CE-85001-23-31-000-2009-10034-01(42738)-2020

ACCIÓN DE REPETICIÓN / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / PRESUNCIÓN DEL DOLO / NORMA PROBATORIA / CAUSACIÓN DEL DAÑO / CONTRALOR DEPARTAMENTAL / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / DESVIACIÓN DE PODER / CARGA DE LA PRUEBA

/ RESOLUCIÓN DE INSUBSISTENCIA / ACTO ADMINISTRATIVO DE

INSUBSISTENCIA / PRESUNCIÓN LEGAL / CARGA PROCESAL DEL

DEMANDADO / MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO

[L]a presunción de dolo aplicable al caso concreto es la establecida en el numeral 1° del artículo 5° de la Ley 678 de 2001. El efecto de la regla probatoria establecida en la disposición anterior consiste en presumir que el agente estatal demandado, a quien se le imputa haber causado el daño por haber expedido en su condición de Contralor Departamental la resolución anulada, obró con dolo. Al ser anulada la resolución por desviación de poder se infiere, por disposición de la ley, que quien la expidió lo hizo con el propósito de causar el daño a cuya reparación fue condenado el Estado. Dicha presunción, tal y como lo señaló la Corte Constitucional, se justifica en la <<la necesidad de probar elementos subjetivos que por su naturaleza son de difícil prueba, con base en hechos objetivos susceptibles de demostración en las condiciones ordinarias, con el fin de hacer efectiva la acción de repetición consagrada en el Art. 90>>, pero se trata de una presunción legal o de hecho que admite prueba en contrario, <<correspondiéndole al demandado la carga de desvirtuar el hecho deducido a fin

de eximirse de responsabilidad>>. (…) al agente estatal demandado le correspondía demostrar que al expedir la resolución de insubsistencia no obró con la intención de causar el daño, lo que implicaba evidenciar que adoptó tal resolución por razones del servicio y no por razones de política partidista como lo sostuvo el Tribunal en la sentencia en la que dispuso la anulación de la resolución de insubsistencia.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 5 NUMERAL 1 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 23 de noviembre de 2006; Exp. 85001-23-31-000-2004-01989-00 y de la Corte Constitucional, C778 de

2003

EFECTOS DE LA SENTENCIA / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO / TRÁNSITO A COSA JUZGADA / RESPONSABILIDAD DEL

ESTADO / RESPONSABILIDAD PERSONAL DEL AGENTE / IMPUTACIÓN / CAUSACIÓN DEL DAÑO / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA CON FINES DE REPETICIÓN / PRESUNCIÓN DEL DOLO / CARGA DE LA PRUEBA / MEDIOS DE PRUEBA / SENTENCIA CONDENATORIA CONTRA ENTIDAD PÚBLICANo hace tránsito a cosa juzgada respecto a la responsabilidad personal del agente / DESVIACIÓN DE PODER La sentencia proferida en la acción de nulidad y restablecimiento hace tránsito a cosa juzgada en relación con la responsabilidad de la entidad demandada y el derecho del demandante a obtener el restablecimiento y la reparación de

perjuicios que en ella se dispone. No hace tránsito a cosa juzgada frente al agente estatal al que se le imputa la causación del daño porque dicho proceso no tiene como propósito el juzgamiento de su conducta ni la determinación de si al proferir la resolución demandada obró con dolo; mientras el agente estatal no sea llamado en garantía y se juzgue en el mismo proceso lo relativo a su conducta, no puede afirmarse que la sentencia de condena contra la entidad hace tránsito a cosa juzgada en este aspecto. Por tal razón resulta admisible que con el objeto de desvirtuar la presunción de dolo, el agente demandado: (i) se funde en los mismos medios de prueba que se practicaron en el proceso adelantado contra la entidad; (ii) exponga argumentos dirigidos a desvirtuar la desviación de poder inferida por el Tribunal con base en ellos y, (iii) ofrezca nuevos medios probatorios con el mismo objeto.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 7 de marzo de 2013;

Exp. 0105-12; C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. ACCIÓN DE REPETICIÓN / DESVIACIÓN DE PODER / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PRESUNCIÓN DEL DOLO / COSA JUZGADA - No opera respecto de la responsabilidad personal del agente / MEDIOS DE PRUEBA / SENTENCIA EN ACCIÓN DE REPETICIÓN - No genera efectos sobre la sentencia condenatoria contra entidades públicas [S]i el fundamento de la desviación de poder que justifica la anulación del acto administrativo es la intención que tuvo el funcionario al expedirlo, esta intención

debe inferirse de los medios probatorios recaudados en la impugnación judicial del acto administrativo. Resulta admisible que para desvirtuar la presunción de dolo que surge de la sentencia en la que se anula el acto, el agente demandado persiga tal propósito exponiendo los argumentos dirigidos a concluir que, con los medios de prueba recaudados en dicho proceso, no podía inferirse la existencia de desviación de poder. Adelantar esta controversia y arribar a conclusiones distintas de las adoptadas en la sentencia de condena no afecta de ninguna manera el carácter de cosa juzgada de dicho fallo, pues, como se indicó anteriormente, en ese proceso sólo se decidió la responsabilidad de la entidad demandada, no la conducta la de la persona que en desarrollo funciones públicas profirió el acto.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar sentencia del 22 de octubre de 2009; Exp. 1189-07; C.P. Gerardo Arenas Monsalve, del 25 de marzo de 2010; Exp.1955-06; C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, del 27 de enero de 2011; Exp.0730-08; C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren y del 22 de octubre de

2009; Exp. 1189-07. C.P. Gerardo Arenas Monsalve.

ACCIÓN DE REPETICIÓN / IMPROCEDENCIA DE LA DESVIACIÓN DE PODER

INEXISTENCIA DE LA DESVIACIÓN DE PODER / NULIDAD DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL El fundamento del fallo pareciera estar sustentado en un contexto derivado

indebidamente de decisiones adoptadas en otros procesos. A partir de lo que el Tribunal denominó <<precedentes horizontales>> infirió que la Resolución 049 de 2004 adoleció de desviación de poder, en razón a que la declaratoria de insubsistencia del [servidor público] correspondió a <<una razón partidista>>, toda vez que los empleados provisionales que fungían en la Contraloría <<no acompañaron la postulación del candidato a la Gobernación que resultó victorioso, precisamente el de los afectos del señor Contralor>>. Pero estas inferencias resultan desvirtuadas si se tiene en cuenta que el Consejo de Estado ha anulado las decisiones del Tribunal por hechos similares y ha desvirtuado de manera enfática la anterior inferencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá D.C., tres (3) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 85001-23-31-000-2009-10034-01(42738)

Actor: CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DE CASANARE

Demandado: LAUREANO RODRÍGUEZ ALARCÓN Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN Tema: Acción de repetición por hechos ocurridos en vigencia de la Ley 678 de

2001. Revoca la sentencia condenatoria de primera instancia porque se desvirtuó la presunción de dolo en la conducta del agente estatal demandado.

SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra

la sentencia dictada el 18 de agosto de 2011 por el Tribunal Administrativo de Casanare, en la que resolvió: <<1. DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por el demandado.

2. DECLARAR responsable al señor LAUREANO RODRÍGUEZ ALARCÓN identificado con C.C. No. 9650001, a título de dolo, por la insubsistencia del cargo de Profesional Universitario Código 340-01 de la Contraloría Departamental de Casanare declarada en contra del ciudadano CÉSAR GIOVANNI BARRERA

BOHORQUEZ.

3. Consecuencialmente a la anterior declaración, CONDENAR a LAUREANO RODRÍGUEZ ALARCÓN ya identificado, a pagar a la Contraloría Departamental de

Casanare: a. La suma de $102.032.860,89, que corresponde al total de salarios y prestaciones dejadas de percibir y pagados al señor César Giovanni Barrera Bohórquez desde el 10 de marzo de 2004 al 6 de julio de 2007 con su respectiva actualización monetaria hasta esa fecha.

b. Esa suma ($102.032.860,89), deberá actualizarse desde el 17 de octubre de 2008 hasta la fecha de ejecutoria de la presente sentencia, en la forma indicada en la parte considerativa. c. Y los intereses moratorios sobre la suma que resulte de aplicar la actualización al monto indicado en el literal anterior, a partir de la ejecutoria de este fallo.

4. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

5. NO CONDENAR en costas>> La Sala es competente para proferir esta providencia porque según lo dispuesto

en el artículo 7° de la Ley 678 de 2001 y el pronunciamiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación1, la acción de repetición se tramitará ante el juez o tribunal que haya conocido del proceso de responsabilidad patrimonial contra el Estado y, en segunda instancia, ante su superior jerárquico. 1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 21 de abril de 2009, exp. 25000-23-26-000-2001-02061 -01 (IJ), MP.: Mauricio Fajardo Gómez.

I. ANTECEDENTES

A. Posición de la parte demandante 1.- La demanda que dio origen al proceso fue interpuesta el 27 de marzo de 2009 por la Contraloría Departamental de Casanare. Se dirigió contra el señor Laureano Rodríguez Alarcón para que se declarara su responsabilidad patrimonial y, como consecuencia, reintegrara lo pagado por la entidad en virtud de la sentencia proferida el 12 de abril de 2007 por el Tribunal Administrativo de Casanare dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por César Giovanni Barrera Bohórquez2. 2.- En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: <<Primera: Declarar al señor Laureano Rodríguez Alarcón, civil y extracontractualmente responsable por la conducta dolosa desplegada en la expedición de la resolución No. 049 de 2004.

Segundo: Como consecuencia de la anterior declaración se condene al señor Laureano Rodríguez Alarcón, a pagar a la Contraloría Departamental de Casanare la suma de ciento cuarenta y cuatro millones novecientos once mil quinientos

noventa y ocho pesos ($144.911.598), por concepto de los perjuicios causados como consecuencia de su actuar doloso que permitió la condena en contra de dicha entidad de acuerdo a los hechos ya relatados.

Tercero: La condena respectiva será actualizada de acuerdo a lo establecido en el artículo 178 del C.C.A>> 3.- Las pretensiones se fundaron en las siguientes afirmaciones: 3.1.- El señor Laureano Rodríguez Alarcón, en calidad de Contralor Departamental del Casanare, profirió la Resolución 049 de 2004 mediante la cual declaró insubsistente al señor César Giovanni Barrera Bohórquez del cargo de Profesional Universitario Código 340 Grado 01. 3.2.- El señor César Giovanni Barrera Bohórquez adelantó una acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra dicho acto. 3.3.- El Tribunal Administrativo de Casanare, en sentencia del 12 de abril de 2007 accedió a las pretensiones de la demanda, ordenó el reintegro del señor Barrera Bohórquez y dispuso pagarle los salarios y prestaciones dejadas de percibir desde su retiro hasta su reintegro. 3.4.- El señor Rodríguez Alarcón actuó de forma dolosa según la presunción establecida en el numeral 1° del artículo 5° de la Ley 678 de 2001. Lo anterior, en consideración a que la sentencia del Tribunal Administrativo del Casanare concluyó que la Resolución 049 de 2004 adoleció de desviación de poder, pues no existió justa causa para la insubsistencia, sino <<únicamente intereses de tipo político-partidista>>.

B. Posición del demandado

2 Fl. 1-9 c.1. 4.- El señor Laureano Rodríguez Alarcón se opuso a las pretensiones de la demanda. Como argumentos de defensa expuso que: 4.1.- No se surtió la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad. 4.2.- No actuó con dolo ni culpa grave. Afirmó que no podía deducirse el dolo de la sentencia del Tribunal Administrativo del Casanare, debido a que en dicha providencia se invirtió indebidamente la carga de la prueba de la desviación del poder y no se tuvo en cuenta que la insubsistencia del señor Barrera Bohórquez se fundamentó en razones de mejoramiento del servicio y no en razones políticas3.

C. Sentencia recurrida 5.- El Tribunal Administrativo del Casanare accedió a las pretensiones de la demanda en sentencia del 18 de agosto de 2011, con fundamento en las siguientes razones: 5.1.- Inaplicó por ilegal el Decreto 1726 de 2009, pues hacia extensiva la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad a la acción de repetición en contravención a lo dispuesto en las Leyes 640 de 2001 y 1285 de 2009. 5.2.- Aplicó la presunción de dolo consagrada en las causales 2° y 3° del artículo 5° de la Ley 678 de 2001, debido a que la sentencia del proceso de nulidad y restablecimiento concluyó que existió <<desviación de poder>> porque la insubsistencia se declaró por razones de carácter político y no de mejoramiento de servicio. 5.3.- Consideró que existía cosa juzgada respecto de las causas que originaron la

desvinculación del señor Barrera Bohórquez. 5.4. Señaló que el demandado no desvirtuó la presunción de dolo en el caso concreto. 5.5.- Tasó la condena en $94.571.553,78 correspondientes al salario y prestaciones sociales dejados de percibir por el señor Barrera Bohórquez desde la fecha de retiro hasta la ejecutoria de la sentencia nulidad y restablecimiento. No obstante, negó el reconocimiento de intereses moratorios, pues la mora no era imputable al demandado. 5.6.- En relación con las medidas cautelares vigentes a la fecha del fallo, ordenó rendir cuentas al secuestre conforme al artículo 689 del C.P.C.

D. Recursos de apelación 6.- El señor Laureano Rodríguez Alarcón apeló la decisión de primera instancia.

Su inconformidad se centró en los siguientes puntos: (i) el Consejo de Estado revocó varias sentencias del Tribunal Administrativo del Casanare respecto de casos similares. En dichas providencias el Consejo de Estado desvirtúo las razones políticas de la insubsistencia y la supuesta desviación de poder; (ii) en el proceso de nulidad y restablecimiento se valoraron testimonios sospechosos, y además se invirtió la carga de la prueba de legalidad del acto; (iii) el señor Barrera 3 Fl. 117-127 c.1. Bohórquez no era empleado de carrera administrativa, por lo que su nombramiento podía ser declarado insubsistente sin motivación y, (iv) la insubsistencia no tuvo finalidades políticas sino de mejoramiento del servicio, lo cual se acredita con los informes de gestión, los testimonios y demás pruebas

obrantes en el expediente4. 7.- El Ministerio Público, de igual forma, apeló la decisión de primera instancia. Al respecto, manifestó que: (i) no existió <<desviación de poder o falsa motivación>>, pues la decisión se basó en el mejoramiento del servicio; (ii) el Consejo de Estado revocó sentencias de primera instancia en procesos idénticos al de nulidad y restablecimiento por el cual resultó condenada la entidad demandante5.

II. CONSIDERACIONES 8.- La Sala revocará la sentencia de primera instancia porque el demandado desvirtuó la presunción de dolo establecida en su contra con la sentencia en la que se anuló la resolución que declaró la insubsistencia del nombramiento del señor César Giovanni Barrera Bohorquez, lo cual podía hacer mediante la exposición de argumentos dirigidos a controvertir las conclusiones probatorias de dicho fallo y mediante el ofrecimiento de nuevas pruebas con el mismo propósito.

En la primera parte del fallo, la Sala se referirá a la presunción deducida de la anulación de la resolución de insubsistencia por desviación de poder y a la forma como ella puede desvirtuarse; en la segunda parte, a los argumentos y pruebas que desvirtúan tal presunción. I.- La sentencia de condena contra la entidad demandante en la que se anula la resolución de destitución del funcionario por desviación de poder. 9.- La sentencia de condena proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare en la que se anuló la resolución de insubsistencia cobró ejecutoria porque la entidad demandada no tramitó el recurso de queja interpuesto contra la decisión

que denegó la apelación formulada en su contra. 9.1.- En este fallo el Tribunal concluyó que la desvinculación del funcionario formó parte de un despido masivo dispuesto por el Contralor y motivado en razones político - partidistas, derivadas de su activa vinculación a la elección del gobernador del departamento. Textualmente señaló en sus consideraciones: <<3ª.- En este expediente obran la intervención de un diputado, en la sesión del 6 de enero de 2004, en la cual se produjo la elección y posesión del Contralor (fl. 85 c1 y 14 c2), así como la respuesta del elegido (fl. 87, c1 y 16 c2); evidencias que la Sala ha ponderado en los precedentes horizontales citados, pues allí quedó constatado que el Contralor Rodríguez Alarcón, autor del acto acusado (11, c1), tuvo prestante actividad proselitista en la campaña que llevó al destituido Gobernador de Casanare a esa investidura para el periodo 2004-2007. (…) 6ª La pluralidad de testimonios que se recaudaron en este proceso aunque proviene de otros afectados con las declaraciones de insubsistencia, ofrece 4 Fl. 242-258 c.pal 5 Fl. 259-266 c.pal razonable credibilidad sobre los móviles de política partidista como verdaderos motivos para relevar a la generalidad de empleados de planta, según indicó (sic) por ellos, por no haberse auspiciado la causa del candidato a la Gobernación que a la postre venció , en cuya campaña – según las fuentes documentales – agenció

activamente el Contralor actor del acto acusado. Dichos motivos subyacentes a la masiva declaración de insubsistencia de los empleados de la Contraloría, que halló nuevo titular al iniciar su gestión en enero de 2004, se han ubicado en el contexto cenagoso de los compromisos partidistas, ajenos a la dinámica de empleados de carrera, con responsabilidades administrativa (sic), que no de alta dirección o de gobierno del organismo de control, según conocida diferenciación que hizo la Corte Constitucional cuando delimitó el alcance de la libertad de configuración normativa del Legislador, para clasificar empleos entre los de libre nombramiento y remoción – que no lo era el del demandante – y los de carrera.

En efecto: los abogados Hernández Garavito (fl. 66, c2), Gómez Guerra (fl. 69, c2) y Serrano Gómez (fl. 72, c.2.), resultaron que con dos excepciones (un titular de

carrera y otro que renunció), los demás servidores de la Contraloría fueron retirados los primeros meses de gestión del Contralor Rodríguez Alarcón, en el año 2004. Todos, previa petición de renuncia por razones de filiación política; como no las produjeron voluntariamente, vino la literal barrida de empleados, para llevar el equipo de “confianza” del nuevo jerarca6.

Ahora bien: no se escapa que hay motivos para tener dichas versiones como sospechosas, en términos procesales (Art. 218 CPC); en alguna medida cada testigo aboga, desde la causa ajena, terreno favorable para la propia, pues el consolidado de sus versiones coincide forzosamente, por una especie de

comunicación de escenarios, en todos los procesos. La tacha fue oportunamente propuesta, como se avista en las actas de audiencia. Pero el Tribunal les ha dado crédito, pues la valoración integral de esos medios, con los demás allegados (Art. 187 CPC), ofrece una misma línea narrativa: pudo ocurrir que el pobre desempeño de los servidores de la Contraloría en el año 2003 efectivamente se haya dado; así se infiere del informe de Auditoria de esa vigencia7. 7ª La pluralidad de los retiros de empleados de la Contraloría de Casanare, durante el primer semestre de 2004, es un hecho incontrovertible; su prueba surge de medios documentales que provienen de la misma accionada, a saber i) composición d la nómina, certificada por la misma Contraloría (fl. 65, c.2); ii) informe del Contralor da la Asamblea de Casanare, en el cual enfatizó el relevo del 100% de los servidores que integraban el Grupo de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva (fl. 78, c.1.) De esas fuentes fluye inequívocamente que de los veintidós (22) funcionarios y empleados del órgano de control fiscal territorial, incluido el Contralor, que conformaban la nómina al mes de septiembre de 2005, solo Nancy Tarache, 6 El panorama que dibujaron estos relatos orales coincide con el que otros declarantes aportaron en los procesos fallados que preceden a esta sentencia, a juzgar por los resúmenes que obran en ellas; la referencia se hace para contextualizar la consistencia de los precedentes sobre casos con estrecha analogía fáctica, no porque pretenda construirse un artificiosos “traslado” de pruebas, el

cual, por lo demás, habría podido efectuarse con plena legitimidad procesal, pues la parte pasiva ha sido común en todos ellos y tuvo cabal oportunidad de controvertir los medios (Art. 185 CPC). El sentido y alcance del dicho de los testigos, vertido en el componente descriptivo de una providencia judicial, da fe de su contenido, así no esté transcrita la literalidad del acta completa. 7 Idénticas conclusiones sobre el aspecto que se examina respecto de la prueba oal, se consignó en la sentencia del 23 de noviembre de 2006, N. Trujillo, e850012331002004-01989-00, demandante G. A. Gómez. vinculada en 1993, sobrevivió a las decisiones del nuevo jerarca nominador (65, c2)>> 9.2.- En el caso concreto, la condena impuesta a la Contraloría se fundamentó de manera precisa y expresa en la desviación de poder del acto administrativo que dispuso la insubsistencia del nombramiento de César Giovanni Barrera Bohórquez. Por ende, la presunción de dolo aplicable al caso concreto es la establecida en el numeral 1° del artículo 5° de la Ley 678 de 20018. 9.3.- El efecto de la regla probatoria establecida en la disposición anterior consiste en presumir que el agente estatal demandado, a quien se le imputa haber causado el daño por haber expedido en su condición de Contralor Departamental la resolución anulada, obró con dolo. Al ser anulada la resolución por desviación de poder se infiere, por disposición de la ley, que quien la expidió lo hizo con el

propósito de causar el daño a cuya reparación fue condenado el Estado. 9.4.- Dicha presunción, tal y como lo señaló la Corte Constitucional, se justifica en la <<la necesidad de probar elementos subjetivos que por su naturaleza son de difícil prueba, con base en hechos objetivos susceptibles de demostración en las condiciones ordinarias, con el fin de hacer efectiva la acción de repetición consagrada en el Art. 90>>, pero se trata de una presunción legal o de hecho que admite prueba en contrario, <<correspondiéndole al demandado la carga de desvirtuar el hecho deducido a fin de eximirse de responsabilidad>>9. 9.5.- En este caso, al agente estatal demandado le correspondía demostrar que al expedir la resolución de insubsistencia no obró con la intención de causar el daño, lo que implicaba evidenciar que adoptó tal resolución por razones del servicio y no por razones de política partidista como lo sostuvo el Tribunal en la sentencia en la que dispuso la anulación de la resolución de insubsistencia. 9.6.- La sentencia proferida en la acción de nulidad y restablecimiento hace tránsito a cosa juzgada en relación con la responsabilidad de la entidad demandada y el derecho del demandante a obtener el restablecimiento y la reparación de perjuicios que en ella se dispone. No hace tránsito a cosa juzgada frente al agente estatal al que se le imputa la causación del daño porque dicho proceso no tiene como propósito el juzgamiento de su conducta ni la determinación de si al proferir la resolución demandada obró con dolo; mientras el agente estatal no sea llamado en garantía y se juzgue en el mismo proceso lo

relativo a su conducta, no puede afirmarse que la sentencia de condena contra la entidad hace tránsito a cosa juzgada en este aspecto. 8 <<ARTÍCULO 5o. DOLO. La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado. Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas:

1. Obrar con desviación de poder.

2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento.

3. Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración.

4. Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado.

5. Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial>> 9 Sentencia C-778/03 9.7.- Por tal razón resulta admisible que con el objeto de desvirtuar la presunción de dolo, el agente demandado: (i) se funde en los mismos medios de prueba que se practicaron en el proceso adelantado contra la entidad; (ii) exponga argumentos dirigidos a desvirtuar la desviación de poder inferida por el Tribunal con base en ellos y, (iii) ofrezca nuevos medios probatorios con el mismo objeto. 9.8.- Lo anterior resulta particularmente admisible cuando se trata de desvirtuar la presunción de dolo derivada de la anulación de un acto administrativo por

desviación de poder, en la medida de que en este caso tal decisión se produce como consecuencia de inferir de los medios probatorios que los motivos que explican la expedición del acto no corresponden a los explícitamente indicados en el mismo o a aquellos que conforme con la ley debieron determinarlo. La jurisprudencia del Consejo de Estado al referirse a la anulación de una insubsistencia por desviación de poder advierte que ella se configura cuando << el acto si bien fue expedido por órgano o autoridad competente y con las formalidades debidas, en realidad persigue fines distintos a los que ha fijado el ordenamiento jurídico (…) La intención con la cual la autoridad toma una decisión persigue un fin diferente al previsto por el legislador, que obedece a un propósito particular, personal o arbitrario (…) La desviación de poder se puede presentar aun en los actos administrativos de naturaleza discrecional, pues tal prerrogativa no puede ejercerse de manera arbitraria o exceder los lineamientos previstos en el ordenamiento jurídico; por consiguiente, además de los requisitos objetivos que legalmente se exigen, es preciso que el retiro esté inspirado en razones del buen servicio. Por ello, demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma. Cuando se invoca este vicio, necesariamente, la prueba ha de encontrarse en circunstancias anteriores a la determinación que se acusa, pues se trata de establecer, precisamente, la intención del funcionario que

expide el acto, que es previa a la toma de la decisión>>10 9.9.- Así las cosas, si el fundamento de la desviación de poder que justifica la anulación del acto administrativo es la intención que tuvo el funcionario al expedirlo, esta intención debe inferirse de los medios probatorios recaudados en la impugnación judicial del acto administrativo. Resulta admisible que para desvirtuar la presunción de dolo que surge de la sentencia en la que se anula el acto, el agente demandado persiga tal propósito exponiendo los argumentos dirigidos a concluir que, con los medios de prueba recaudados en dicho proceso, no podía inferirse la existencia de desviación de poder. Adelantar esta controversia y arribar a conclusiones distintas de las adoptadas en la sentencia de condena no afecta de ninguna manera el carácter de cosa juzgada de dicho fallo, pues, como se indicó anteriormente, en ese proceso sólo se decidió la responsabilidad de la entidad demandada, no la conducta la de la persona que en desarrollo funciones públicas profirió el acto. II.- Las pruebas y argumentos ofrecidos por el agente demandado que desvirtúan la presunción, a los cuales se hace referencia expresa en el recurso de apelación. 10:Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de marzo de 2013, Rad. 0105-12, C.P., Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. a) Las sentencias del Consejo de Estado en las que se han revocado decisiones del Tribunal de Casanare por los mismos hechos. 10.- El fundamento del fallo pareciera estar sustentado en un contexto derivado

indebidamente de decisiones adoptadas en otros procesos. A partir de lo que el Tribunal denominó <<precedentes horizontales>> infirió que la Resolución 049 de 2004 adoleció de desviación de poder, en razón a que la declaratoria de insubsistencia del señor Barrera Bohórquez correspondió a <<una razón partidista>>, toda vez que los empleados provisionales que fungían en la Contraloría <<no acompañaron la postulación del candidato a la Gobernación que resultó victorioso, precisamente el de los afectos del señor Contralor>>. Pero estas inferencias resultan desvirtuadas si se tiene en cuenta que el Consejo de Estado ha anulado las decisiones del Tribunal por hechos similares y ha desvirtuado de manera enfática la anterior inferencia. 10.1.- En efecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha revocado varias sentencias del Tribunal Administrativo de Casanare, respecto de hechos similares a los que motivaron la condena en este asunto11. En dichas providencias se descartaron de igual manera los motivos políticos en los actos de retiro. Al respecto, en una de estas providencias se señala: << También se adujo que hubo móviles de política partidista en el retiro de la demandante, el que el a quo, del contenido del acta de elección y nombramiento del Contralor Departamental y del precedente d