CE-85001-23-31-000-2010-00012-01(18871)-2014

TRANSFERENCIA DEL SECTOR ELECTRICO - Su pago tardío causa intereses moratorios que se liquidan a la tasa del artículo 635 del E.T., al que remite el artículo 3 de la Ley 1066 de 2006 / INTERESES MORATORIOS POR EXTEMPORANEIDAD EN EL PAGO DE LA TRANSFERENCIA DEL SECTOR ELECTRICO - Para liquidarlos no se aplica el artículo 4 del Decreto 1933 de 1994, sino el artículo 3 de la Ley 1066 de 2006, que remite al artículo 635 del E.T. / INTERESES MORATORIOS POR DEUDAS TRIBUTARIAS - La Ley 1066 de 2006 unificó la tasa para liquidarlos, incluidas las deudas derivadas de las contribuciones parafiscales, como la transferencia del sector eléctrico Teniendo en cuenta que la transferencia del sector eléctrico es una contribución parafiscal, debe definirse si se aplica el artículo 3 de la Ley 1066 de 2006, que se refiere a tasas y contribuciones, o el artículo 4 del Decreto 1933 de 1994 “por el cual se reglamenta el artículo 45 de la Ley 99 de 1993” […] Así pues, mientras el artículo 4 del Decreto 1933 de 1994 señala que los intereses de mora por el pago tardío de la transferencia al sector eléctrico corresponden al 2.5% mensual sobre los saldos vencidos, el artículo 3 de la ley 1066 de 2006, remite al artículo 635 del Estatuto Tributario, conforme con el cual el interés moratorio corresponde a la tasa efectiva de usura certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia para

el respectivo mes de mora. En los actos acusados, CORPORINOQUÍA declaró que la demandante es deudor moroso de la transferencia del sector eléctrico causada entre el 1° de noviembre de 2007 y el 30 de agosto de 2008, por la suma líquida de $383.349.624, “más los intereses de mora establecidos en el Estatuto Tributario de conformidad con el Art. 3 de la Ley 1066 de 2006, causados desde la fecha en que se hizo exigible la obligación, hasta el día en que se haga efectivo el pago total”. La Sala precisa que el interés moratorio a cargo de la actora debe liquidarse a la tasa que señala el artículo 635 del Estatuto Tributario, a la que remite el artículo 3 de la Ley 1066 de 2006, ya que, como se explicó, la transferencia del sector eléctrico es una contribución parafiscal y, en esa medida, encuadra en el supuesto de hecho del inciso 1° del artículo 3 de la Ley 1066 de 2006 según el cual “los contribuyentes o responsables de las tasas, contribuciones fiscales y contribuciones parafiscales que no las cancelen oportunamente deberán liquidar y pagar intereses moratorios a la tasa prevista en el Estatuto Tributario”. A lo anterior se añade que el artículo 4 del Decreto 1933 de 1994 debe entenderse subrogado parcialmente por el artículo 3 de la Ley 1066 de 2006, toda vez que a partir de la vigencia de esta norma, el legislador unificó la tasa a la que deben liquidarse los intereses moratorios que deben pagarse por las deudas tributarias,

incluidas las derivadas de las contribuciones parafiscales. Por tanto, de acuerdo con la Ley 1066 de 2006, el contribuyente que no pague la transferencia dentro del plazo fijado en el artículo 4 del Decreto 1933 de 1994, debe pagar un interés moratorio equivalente a la tasa efectiva de usura certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia para el respectivo mes de mora, que es la tasa de interés moratorio prevista en el artículo 635 del Estatuto Tributario […] En consecuencia, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1066 de 2006, el pago de la transferencia al sector eléctrico que se efectúe por fuera del plazo de los 90 días siguientes al mes que se liquida, genera los intereses de mora del artículo 3 de la Ley 1066 de 2006, en concordancia con el artículo 635 del Estatuto Tributario […] FUENTE FORMAL: LEY 99 DE 1993 - ARTICULO 45 / DECRETO 1933 DE 1994 - ARTICULO 4 / LEY 1066 DE 2006 - ARTICULO 3 / ESTATUTO TRIBUTARIOARTICULO 635

NOTA DE RELATORIA: La síntesis del caso es la siguiente: B.P. Exploration Company Colombia Ltd. demandó los actos de Corporinoquía que la declararon deudora de la transferencia del sector eléctrico causada en la operación de los centros de producción y facilidades de Cusiana y Cupiagua por los meses de noviembre de 2007 a agosto de 2008. El Tribunal Administrativo del Casanare negó las pretensiones de la demanda, decisión que la actora apeló, luego de lo

cual desistió parcialmente de las pretensiones para limitarlas a la procedencia de los intereses moratorios. La Sala confirmó la sentencia apelada, en cuanto señaló que los intereses se liquidaron correctamente, dado que para el efecto no se aplica el artículo 4 del Decreto 1933 de 1994, como lo aducía la actora, sino el artículo 3 de la Ley 1066 de 2006, que remite al artículo 635 del E.T. Lo anterior, en razón de que, a partir de la vigencia de esta ley, el legislador unificó la tasa a la que se deben liquidar los intereses de mora por todas las deudas tributarias, incluidas las derivadas de las contribuciones parafiscales, como la transferencia al sector eléctrico. TRIBUTOS - Clases / IMPUESTO - Noción. Objeto. Características / TASANoción. Finalidad. Características / CONTRIBUCION - Naturaleza jurídica. Objeto En general, los tributos están divididos en tres clases que son los impuestos, las tasas y las contribuciones. La jurisprudencia y la doctrina coinciden en afirmar que los impuestos son prestaciones pecuniarias que se cobran indiscriminadamente a toda persona, no recaen sobre grupos sociales, profesionales o económicos específicos, no tienen relación directa con un beneficio que se derive para el contribuyente y su pago no es obligatorio. Además, los valores recaudados ingresan a las arcas generales del Estado para ser utilizados en la atención de todos los servicios necesarios, no de un servicio público específico. Las tasas representan la remuneración que los particulares pagan por los servicios que, en general, el Estado presta. Las tarifas de las tasas son fijadas por las

autoridades administrativas en proporción al costo del servicio prestado. Luego, las tasas buscan recuperar los costos que para el Estado generan la realización de una actividad o la prestación de un servicio y, además, la remuneración que pagan los particulares tiene relación directa con los beneficios obtenidos. Finalmente, las contribuciones representan ingresos tributarios, que se causan por el beneficio que obtiene el contribuyente aunque dicho beneficio es genérico para un grupo de personas y su producto está destinado a una obra pública o a la prestación de un servicio. CONTRIBUCIONES - Clases / CONTRIBUCIONES FISCALES - Hacen parte de los ingresos corrientes de la Nación / CONTRIBUCIONES PARAFISCALESNo hacen parte de los ingresos corrientes de la Nación y tienen un régimen jurídico especial / CONTRIBUCIONES PARAFISCALES - Naturaleza. Características Con fundamento en el artículo 150 num. 12 de la Constitución Política, la Corte Constitucional ha establecido que las contribuciones pueden ser fiscales o parafiscales. Respecto de las contribuciones fiscales, la Corte ha dicho que hacen parte de los ingresos corrientes del Estado y frente a las contribuciones parafiscales ha precisado que son aquellas que no hacen parte de los ingresos corrientes de la Nación y que cuentan con un régimen jurídico especial. Las contribuciones parafiscales se definen en el artículo 29 del Estatuto Orgánico del Presupuesto como gravámenes obligatorios establecidos por la ley, que afectan a un determinado y único grupo social o económico y se utilizan para beneficio del propio sector. El manejo, administración y ejecución de los recursos, así como de los rendimientos y excedentes financieros que resulten al

cierre del ejercicio contable, se efectúa de la forma dispuesta en la ley que los crea y se destinarán solo al objeto previsto en ella.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 150 NUMERAL 12

NOTA DE RELATORIA: Sobre las contribuciones parafiscales se citan las sentencias C-040 de 1994 y C-594 de 2010 de la Corte Constitucional.

TRANSFERENCIA DEL SECTOR ELECTRICO - Destinación de los recursos / TRANSFERENCIA DEL SECTOR ELECTRICO - No es un impuesto de las entidades territoriales sino una contribución parafiscal con finalidad compensatoria / TRANSFERENCIA DEL SECTOR ELECTRICO - Finalidad Los numerales 2 lit. b) y 3 lit. b) y el parágrafo 1° del artículo 45 de la Ley 99 de 1993, prevén que los recursos de la transferencia solo pueden ser usados por los municipios en obras previstas en el plan de desarrollo municipal, con prioridad para proyectos de saneamiento básico y mejoramiento ambiental, de los cuales solo pueden destinarse hasta el 10% para gastos de funcionamiento. Tales normas fueron demandadas por inconstitucionales, debido a que se estimó que establecían una destinación específica a rentas propias de las entidades territoriales, en desconocimiento del principio de autonomía fiscal de dichas entidades. En sentencia C495 de 1998, la Corte Constitucional declaró exequibles los citados preceptos jurídicos y concluyó que la transferencia del sector eléctrico no es un impuesto de las entidades territoriales sino una contribución que tiene una finalidad compensatoria, pues busca que quienes utilicen en su actividad recursos naturales renovables y no renovables con

capacidad de afectar el medio ambiente, soporten los costos que se requieren para el mantenimiento o restauración del recurso o del ambiente. En esa medida, la norma podía fijar la destinación de los recursos recaudados y, por tanto, no vulnera el principio de autonomía fiscal de las entidades territoriales […] Posteriormente, todo el artículo 45 de la Ley 99 de 1993 y el artículo 54 de la Ley 143 de 1994 fueron demandados por violación del artículo 338 de la Constitución Política, porque, a pesar de que la transferencia del sector eléctrico es un tributo, dichas normas no indicaron, en forma clara y precisa, el sujeto activo, el hecho generador, el aspecto temporal para la exigibilidad del tributo y el procedimiento para el recaudo de la obligación. En sentencia C-594 de 2010, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de las normas en mención y al referirse a la naturaleza jurídica de las transferencias al sector eléctrico, reiteró la sentencia C495 de 1998, conforme con la cual la transferencia al sector eléctrico es una contribución, pero añadió que es de carácter parafiscal. Así, la Corte reiteró que la transferencia al sector eléctrico es un tributo (contribución) y, como tal, las normas creadoras respetaron los principios de legalidad y reserva de ley consagrados en el artículo 338 de la Constitución Política.

FUENTE FORMAL: LEY 99 DE 1993 - ARTICULO 45 / LEY 143 DE 1994ARTICULO 54

NOTA DE RELATORIA: Sobre la naturaleza de contribución parafiscal que ostenta la transferencia del sector eléctrico la Sección se ha pronunciado, entre

otras, en sentencias de 26 de octubre de 2009, Radicación 85001-23-31-0002003-00372-01(17226), M.P. Héctor J. Romero Díaz; 29 de octubre de 2009, Radicación 85001-23-31-000-2003-10373-01-(16796), M.P. William Giraldo Giraldo; 3 de diciembre de 2009, Radicación 85001-23-31-000-2007-0003801(17402), M.P. William Giraldo Giraldo y 16 de septiembre de 2011, Radicación 85001-23-31-000-2005-00361-01(17546), M.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. HECHO GENERADOR DE LA TRANSFERENCIA DEL SECTOR ELECTRICOEs la generación de energía / TRANSFERENCIA DEL SECTOR ELECTRICOSujetos pasivos / TRANSFERENCIA DEL SECTOR ELECTRICO - Sujetos activos / TRANSFERENCIA DEL SECTOR ELECTRICO - Naturaleza jurídica y finalidad. Destinación de los recursos Ahora bien, de acuerdo con los artículos 45 de la Ley 99 de 1993 y 54 de la Ley 143 de 1994 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el hecho generador de la transferencia del sector eléctrico es la generación de energía. Los sujetos pasivos son las empresas generadoras de energía hidroeléctrica, los autogeneradores, las empresas que vendan excedentes de energía eléctrica, y las personas jurídicas privadas que entreguen o repartan, a cualquier título, entre sus socios y/o asociados, la energía eléctrica que ellas produzcan, siempre que la

potencia nominal instalada total supere los 10.000 kilovatios. Asimismo, los sujetos activos son las corporaciones autónomas regionales con jurisdicción en el área donde se encuentran localizados la cuenca hidrográfica y el embalse; los municipios y distritos localizados en la cuenca hidrográfica y el embalse, y, para el caso de las centrales térmicas, las corporaciones autónomas regionales y los municipios donde se encuentren ubicadas las plantas generadoras. La transferencia del sector eléctrico es una contribución parafiscal, debido a que afecta a un grupo económico determinado, que corresponde a las empresas generadoras de energía, y la ley señaló expresamente que las corporaciones autónomas regionales destinarían los recursos de la transferencia a la protección del medio ambiente y a la defensa de la cuenca hidrográfica y del área de influencia del proyecto, esto es, en beneficio de los sujetos pasivos del gravamen, pues los recursos se utilizan para preservar y recuperar la zona afectada por los proyectos desarrollados. Además, los numerales 2 inc. 5 y 3 inc. 4 del artículo 45 de la Ley 99 de 1993 precisaron que los recursos recaudados por los municipios y distritos se invertirían en obras previstas en el plan de desarrollo municipal, con prioridad para proyectos de saneamiento básico y mejoramiento ambiental.

FUENTE FORMAL: LEY 99 DE 1993 - ARTICULO 45 / LEY 143 DE 1994ARTICULO 54

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera Ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá D.C., quince (15) de mayo de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 85001-23-31-000-2010-00012-01(18871)

Actor: B.P. EXPLORATION COMPANY COLOMBIA LIMITED

Demandado: CORPORACION AUTÓNOMA REGIONAL DE LA ORINOQUIA –

CORPORINOQUIA FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 12 de mayo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES Previo requerimiento especial1 y la respuesta correspondiente2, CORPORINOQUÍA expidió la Resolución 400 081 41 09 – 097 con la cual declaró a BP EXPLORATION COMPANY COLOMBIA LIMITED, en adelante BP EXPLORATION, deudor moroso de la transferencia del sector eléctrico causada en la operación de los centros de producción y facilidades (CPF) Cusiana y Cupiagua por los meses de noviembre de 2007 a agosto de 2008, por valor de $383.349.624, “más los intereses de mora establecidos en el Estatuto Tributario de conformidad con el Art. 3 de la Ley 1066 de 2006, causados desde la fecha en que se hizo exigible la obligación, hasta el día en que se haga efectivo el pago total”3. Por Resolución 400 081 – 41 – 09 – 209 de 23 de septiembre de 2009, CORPORINOQUÍA confirmó en reposición el acto anterior4.

DEMANDA

En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., B.P. EXPLORATION COMPANY COLOMBIA LIMITED solicitó lo siguiente: “1. Pretensión principal: 1 Fls. 65 a 68 c.p. 1. 2 Fls. 56 a 64 c.p. 1. 3 Fls. 30 a 32 c.p. 1. 4 Fls. 25 a 29 c.p. 1. 1.1. Que se declare la nulidad de las resoluciones 400.08.1.41-09-0097, del 9 de junio de 2009, y 400 08 1-41-09-209, del 23 de septiembre de 2009, proferidas por el “funcionario ejecutor” de CORPORINOQUÍA. 1.2. Que, como consecuencia de la nulidad de los actos demandados, y a título de restablecimiento del derecho, se declare que BP EXPLORATION no estaba obligada a liquidar y pagar la transferencia del sector eléctrico a que hacen referencia los actos demandados. 1.3. También a título de restablecimiento del derecho, solicito que se ordene a CORPORINOQUÍA devolver, debidamente indexadas y con los intereses corrientes y moratorios a que hubiere lugar, las sumas de dinero que haya recibido de BP EXPLORATION por concepto de la transferencia del sector eléctrico correspondiente a los meses a que se refieren los actos demandados.

2. Pretensión subsidiaria: 2.1. Que se declare la nulidad parcial de las resoluciones 400.08.1.41.090097, del 9 de junio de 2009, y 400 08 1-41-09-209, del 23 de septiembre de

2009, proferidas por el “funcionario ejecutor” de CORPORINOQUÍA. 2.2. Que, como consecuencia de la nulidad parcial de los actos demandados, y a título de restablecimiento del derecho, se declare que BP EXPLORATION sólo estaba obligada a liquidar y pagar la transferencia del sector eléctrico a favor de CORPORINOQUÍA en una proporción equivalente a su participación en la propiedad de los equipos de generación eléctrica instalados en los CPF de Cusiana y Cupiagua, y no en función del 100% de la potencia nominal instalada y a generación de energía atribuibles a esos CPF. 2.3. Adicionalmente, y también a título de restablecimiento del derecho, solicito que se ordene a CORPORINOQUÍA devolver, debidamente indexadas y con los intereses corrientes y moratorios a que hubiere lugar, los pagos en exceso o de lo no debido que haya recibido de BP EXPLORATION por concepto de la transferencia del sector eléctrico correspondiente a los meses a que se refieren los actos demandados. Para estos efectos, habrá de entenderse por pagos en exceso o de lo no debido aquellas sumas que superan el importe de la transferencia del sector eléctrico que se hubieran liquidado teniendo en cuenta únicamente la participación de BP EXPLORATION en la propiedad de los equipos de generación eléctrica instalados en los CPF de Cusiana y Cupiagua y no el 100% de la potencia nominal instalada y la generación de energía atribuibles a esos CPF”. Invocó como normas violadas las siguientes: - Artículo 29 de la Constitución Política. - Artículo 45 de la Ley 99 de 1993. - Artículo 54 de la Ley 143 de 1994.

• Artículo 3 de la Ley 1066 de 2006 - Artículos 1 y 4 del Decreto Reglamentario 1933 de 1994. - Artículo 635 del Estatuto Tributario.

Como concepto de violación, la demandante propuso los siguientes cargos:

1. La actora no es sujeto pasivo de la transferencia del sector eléctrico BP realizó las operaciones en los centros de producción y facilidades de Cusiana y Cupiagua como mandataria (operadora) en los contratos de asociación que desarrolló con ECOPETROL, BP SANTIAGO OIL COMPANY y TEPMA (las asociadas).

Así, los bienes adquiridos por la actora se registran en la contabilidad de las asociadas en el porcentaje que les corresponda y éstas solicitan las deducciones a que haya lugar. Los costos y gastos en que incurre la operadora y que las asociadas reembolsan posteriormente, también son declarados por éstas de acuerdo con su porcentaje de participación, ya que, en ese evento, se trata de operaciones de posición propia realizadas a través de un mandatario. OCENSA requiere energía eléctrica para desarrollar sus actividades en la zona, pero no necesita instalar una planta que sea totalmente de su propiedad. Por ello, se integró a la comunidad que tienen las asociadas sobre los equipos de generación de energía, con una participación del 30% de los equipos instalados en el CPF de Cusiana y del 12% en el CPF de Cupiagua. En ese orden de ideas, la totalidad de los efectos jurídicos y económicos de las operaciones realizadas en los CPF de Cusiana y Cupiagua no pueden ser adjudicados a la demandante, porque esto implicaría desconocer que la actora,

como mandataria, actúa en parte por cuenta propia y en parte por cuenta de las demás asociadas y de OCENSA. En las Resoluciones 200-15-03-0188 y 200-15-03-0189 de 6 de mayo de 2003, la demandada reconoció que las operaciones desarrolladas en los CPF de Cusiana y Cupiagua no son exclusivas de la demandante, porque asignó la transferencia del sector eléctrico causada por la generación de energía en dichos campos a BP EXPLORATION y a ECOPETROL, en partes iguales. No obstante, en los actos demandados, la Administración liquidó la transferencia del sector eléctrico únicamente a cargo de BP EXPLORATION. De acuerdo con los artículos 45 de la Ley 99 de 1993, 54 de la Ley 143 de 1994 y 1° del Decreto 1933 de 1994, el contribuyente o responsable de la transferencia del sector eléctrico es el “propietario” de la planta de generación o la “empresa generadora” aunque no sea propietaria de la planta. Dado que varias empresas son propietarias y operan los generadores instalados en los CPF de Cusiana y Cupiagua, la demandante no es sujeto pasivo o responsable del impuesto. En la escritura pública 2285 de 7 de diciembre de 2000 consta que la propiedad de los equipos de generación eléctrica de los CPF de Cusiana y Cupiagua no es exclusiva de la demandante, pues la participación de BP EXPLORATION en los contratos de asociación es del 19%, que equivale a un interés del 16.72% en los equipos de generación y la energía generada en el CPF de Cupiagua y del 13.3%

en el CPF de Cusiana. Los porcentajes de participación de la demandante frente a la potencia nominal instalada de los generadores de energía de los CPF Cusiana y Cupiagua, certificada por el Ministerio de Minas y Energía mediante Resoluciones 18-1129 de 15 de julio de 2008 y 18-1558 de 30 de diciembre de 2002, indican que a la actora le corresponde una potencia nominal instalada en el CPF de Cusiana de 9013,41 kW y en el CPF de Cupiagua de 6937,12 kW. Así, el derecho de propiedad de la actora sobre los equipos de generación de energía no alcanza los 10.000 kW de potencia nominal instalada, que es el índice de capacidad contributiva señalado en los artículos 45 de la Ley 99 de 1993 y 1° del Decreto Reglamentario 1933 de 1994 y, por consiguiente, no es sujeto pasivo de la transferencia del sector eléctrico. Cinco empresas participan en la generación de energía y se benefician de ella según el porcentaje de participación que tengan en la copropiedad. Entonces, la energía generada por los equipos no pertenece exclusivamente a la demandante, porque está destinada en parte a las asociadas, a la explotación de hidrocarburos en desarrollo de los contratos de asociación y a OCENSA para el funcionamiento del Oleoducto Central, y CORPORINOQUÍA solo puede reclamar de la demandante el pago del impuesto que corresponda a su posición propia. Los actos acusados desconocen que, salvo excepciones legales, la responsabilidad frente al impuesto es individual y recae sobre el contribuyente o

responsable, ya que pretenden que la actora asuma el 100% de la transferencia del sector eléctrico causada en los CPF de Cusiana y Cupiagua.

2. Violación al debido proceso Las Leyes 99 de 1993 y 142 de 1994 regularon aspectos sustanciales de la transferencia del sector eléctrico, pero no señalaron el procedimiento que debía seguirse para su liquidación oficial ni facultaron a las corporaciones autónomas regionales para administrarla y recaudarla. En efecto, el artículo 31 num. 13 de la Ley 99 de 1993 solo facultó a las corporaciones autónomas regionales para recaudar los gravámenes causados por el uso de los recursos naturales renovables, no de los que se generan por la transferencia del sector eléctrico.

Para determinar el impuesto a cargo de la actora, la demandada siguió el trámite que el Estatuto Tributario Nacional consagra para la revisión de las declaraciones privadas. No obstante, debió seguir el procedimiento de aforo, pues no hubo declaración privada. Adicionalmente, el funcionario que profirió el requerimiento especial fijó a su arbitrio el término para responder y la Resolución 400.08.1.41-09-0097 de 9 de junio de 2009 “por medio de la cual se declara deudor moroso por el no pago de las transferencias del sector eléctrico a la empresa B.P. Exploration” no fue motivada.

3. Indebida liquidación de los intereses moratorios En la Resolución 400.08.1.41-09-0097 de 9 de junio de 2009, CORPORINOQUÍA ordenó liquidar intereses de mora del Estatuto Tributario Nacional sobre la suma

adeudada, en aplicación del artículo 3 de la Ley 1066 de 2006. Sin embargo, dicho precepto no se aplica en este caso ya que la transferencia del sector eléctrico es un impuesto con destinación específica y el artículo en mención únicamente se refiere a intereses de mora en tasas y contribuciones. En consecuencia, en este caso no hay lugar a la liquidación de los intereses moratorios previstos en el artículo 635 del Estatuto Tributario Nacional, sino a los intereses que señala el artículo 4 del Decreto 1933 de 1994, que es norma especial para la transferencia del sector eléctrico.

4. La demandante no debe responder por obligaciones tributarias de terceros La demandada reclamó de la actora el pago del 100% del tributo liquidado, no obstante que la participación de ésta en el CPF Cusiana es del 13.3% y en el CPF Cupiagua del 16.72%.

Los contratos de asociación no justifican el cobro, porque estos son convenios de colaboración que no constituyen una persona jurídica nueva ni afectan la individualidad de las asociadas, ya que cada compañía liquida y paga los impuestos del orden nacional por los bienes y réditos que obtenga en la operación conjunta. Además, no existe un contrato que vincule a OCENSA con la actora ni con las demás asociadas, pues solo se tiene el cuasicontrato de comunidad sobre la propiedad en común y proindiviso, de los activos de generación de energía ubicados en los CPF Cusiana y Cupiagua. En consecuencia, la obligación a cargo de la actora debe liquidarse de acuerdo con el porcentaje de participación que tiene sobre la operación.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

COPORINOQUÍA propuso la excepción de inepta demanda, debido a que los actos demandados se expidieron dentro de un proceso de jurisdicción coactiva y, por tanto, la competencia para resolver la acción es de la Sección Quinta del Consejo de Estado. Asimismo, el Municipio solicitó que se declaren de oficio todas las excepciones que se encuentren probadas en el proceso y que sean favorables a sus intereses. Además, se opuso a las pretensiones por las razones que siguen: De acuerdo con los artículos 45 de la Ley 99 de 1993, 14 num. 15 de la Ley 142 de 1994 y 11 y 54 de la Ley 143 de 1994, la transferencia del sector eléctrico se causa por la generación de energía, no por la venta, y los sujetos pasivos son los productores de energía, entre ellos, los autogeneradores. Del numeral 4 de la Resolución 85 de 1996 y el artículo 1 de la Resolución 055 de 1994, ambas de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, se infiere que el productor marginal o independiente que produce energía para uso particular se considera autogenerador, pero si vende o cede sus excedentes es cogenerador. Las cláusulas de los contratos de asociación indican que la actora es sujeto pasivo de la transferencia, por ser autogeneradora y operadora. La jurisprudencia ha precisado que la sujeción a la transferencia del sector eléctrico se determina por las ventas de energía generada y no por tener la propiedad sobre la planta5. A lo anterior se añade que dicha propiedad solo se determina después de liquidar el patrimonio común, según precisó la Sala de

Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de julio de 1974. La demandada no violó el debido proceso, pues con fundamento en los artículos 45 de la Ley 99 de 1993, 54 de la Ley 143 de 1994 y 1° del Decreto Reglamentario 1933 de 1994 determinó que la actora se encontraba en mora de pagar el tributo que le correspondía. Los artículos 45 de la Ley 99 de 1993 y 54 de la Ley 143 de 1994 obligan a los autogeneradores a acreditar el pago de la transferencia del sector eléctrico cuando superen diez mil kW, como se explicó en sentencias de 29 de octubre de 2009, exp. 16796 y de 3 de diciembre de 2009, exp. 17402, C.P. William Giraldo Giraldo. Conforme con el artículo 53 de la Ley 143 de 1994, la energía generada no se determina por cada socio individualmente considerado, sino por el total de los asociados. 5 En sentencia de 10 de marzo de 1999, exp. ACU-073, y Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil 1514 de 6 de agosto de 2003. La transferencia del sector eléctrico no es un impuesto del orden nacional que deba ser liquidada por cada asociado. Adicionalmente, en este caso, la operadora se encargó de presentar las declaraciones del impuesto predial y de industria y comercio por los CPF CUSIANA y CUPIAGUA. La actora no solicitó la vinculación de las asociadas al proceso y solo hasta el año 2008 ECOPETROL certificó la participación de los asociados. La demandante sostiene que no actúa en forma directa sino por mandato, pero

este argumento no puede aceptarse, porque implicaría reconocer la propiedad, dividir la capacidad instalada y declarar que los asociados no son sujetos pasivos Las pruebas recaudadas indican que el pago de la transferencia del sector eléctrico estaba a cargo de la demandante; que las asociadas descontaron el impuesto pagado antes de determinar el beneficio obtenido y que la actora no demostró que no existió contaminación, que no tenía capacidad económica o que no obtuvo beneficio por la autogeneración. COADYUVANTE B.P. SANTIAGO OIL COMPANY coadyuvó a las pretensiones de la demanda, debido a que, por ser copropietaria de los equipos de generación ubicados en los CPF Cusiana y Cupiagua y de la energía que producen, tendría que asumir la transferencia del sector eléctrico que reclama CORPORINOQUÍA a prorrata de su participación en la copropiedad. Al respecto, argumentó:

1. Contratos de asociación Para el desarrollo de las actividades en los CPF Cusiana y Cupiagua, se celebraron contratos de asociación que conllevaron a la copropiedad sobre los equipos y la designación de un operador.

La intención de los contratos de asociación fue unificar esfuerzos para desarrollar una actividad jurídicamente compleja, sin constituir una persona jurídica nueva. Por ende, la relación entre las asociadas no corresponde a un tipo contractual determinado. En los contratos de asociación, el operador actúa como mandatario sin representación y administra la operación conjunta. No realiza actos y contratos en posición propia sino por cuenta de las asociadas. En ese orden de ideas, la titularidad de todos los equipos que funcionan en los C