CE-85001-23-31-000-2007-00029-01(AC)-2007

PENSION DE INVALIDEZ - Procede la tutela para ordenar su reconocimiento debido a su situación económica grave / ACTO QUE NIEGA PENSION DE INVALIDEZ - Mientras se resuelve procede darle trámite a la acción de tutela / GOBERNADOR - Debe asumir el pago de la pensión por invalidez del docente / JUEZ NATURAL - Debe definir la fecha a partir de la cual se estructuró la invalidez En el presente caso, está probado que la accionante, quien cuenta con 55 años de edad, atraviesa por una situación económica grave en razón de que su estado de salud visual le impide laborar, al punto que el Seguro Social determinó que perdió el 56.15% de su capacidad laboral y que requiere la asistencia de otra persona. Además, fue desvinculada del servicio desde el 1 de febrero de 2005, por lo que desde esa fecha no recibe salario ni prestación económica alguna que le asegure un mínimo vital que le permita subsistir de manera digna. Consecuencialmente, si bien es cierto la reclamante promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo por el cual el Fondo demandado le negó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, también lo es que la apremiante situación de la accionante exige adoptar medidas urgentes para evitar la vulneración de sus derechos fundamentales mientras el juez natural del asunto define cuál de las entidades demandadas es la obligada a reconocerle y pagarle la mencionada prestación. En efecto, sin perjuicio de lo que decida la jurisdicción competente, es claro que conforme a los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el

artículo 1 de la Ley 860 de 2003), la actora reúne los requisitos para acceder a la pensión de invalidez, pues, perdió más del 50% de su capacidad laboral, tiene más de 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez y al menos el 20% de esas cotizaciones transcurrió entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez. Y, el parágrafo 1 del artículo primero del Decreto 3752 de 2003 estableció que la falta de afiliación del personal docente al mencionado Fondo implicaba la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que hubiera lugar. En consecuencia, corresponde al Departamento de Casanare asumir el pago de la pensión de invalidez de la demandante mientras el juez natural del asunto define quién está obligado a ello. Al respecto, se observa que la decisión de esta Corporación debe limitarse a hacer cesar la actual vulneración de derechos de la reclamante y a evitar que la ella se siga presentando, sin que le competa ordenar el pago de mesadas causadas, pues, según se vio, en este caso se discute, entre otros aspectos, la fecha en que se estructuró la invalidez de la accionante, asunto que deberá definir el juez natural de la causa.

CONSEJO DE ESTADO

SECCIÓN CUARTA

Consejero Ponente: HECTOR J. ROMERO DÍAZ

Bogotá, D.C, quince (15) de agosto de dos mil siete (2007) Radicación número: 85001-23-31-000-2007-00029-01(AC)

Actor: ROSA MARIA CURREA POVEDA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL Actor: Rosa María Currea Poveda Rad.: 85001 2331 000 2007 00029 01

FALLO Se decide la impugnación de la accionante contra la sentencia de 18 de abril de 2007, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Casanare concedió parcialmente la tutela. 1.- ANTECEDENTES Rosa María Currea Poveda promovió acción de tutela, como mecanismo transitorio, contra el Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el Departamento de Casanare, el Seguro Social y la Fiduciaria La Previsora S.A., para que se le protegieran los derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, de petición, a la igualdad y a la seguridad social en conexidad con la vida, la dignidad y la integridad física, presuntamente vulnerados por dichas entidades al no reconocerle y pagarle la pensión de invalidez a que tiene derecho. 2.- PETICIÓN Y FUNDAMENTOS La accionante solicitó la protección de los mencionados derechos, para lo cual pidió que se ordenara al Seguro Social reconocerle la pensión “que estime” y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el Departamento de Casanare y la Fiduciaria La Previsora S.A., liquidarle y pagarle, en la proporción que a cada una corresponda, las mesadas causadas y futuras de la pensión de “jubilación o vejez” a que tiene derecho, hasta que la jurisdicción competente resuelva de fondo. Además, pidió que se ordenara al mencionado Departamento pagar al Fondo

del Magisterio y al Seguro Social el pasivo de su cuenta pensional y suministrar toda la información necesaria para la liquidación de la pensión (fl. 2). Las anteriores pretensiones se fundaron en los hechos que se compendian así (fls. 2 a 16): 2

Actor: Rosa María Currea Poveda Rad.: 85001 2331 000 2007 00029 01

Por más de seis años se desempeñó como docente al servicio del Departamento de Casanare. El 19 de octubre de 2004, la Junta Médico Laboral de la IPS Consorcio Fersalud le diagnosticó pérdida de la capacidad laboral del 79.95% por leucoma bilateral y cicatrices de epiqueratofaquia en los ojos. Por lo anterior, solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que le reconociera la pensión de invalidez, entidad que le pidió allegar el acto administrativo de retiro. Mediante Resolución 0148 de 31 de enero de 2005, el Secretario de Educación Departamental la retiró del servicio, documento que allegó al Fondo. En Comunicación ORGC de 21 de junio de 2005, el Coordinador de Prestaciones Sociales del Magisterio en Casanare le informó que su solicitud de pensión había sido devuelta, entre otros aspectos, porque su afiliación al Fondo no se había legalizado, situación que solucionarían con el mismo Departamento. El 21 de julio de 2005 formuló acción de tutela para que se le protegieran los derechos a la salud en conexidad con la vida y de petición; el primero, porque la EPS le suspendió el servicio de salud y, el segundo, para que se ordenara legalizar su

afiliación al Fondo del Magisterio. En sentencia de 7 de octubre de 2005, el Tribunal Administrativo de Casanare ordenó a la Fiduciaria La Previsora afiliarla al Fondo Prestacional y resolver la solicitud de pensión, previa entrega por éste de la información faltante para el efecto; adicionalmente, dispuso que Fersalud le debía prestar servicio de salud gratuito mientras la Fiduciaria decidía. Mediante comunicación 2005EE45519 de 11 de noviembre de 2005, la Fiduciaria informó al Fondo que el reconocimiento de la pensión correspondía al Departamento de Casanare porque la pérdida de capacidad laboral se calificó el 19 de octubre de 2004, antes de la afiliación de la docente al Fondo (20 de octubre de 2005). Por su parte, en Resolución 145 de 16 de junio de 2006, el Secretario de Educación departamental negó la pensión por las mismas razones, decisión que fue 3

Actor: Rosa María Currea Poveda Rad.: 85001 2331 000 2007 00029 01 confirmada al resolver el recurso de reposición que interpuso en su contra.

El Coordinador de Prestaciones Sociales del Magisterio solicitó al Seguro Social calificar la capacidad laboral y reconocer la pensión. El 4 de abril de 2006 esa entidad le dictaminó pérdida de capacidad laboral del 56.15% y estableció que requería de la asistencia de otra persona; además, fijó el 16 de marzo de 2006 como fecha de estructuración de la invalidez. Interpuso los recursos de reposición y apelación contra el dictamen para que

se modificara la fecha de estructuración de la invalidez. La reposición se resolvió negativamente el 1 de septiembre de 2006, con el argumento de que el dictamen no era modificable y que se debía dirigir a la Junta Regional de Calificación de Invalidez para una nueva evaluación. Para tramitar la pensión de invalidez, el 27 de julio de 2006 solicitó al Gobernador pagar los aportes pendientes al Seguro Social y al Fondo de Prestaciones del Magisterio y expedir las autoliquidaciones de los aportes hechos a esas entidades por los años 2000 a 2005, petición que a la fecha de presentación de la tutela no había sido atendida. Instauró acción de tutela porque la omisión de las entidades demandadas vulnera sus derechos fundamentales, pues, tanto ella como su hija menor dependían económicamente de su salario como docente y desde su retiro del servicio no recibe ningún ingreso, razón por la cual tuvo que vender los pocos bienes que tenía. Además, tiene 55 años de edad y por su estado de salud nadie le da empleo, por lo que su única alternativa de subsistencia es la pensión. Su situación económica es grave, al punto que vivió varios meses en la casa de una persona que le prestó ayuda en el Municipio de Aguazul y desde diciembre de 2005 tuvo que radicarse en Venezuela donde unos amigos que se solidarizaron con su problemática, por lo cual no ha podido recibir la atención médica que le tuteló el Tribunal Administrativo de Casanare. Promovió esta acción contra las entidades mencionadas porque no es claro a quién le corresponde reconocerle la pensión. Además, porque el Seguro Social

pretende obligarla a acudir a la Junta Regional de Calificación de Invalidez, a pesar 4

Actor: Rosa María Currea Poveda Rad.: 85001 2331 000 2007 00029 01 de que ya determinó la pérdida de la capacidad laboral en dictamen que lo vincula jurídicamente y lo obliga a reconocer y pagar la pensión desde la fecha de estructuración que él mismo fijó, lo cual no ha hecho.

Para que no caducara la acción frente al Fondo del Magisterio, el 23 de marzo de 2007 formuló acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Juez Administrativo de Yopal contra los actos que le negaron la pensión. Sin embargo, este medio de defensa no es eficaz ni oportuno, por cuanto no puede esperar hasta que se falle tal acción ni ella restablece de inmediato su mínimo vital representado en las mesadas pensionales causadas y por causar. Adicionalmente, el Seguro Social no ha decidido de fondo la solicitud de reconocimiento de la pensión que, de ser negativa, la obligaría a instaurar otra acción judicial en su contra, cuyo resultado no puede esperar porque su situación es apremiante.

3. OPOSICIÓN 3.1. La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación Nacional manifestó que dio traslado de la acción de tutela a la Fiduciaria La Previsora y a la Oficina Regional del Fondo Prestacional del Magisterio, competentes para pronunciarse al respecto, porque la primera administra los recursos de la segunda (Ley 91 de 1989). 3.2. El 19 de abril de 2007, con posterioridad al fallo de tutela, el

Vicepresidente de Fondos de Pensiones de la mencionada Fiduciaria solicitó negar la tutela por improcedente porque la accionante cuenta con otro medio de defensa judicial del que ya hizo uso y se encuentra en trámite. Indicó que el Departamento de Casanare es el obligado a reconocer y pagar la pensión de la accionante, por ser la entidad nominadora y porque la prestación se causó antes de la afiliación de la reclamante al Fondo.

4. EL FALLO IMPUGNADO

5

Actor: Rosa María Currea Poveda Rad.: 85001 2331 000 2007 00029 01

El Tribunal Administrativo de Casanare, en sentencia de 18 de abril de 2007, concedió la tutela y ordenó a la Gobernación del mismo departamento liquidar y pagar, de manera transitoria, la pensión de invalidez de la actora e iniciar el trámite para que la entidad a que legalmente esté afiliada la docente asuma el pago de la prestación. Consideró que se probó el perjuicio irremediable a que se vería expuesta la actora si no se le resuelve de inmediato su situación pensional e indicó que las actuaciones de los representantes del Departamento, el Fondo y la Fiduciaria han puesto en riesgo la salud y la integridad personal de la actora, pues, la hicieron retirar del servicio sin que previamente dilucidaran a quién corresponde reconocerle y pagarle la pensión de invalidez. Indicó que la Gobernación incumplió el deber legal de afiliar oportunamente a la accionante al Fondo de Prestaciones del Magisterio, por lo que conforme al

artículo 1 del Decreto 3752 de 2003 debe responder por las prestaciones sociales de la misma a partir de marzo de 2007 y hasta cuando la entidad obligada asuma su pago o la Jurisdicción Contencioso Administrativa falle la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que la interesada promovió.

5. IMPUGNACIÓN El apoderado de la accionante se opuso al fallo del Tribunal porque no condenó al Departamento a pagar las mesadas pensionales causadas desde la estructuración de la invalidez (19 de octubre de 2004), como lo solicitó en la demanda, pues, a su juicio, esa decisión prolonga la violación de los derechos de la actora por las entidades accionadas y desdibuja el objeto de la acción de tutela.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que así se autoriza.

6

Actor: Rosa María Currea Poveda Rad.: 85001 2331 000 2007 00029 01

Dada su naturaleza subsidiaria, la acción de tutela sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados, o en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. Descendiendo al asunto objeto de estudio, la accionante considera que el

Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el Departamento de Casanare, el Seguro Social y la Fiduciaria La Previsora S.A. le vulneran los derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, de petición, a la igualdad y a la seguridad social en conexidad con la vida, la dignidad y la integridad física, al no reconocerle y pagarle la pensión de invalidez a que tiene derecho. Cotejada la impugnación con el material probatorio que obra en el expediente y con el fallo impugnado, como lo ordena el artículo 32 [2] del Decreto 2591 de 1991, se concluye que la decisión del a quo debe ser confirmada por las siguientes razones: La jurisprudencia constitucional y la de esta Corporación han considerado que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para ordenar el reconocimiento y pago de pensiones o prestaciones de carácter laboral porque para ello los interesados disponen de otros medios de defensa judicial, situación que, en principio, hace improcedente esta acción (art. 6 [1] Decreto 2591 de 1991). No obstante, excepcionalmente, el Consejo de Estado ha ordenado reconocer y pagar pensiones cuando aparece evidente la vulneración de derechos fundamentales de quienes las reclaman y siempre que se demuestre que la vía de defensa judicial no es lo suficientemente eficaz para precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable. En el presente caso, está probado que la accionante, quien cuenta con 55 años de edad (fl. 25), atraviesa por una situación económica grave en razón de que su estado de salud visual le impide laborar, al punto que el Seguro Social determinó

que perdió el 56.15% de su capacidad laboral y que requiere la asistencia de otra 7

Actor: Rosa María Currea Poveda Rad.: 85001 2331 000 2007 00029 01 persona (fls. 229 y 230). Además, fue desvinculada del servicio desde el 1 de febrero de 2005, por lo que desde esa fecha no recibe salario ni prestación económica alguna que le asegure un mínimo vital que le permita subsistir de manera digna (fls. 215 y 216).

Consecuencialmente, si bien es cierto la reclamante promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo por el cual el Fondo demandado le negó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, también lo es que la apremiante situación de la accionante exige adoptar medidas urgentes para evitar la vulneración de sus derechos fundamentales mientras el juez natural del asunto define cuál de las entidades demandadas es la obligada a reconocerle y pagarle la mencionada prestación. En efecto, sin perjuicio de lo que decida la jurisdicción competente, es claro que conforme a los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003), la actora reúne los requisitos para acceder a la pensión de invalidez1, pues, perdió más del 50% de su capacidad laboral, tiene más de 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez2 y al menos el 20% de esas cotizaciones transcurrió entre el momento en

que cumplió 20 años de edad3 y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez4. Respecto de la entidad obligada a reconocer y pagar la mencionada prestación, fue acertada la decisión del Tribunal que ordenó a la Gobernación de Casanare hacerlo, de manera transitoria, mientras la entidad responsable asume su pago o la Jurisdicción Contencioso Administrativa falla la acción de nulidad y 1 Las citadas disposiciones prevén: “Artículo 38. Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral”. “Artículo 39. […] Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones: 1. Invalidez causada por enfermedad. Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez. […]”. 2 En los folios 23 y 121 aparecen certificaciones de la Secretaría de Educación y del Gobernador de Casanare que constatan que la actora trabajó ininterrumpidamente como docente provisional al servicio del mismo Departamento entre el 22 de enero de 2001 y el 31 de enero de 2005 y, en diferentes lapsos, durante los años de 1998 a 2000.

3 Según la fotocopia de la cédula de ciudadanía de la actora, ésta cumplió 20 años de edad el 28 de diciembre de 1971 (fl. 25). 4 El primer dictamen de calificación de invalidez de la demandante lo efectuó la Junta Médico Laboral Individual del Consorcio Fersalud el 19 de octubre de 2004 (fls. 33 a 36). 8

Actor: Rosa María Currea Poveda Rad.: 85001 2331 000 2007 00029 01 restablecimiento del derecho que la interesada promovió, por las siguientes razones: Los artículos 4 y 5 [1] de la Ley 91 de 1989, disponen que corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados vinculados a la fecha de su promulgación y de los que se vinculen con posterioridad a ella.

Por su parte, el artículo 15 ibídem, señaló que para efecto de las prestaciones económicas y sociales el personal que se vinculara con posterioridad al 1 de enero de 1990 se regiría por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional5 o por las que se expidieran en el futuro, con las excepciones consagradas en esa misma Ley. El Decreto 3752 de 20036 estableció que los docentes vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales debían ser afiliados al Fondo Prestacional del Magisterio (art. 1) por solicitud de la respectiva entidad ante la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo (art. 4) y previo cumplimiento de los requisitos previstos en los artículos 4 y 5 del mismo decreto, a más tardar el 31 de

octubre de 2004; además, dispuso que los docentes vinculados a dichas plantas en forma provisional debían ser afiliados provisionalmente al mismo Fondo mientras conservaran ese nombramiento [art. 1 pár. 2]. Y, el parágrafo 1 del artículo primero ibídem estableció que la falta de afiliación del personal docente al mencionado Fondo implicaba la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que hubiera lugar. En consecuencia, corresponde al Departamento de Casanare asumir el pago de la pensión de invalidez de la demandante mientras el juez natural del asunto define quién está obligado a ello. Ahora bien, la inconformidad de la actora con el fallo impugnado se concreta a que en éste se ordenó al Gobernador de dicho Departamento liquidar y pagar las 5 Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. 6 Por el cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones. 9

Actor: Rosa María Currea Poveda Rad.: 85001 2331 000 2007 00029 01 mesadas pensionales causadas a partir de marzo de 2007, disposición que considera errada porque prolonga la violación de sus derechos fundamentales y desdibuja el objeto de esta acción.

Al respecto, se observa que la decisión de esta Corporación debe limitarse a hacer cesar la actual vulneración de derechos de la reclamante y a evitar que la ella se siga presentando, sin que le competa ordenar el pago de mesadas causadas, pues, según se vio, en este caso se discute, entre otros aspectos, la fecha en que se estructuró la invalidez de la accionante, asunto que deberá definir el juez natural de la causa. Por lo anterior, también se mantendrá el fallo impugnado en este punto. Al respecto, se observa que en cumplimiento de esa decisión, la Gobernación de Casanare expidió la Resolución 02003379 de 26 de abril de 2007, por la cual liquidó y ordenó pagar a la reclamante, a partir del 1 de marzo de 2007, pensión de invalidez por la suma de $662.045 (fls. 381 a 383). Finalmente, en cuanto a la presunta violación al derecho de petición de la actora por parte del Gobernador de Casanare en relación con la solicitud que le formuló el 27 de julio de 2006 de pagar los aportes pendientes al Seguro Social y al Fondo de Prestaciones del Magisterio y expedir las autoliquidaciones de los aportes hechos a esas entidades por los años 2000 a 2005 (fls. 173 y 174), se observa que en el expediente no hay prueba de que la entidad territorial la haya respondido. Por lo anterior, se adicionará el fallo impugnado para ordenar al mencionado funcionario que conteste la petición de la impugnante y envíe copia de la respuesta a ésta y a su apoderado a las direcciones que se indican en la solicitud de tutela (fl.

18). En virtud de las consideraciones que anteceden, se confirmará la sentencia impugnada en cuanto concedió la tutela instaurada, adicionándola de acuerdo con lo anterior. 10

Actor: Rosa María Currea Poveda Rad.: 85001 2331 000 2007 00029 01

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE el fallo proferido el 18 de abril de 2007 por el Tribunal Administrativo de Casanare que concedió parcialmente la tutela instaurada por Rosa María Currea Poveda contra el Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el Departamento de Casanare, el Seguro Social y la Fiduciaria La Previsora S.A. ADICIÓNASE la mencionada sentencia así: ORDÉNASE al Gobernador de Casanare dar respuesta concreta y de fondo a la solicitud que le formuló la señora Rosa María Currea Poveda el 27 de julio de 2006 y comunicar tal respuesta a ella y a su apoderado dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia. Para los anteriores efectos, por el medio más expedito, remítase al citado funcionario copia de la mencionada petición que se encuentra en los folios 173 a 174 del expediente. ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ

PRESIDENTE DE LA SECCIÓN

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

11

Actor: Rosa María Currea Poveda Rad.: 85001 2331 000 2007 00029 01

12