario pues no hay remisión expresa a dicha regulación ni la transferencia hace parte del tipo de impuestos contenidos en dicho estatuto. Añadió que, si en gracia de discusión se considerara aplicable 7 Exp. 85001233002-2003-00373-00, proyecto registrado el 25 de abril de 2007, folio 661 ib. el Estatuto Tributario Nacional, el artículo 817 sobre prescripción de la acción de

cobro, no se aplicaría a los actos demandados, pues esta norma se refiere a una etapa posterior, la de determinación del tributo. Debido al carácter rogado de la jurisdicción contencioso administrativa, se abstuvo expresamente de considerar el argumento en mención con la normatividad relacionada con la prescripción del aforo oficial no invocada por la demandante. Por último, señaló que, si a falta de normatividad especial aplicable al caso en discusión, se acudiera a los artículos 2535 y 2536 del Código Civil, la prescripción ordinaria allí contemplada se generaría en diciembre 27 de 2012, es decir, 10 años después de la puesta en vigencia de la modificación por el artículo 8 de la Ley 791 de 2002 lo que tampoco invalidaría la actuación.

3. En cuanto a la determinación de la base gravable, señaló que resulta inaceptable la fórmula propuesta por la demandante de multiplicar por cero ventas brutas la tarifa CREG para inferir una contribución de cero pesos, pues a falta de transferencias, cesiones o ventas de energía, el cálculo de la base impositiva se debe hacer sobre la base de la generación propia.

RECURSO DE APELACIÓN La demandante en el escrito del recurso de apelación contra la anterior providencia, solicitó se revoque la sentencia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda con base en los siguientes argumentos:

1. Alcance de los artículos 45 de la Ley 99 de 1993 y 54 de la Ley 143 de 1994 y alcance del Decreto 1933 de 1994.

Adujo que no hay tres sujetos pasivos de la contribución sino solo dos. Señaló que la lectura contextual de las normas legales precitadas y, en particular, del artículo 54 de la Ley 143 de 1994, teniendo en cuenta el predicado aplicable por igual a todos los sujetos mencionados en esta norma, permite concluir que “… la norma condiciona el surgimiento del gravamen a una transferencia, gratuita u onerosa de energía producida….”8 para todos los casos. Observó que tal es el hecho revelador de la capacidad contributiva, necesario para la imposición del tributo. Concluyó la apelante que “… los auto-generadores que no realizan ventas o que no ceden la energía producida (…), no están obligados por no realizar el hecho generador que no existe frente al autoconsumo…”9

2. Análisis de los elementos del tributo.

La recurrente hace un análisis del sujeto pasivo, el hecho generador y la base gravable. Sobre el sujeto pasivo reitera, en primer lugar, que éste es, de acuerdo con la Ley 99 de 1993, el generador de energía cuya base gravable se determina sobre las ventas brutas de la generación propia, y por tanto excluye a los simples comercializadores. En segundo lugar, sostiene que, en los términos de la Ley 143 de 1994, también son sujetos pasivos los auto-generadores, clasificados en dos subgrupos: las empresas que vendan excedentes de energía y las que los reparten entre sus socios o asociados. Es decir, en relación con los auto-generadores, la actividad gravada debe estar necesariamente ligada a la transferencia de excedentes a terceros, el cual no es

su caso pues, si bien BP Exploration Co. es auto-generadora, al no estar interconectada con el sistema nacional, no vende, por lo que no está calificada como sujeto pasivo. Agrega que gravar a los auto-generadores sobre la base de su generación propia, a los simples comercializadores sobre la comercialización y a los generadores que transfieran energía sobre la base de esta transferencia determinaría una desigualdad notoria e injusta en cuanto a la fijación de las bases gravables. 8 Folio 13 ib. 9 Folio 17 ib. En torno al hecho generador, señala que el verbo rector indicador de la materia imponible o fenómeno expresivo de riqueza, para el mencionado tributo, no es “generar” ni “autogenerar”, pues estas palabras se refieren al sujeto pasivo, sino los verbos “vender”, “entregar” o “repartir” la energía producida. Éstos denotan la actividad que el legislador quiere gravar, dentro de la cual no está la de “autoconsumir”. Tampoco existe, en su parecer, alusión alguna a que el hecho generador sea simplemente la acción de “descontaminar”. Respecto de la base gravable indica que ésta consiste en la realización de las ventas brutas de energía por generación propia “… de forma tal que en la base gravable no puede tenerse en cuenta ninguna generación que no haya sido vendida ni cedida…” lo cual descarta el autoconsumo10.

3. No aplicación de la Ley 143 de 1994 a los auto-generadores Plantea la demandante que el objetivo de la mencionada Ley es regular la cadena de actividades que van desde la generación hasta la entrega de energía al

consumidor final, no aplicable, por tanto, a los auto-generadores “… ya que los mismos no pertenecen al sector eléctrico de servicios públicos, no tienen por objeto la prestación de dichos servicios, no venden, ni traspasan la energía que genera (sic), porque la produce (sic) para su propio consumo…” Concluye que “…los impuestos específicos del sector eléctrico defieren (sic) de los impuestos específicos del sector de explotación de recursos naturales petroleros”11.

4. La finalidad del tributo en cuestión Rechaza la metodología finalista de razonamiento del a quo indicando que para los tributos ambientales basados en el principio “el que contamina paga”, la base gravable para el tributo sería el valor de ventas estandarizado de la energía o si, se trata de consumo o auto-consumo, sería el costo asumido para producir. 10 Folio 27 ib. 11 Folio 23 ib.

Concluye que “… en el tributo analizado es indiferente a la obligación el costo de la función que se pretende financiar. Incluso en la porción que va para los municipios se advierte que éstos pueden utilizar los recursos en infraestructura vial o en cualquier otro proyecto del plan de desarrollo con lo cual su alejamiento a los principios ecológicos es mayor”.12 Agrega, finalmente, que la auto-generación por cogeneración hecha por BP utiliza un procedimiento que disminuye el impacto ambiental frente a otras alternativas generativas de energía.

5. La liquidación del tributo Se opone a la liquidación efectuada por el municipio pues, en su criterio, se “… calcula el tributo sobre una base mayor a la real, ya que si bien descuenta lo

correspondiente a Ecopetrol en su calidad de asociado, no sustrae lo relativo a los demás asociados, titulares conjuntos de los activos, ni descuenta lo relativo al porcentaje de dichos activos que fue adquirido por Ocensa, lo que hace ilegal la liquidación”13.

6. Prescripción de la obligación y la caducidad de la potestad liquidadora Resalta su posición que el Estatuto Tributario es plenamente aplicable en la materia a tributos administrados por las entidades territoriales y, en particular, a esta contribución de naturaleza fiscal, por lo que no comparte la opinión del municipio de pretender la aplicación de las normas generales del Código Civil.

Invoca los artículos 59 de la Ley 788 de 2002 y 66 de la Ley 383 de 1997 que remiten expresamente al Estatuto Tributario Nacional para el efecto. Deduce de lo anterior, la recurrente, la aplicación del artículo 817 ET al caso en estudio y, por ende, la prescripción de la acción de cobro en los términos de dicha norma por cuanto “… la obligación nació a la vida jurídica cuando supuestamente ocurrió el hecho gravado, su exigibilidad se dio cuando se venció el plazo para el pago del impuesto, momento en el cual comenzó a correr el término de 12 Folio 29 ib. 13 Folio 31 ib. prescripción y en marzo de 2003 se inició el proceso de cobro de la obligación, posibilidad que ya había caducado por haber pasado más de 5 años de su exigibilidad”14. Descarta la aplicación del artículo 717 ET sobre “… competencia temporal…. para proferir la liquidación de aforo porque esta procede solo en ausencia de una

declaración obligatoria que no existe en el caso de las transferencias”15. Señala que, en todo caso, de aceptarse la aplicación del artículo 717 ET, no obstante no haber sido invocado en la demanda, el fallador de segunda instancia debería pronunciarse al respecto en virtud del principio de supremacía de la sustancia sobre la forma consagrado en el artículo 228 CP. TRÁMITE PROCESAL El Municipio y la sociedad petrolera demandante solicitaron la terminación anticipada del proceso, con fundamento en el pago del capital e intereses a la fecha del pago. Esta solicitud fue denegada por auto del Despacho Sustanciador con fundamento en la declaratoria de inexequibilidad16 con efectos retroactivos de la norma invocada por la actora como fundamento de la conciliación, los incisos tercero a sexto y el parágrafo del artículo 77 de la Ley 1328 de 2009. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reitera, en lo esencial, en su alegato de conclusión, los argumentos contenidos en la sustentación del recurso en cuanto a la no existencia de tres diferentes sujetos pasivos de la contribución, al hecho generador relacionado con la venta o cesión de energía, la liquidación del tributo sin tener en cuenta otros asociados de BP y, la prescripción de la obligación y la caducidad de la potestad liquidadora. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 14 Folio 35 ib. 15 Folio 34 ib. 16 Corte Constitucional sentencia C-333 de 12 de mayo de 2010 La Procuraduría Sexta Delegada conceptuó a favor de la anulación parcial de la sentencia apelada excluyendo del cálculo de la obligación a cargo de la sociedad

demandante determinada por la administración municipal, el valor correspondiente al período de junio de 1995 y septiembre de 1998 en aplicación del artículo 717 ET sobre el agotamiento de la facultad de determinación oficiosa del tributo. En su criterio, ésta norma es aplicable por remisión expresa al régimen nacional por parte de los artículos 66 de la Ley 383 de 1997 y 59 de la Ley 788 de 2002. Respecto a los demás aspectos analizados en el fallo acusado, reafirma la actuación del a quo, y acorde con la sentencia C-594 de 2010 de la Corte Constitucional, resalta la naturaleza fiscal de la contribución que se comenta y la condición de sujetos pasivos del impuesto de los auto-generadores de energía, es decir aquéllos que la producen para su propio consumo. Igualmente, la condición de hecho generador de la generación de energía, así como la determinación de la base gravable mediante la aplicación de la tarifa a las ventas en bloque y para el caso de los auto-generadores, los cogeneradores y los productores marginales, con base en la generación propia multiplicada por la tarifa señalada por la CREG para el efecto. Agrega que, a diferencia de lo planteado por la apelante, no se viola, en su criterio, el principio de igualdad pues “… el hecho que se grava es la generación de energía, sin interesar la destinación que se le de (sic), esto es, sin que sea determinante si se genera para entregarla a cualquier título o para consumo de su propia actividad”17. Tampoco se viola por la forma de determinación, pues ella proviene directamente de la Ley la cual otorga al cálculo de la generación propia multiplicada por la tarifa

de la CREG un valor equivalente al de las ventas brutas. Por último, reafirma la finalidad compensatoria proteccionista del medio ambiente de la transferencia en mención, sin que esté “… demostrado que la actividad de la actora no .genere ese deterioro al medio ambiente que pudiera justificar la no contribución a su cargo como auto-generador; por el contrario, la apelante acepta que con el modo en que opera en la autogeneración de energía ‘el nivel de contaminación si es menor’…”18. 17 Folio 118 reverso ib. 18 Folio 119 ib.

CONSIDERACIONES DE LA SALA El asunto