CE-85001-23-31-000-2010-00152-01(18785)-2011

SUSPENSION PROVISIONAL – Objeto. Requisitos / INFRACCION MANIFIESTA – Requisito para que proceda la suspensión provisional / CONTRIBUCION PRO DEPORTE MUNICIPAL – La facultad del municipio para establecerla se debe estudiar en la sentencia Esta Corporación precisa que la suspensión provisional es una medida cautelar que tiene por objeto que un acto administrativo que se presume ilegal o inconstitucional deje de producir efectos y para que proceda cuando se ejerce la acción de nulidad, según lo ordena el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, se requiere que la violación de las normas superiores invocadas como vulneradas sea manifiesta, esto es, que dicha infracción sea perceptible a primera vista, “por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud”. Efectuada la confrontación directa del texto del acto acusado con la norma superior, la Sala observa que no aparece una infracción o contradicción manifiesta como lo exige el citado artículo 152 del C.C.A., que surja sin necesidad de acudir a razonamientos e inferencias más o menos complejos derivados de la normatividad que rige la materia. En efecto, se advierte que para llegar a la conclusión que hace el demandante, referida a que el artículo 75 de la Ley 181 de 1995 no faculta a los concejos para crear tributos, es necesario un estudio de fondo de la facultad impositiva de los municipios para crear la contribución pro-deporte. Ese estudio debe hacerse a la luz de las normas constitucionales y legales.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO

152

NORMA DEMANDADA: ACUERDO 021 DE 2008 (25 de julio), CONCEJO

MUNICIPAL DE YOPAL – (No Suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D. C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil once (2011) Radicación número: 85001-23-31-000-2010-00152-01(18785)

Actor: EDGAR SAAVEDRA CARVAJAL

Demandado: MUNICIPIO DE YOPAL AUTO Ha llegado el presente proceso para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la providencia de 17 de febrero de 2011 del Tribunal Administrativo del Casanare, mediante la cual se negó la suspensión provisional del acto administrativo acusado.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, el actor solicita la nulidad del Acuerdo 021 de 25 de julio de 2008, expedido por el Concejo Municipal de Yopal (Casanare). Pretende, además, la suspensión provisional de la citada norma. El 5 de noviembre de 2010 se presenta la demanda y mediante el auto apelado el a quo niega la suspensión provisional solicitada. Inconforme con la anterior providencia, el actor interpone oportunamente el recurso de apelación. EL ACTO ACUSADO A continuación se transcribe la norma demandada: “ACUERDO NÚMERO 021

(JULIO 25 DE 2008) POR MEDIO DEL CUAL SE CREA Y REGLAMENTA LA CONTRIBUCIÓN PRODEPORTE MUNICIPAL

EL CONCEJO DEL MUNICIPIO DE YOPAL EN USO DE SUS FACULTADES CONSTITUCIONALES Y LEGALES, en especial las conferidas en el numeral 4 del articulo 313 de la Constitución Política, el Numeral 7º del Artículo 32 de la Ley 136 de 1994 y el artículo 75 de la Ley 181 de 1995 y CONSIDERANDO Que el artículo 313 de la Constitución Política en su numeral 4º, establece que a los Concejos Municipales les corresponde votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y los gastos locales. Que la Ley 136 de 1994 en el Numeral 7º del Artículo 32 señala que es atribución del Concejo establecer, reformar o eliminar tributos, contribuciones, impuestos y sobretasas, de conformidad con la ley. Que la Ley 181 de 1995 establece en su Artículo 75, que los entes deportivos municipales, contarán para su ejecución con las rentas que creen los Concejos Munícipales con destino al deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre. Que el Plan de Desarrollo para el periodo 2OO8-2O11 “Yopal Vive eI Cambio” considera dentro del Programa Finanzas Razonables para Yopal, la implementación de la contribución para el deporte en el Municipio de Yopal.

ACUERDA: ARTICULO PRIMERO. Crease la Contribución Pro-deporte Municipal como renta del Municipio de Yopal para financiar el funcionamiento e inversión de los planes, programas y proyectos del sector deporte, recreación y el aprovechamiento del tiempo libre de Yopal, en cumplimiento de las competencias asignadas por la

Constitución y la ley. ARTICULO SEGUNDO. HECHO GENERADOR: Es la suscripción de contratos y convenios que celebre la Administración Central del Municipio, sus Establecimientos Públicos, las Empresas Industriales y Comerciales del Estado del Municipio, las Empresas Sociales del Estado del Municipio, las Sociedades de Economía Mixta donde el Municipio de Yopal y/o sus entidades descentralizadas posean capital social o accionario, las entidades descentralizadas indirectas y demás órganos que conforrne o lleguen a conformar la administración del Municipio de Yopal. PARAGRAFO 1º: Están exentos de la Contribución Pro-deporte los contratos de condiciones uniformes de los servicios públicos domiciliarios, los del régimen subsidiado en salud, los convenios interadministrativos entre entidades del Estado y los que tienen que ver con el refinanciamiento y el servicio de la deuda pública. PARAGRAFO 2º: A las entidades que se les transfieran recursos por parte de la Administración Central y/o las demás Empresas citadas en el presente artículo, a través de convenios interadministrativos, durante su ejecución les corresponde aplicar y recaudar la Contribución Pro-deporte Municipal.

ARTICULO TERCERO. SUJETO ACTIVO: El sujeto activo del tributo es el Municipio de Yopal, el cual esta facultado para cobrar dicha Contribución, cada vez que se realice el hecho generador.

ARTICULO CUARTO. SUJETO PASIVO: Es toda persona natural o jurídica que suscriba contratos, convenios o negocie en forma ocasional, temporal o permanente para la prestación de servicios, suministros, obras, asesorías, consultorías, provisiones e intermediaciones y demás formas contractuales que

celebren con la Administración Central del Municipio, las Empresas lndustriales y Comerciales del Estado del Municipio, las Empresas Sociales del Estado del Municipio, las Sociedades de Economía Mixta donde el Municipio de Yopal y/o sus entidades descentralizadas posean capital social o accionario las entidades descentralizadas indirectas y demás órganos que conforme o lleguen a conformar la administración del Municipio de Yopal.

PARAGRAFO: Las entidades señaladas en el presente artículo se constituirán en agentes recaudadoras de la Contribución Pro-Deporte Municipal; así mismo, serán agentes recaudadores de la Contribución Pro-deporte Municipal, las entidades objeto del articulo segundo y su parágrafo 2º del presente Acuerdo.

ARTÍCULO QUlNTO. TARIFA: La tarifa de la Contribución Pro-deporte Municipal será del 1,5% (uno coma cinco por ciento) del valor total del contrato o convenio respectivo, cuando este sea igual ó superior a sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

ARTÍCULO SEXTO. RECAUDO: Son responsables del recaudo de la suma correspondiente a la Contribución Pro-deporte, los funcionarios públicos que desempeñen las funciones de pagador o tesorero, encargados de pagar o liquidar las cuentas correspondientes a los contratos y convenios respectivos. Estos valores serán pagados al momento de la legalización de los contratos o convenios respectivos y deberán ser consignados en una cuenta especial del Municipio denominada Contribución Pro-deporte, dentro los cinco (5) primeros días del mes siguiente a su recaudo.

Los recursos recaudados por concepto de la Contribución Pro-deporte, formaran

parte de los ingresos corrientes del Municipio y serán transferidos por la Secretaría de Hacienda Municipal dentro de los diez (10) primeros días de cada mes al Instituto para el Deporte y la Recreación de Yopal, lDRY. La Secretaría de Hacienda del Municipio hará el seguimiento y la fiscalización para efectos del cumplimiento del presente artículo.

PARAGRAFO: Los recaudos por la aplicación de esta Contribución y sus rendimientos financieros, no se podrán destinar a ninguna otra actividad de la Administración Pública diferente a los fines determinados en el presente Acuerdo, y serán de uso y manejo exclusivo del Instituto para el Deporte y la Recreación de

Yopal, IDRY.

ARTÍCULO SEPTIMO. DESTINACIÓN: El Instituto para el Deporte y la Recreación de Yopal, lDRY, destinará el producto del recaudo del presente Acuerdo, a la financiación de los programas y proyectos de inversión social conforme a las competencias en materia de deporte, recreación y aprovechamiento del tiempo libre contempladas (sic) artículo 52 de la Constitución Política, la Ley 181 de 1995 y demás normas reglamentarias, implementadas para su cumplimiento en el Plan de Desarrollo del Municipio y en el Plan Municipal de Deporte; de acuerdo con la siguiente distribución:

TEMAS DISTRIBUCION GENERAL Apoyo para el desplazamiento y estadía de los deportistas para su participación Departamental, Nacional e Internacional; lniciación, formación y 20% especialización deportiva; educación física y deporte escolar; dirigidos a la infancia y adolescencia. Deporte asociado, actividad física y recreación del 30% Municipio de Yopal. Construcción, adecuación y mantenimiento de

Infraestructura deportiva y recreativa. 30% Deporte y recreación comunitario y campesino. 15% Deporte y recreación de la población discapacitada y 5% adultos mayores ARTÍCULO OCTAVO. El presente acuerdo rige a partir de la fecha de su sanción y publicación. COMUNIQUESE, PUBLIQUESE Y CUMPLASE Dado en el Recinto del Concejo Municipal de Yopal a los 25 días del mes de Julio de 2008.

LUIS C. PEREZ BARRERA OROMAIRO AVELLA BALLESTEROS

Presidente Concejo Municipal Primer Vicepresidente

GERMAN OROZCO BARRERA PILAR OSPINA RODRIGUEZ

Segundo Vicepresidente Secretaria General” LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL La parte demandante, en capítulo separado, solicita la suspensión provisional de los efectos del Acuerdo 021 de 2008 al considerar que es ostensible y clara la violación del ordenamiento jurídico, dado que se está causando un agravio al ciudadano por el cobro ilegal de ese tributo. Señala que el Consejo de Estado en sentencia de 12 de junio de 2008 [exp. 15498] declaró la nulidad de la contribución pro-deporte creada en el Departamento del Tolima. Cita otras providencias de la misma Corporación en las que se trata la predeterminación del tributo1. Advierte que el numeral 42 del artículo 75 de la Ley 181 de 1995, al señalar “Las rentas que creen los concejos municipales o distritales con destino al deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre” se refiere a la que hagan las Corporaciones administrativas sobre los recursos del presupuestos municipal, es

decir, por ejemplo, sobre los ingresos corrientes de libre destinación, que destine o tome una parte y la asigne para el deporte, además de la destinada por el Sistema General de Participaciones. Pero que en ningún momento la norma faculta la creación de una contribución pro-deporte que grave a los ciudadanos para financiar esta actividad. EL AUTO APELADO El Tribunal Administrativo de Casanare, en el numeral 2º del auto de 17 de febrero de 2011, negó la suspensión provisional del acto atacado porque es necesario reexaminar el tema de la predeterminación del tributo, pues la posición que tenía el Consejo de Estado cambió3, así que ese estudio deberá hacerse cuando se adopte la decisión de fondo. EL RECURSO El demandante inconforme con la negativa de decretar la medida provisional, apeló en los siguientes términos: Advierte, en primer lugar, que no es cierto el fundamento dado por el a quo para negar la medida provisional, pues la tesis del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional frente a la legalidad de los tributos locales ha estado entre dos posturas; una señala que el legislador debe determinar todos los elementos del tributo, y la otra considera que la competencia para los tributos territoriales es 1 Sentencias de 8 de junio de 2001, Exp. 11997, M.P. Dr. Germán Ayala Mantilla; de 28 de enero de 2000, Exp. 9723, M.P. Dr. Daniel Manrique Guzmán y de 29 de septiembre de 2005, Exp. 14562, M.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa. 2 Debe entenderse numeral 3. 3 Cita la sentencia de 9 de julio de 2009, Exp. 2006-00404-02, M.P. Dra. Martha Teresa Briceño de

Valencia. Consejo de EstadoSección Cuarta. concurrente y basta con que el legislador autorice su creación para que las asambleas y concejos regulen los demás elementos. Sin embargo, explica que la contribución o estampilla pro deporte no se puede enmarcar en ninguna de las citadas posturas, pues no existe ley que autorice crear ese tributo. A pesar de ello algunos municipios y departamentos fundamentan su imposición en el numeral 3 del artículo 75 de la Ley 181 de 1995 que dispone: “ …. Los entes deportivos municipales o distritales, contarán para su ejecución con: (…)

3. Las rentas que creen los concejos municipales o distritales con destino al deporte, la recreación y el aprovechamientos del tiempo libre.(…)” Explica que la norma trascrita se refiere a los recursos estatales, es decir a las partidas que la corporación administrativa asigne para el deporte. De manera que no son recursos captados a través del recaudo de tributos.

Concluye que, en el caso particular, no existe disposición que sustente la creación del tributo, circunstancia que desconoce directamente la constitución Política [arts. 313-4 y 338] y la ley. Además, no existe norma frente a la cual deba compararse el acuerdo demandado. Por lo anterior, solicita revocar el numeral 2º de la providencia apelada, y en su lugar, se decrete la suspensión provisional. PARA RESOLVER SE CONSIDERA Esta Corporación precisa que la suspensión provisional es una medida cautelar que tiene por objeto que un acto administrativo que se presume ilegal o inconstitucional deje de producir efectos y para que proceda cuando se ejerce la

acción de nulidad, según lo ordena el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, se requiere que la violación de las normas superiores invocadas como vulneradas sea manifiesta, esto es, que dicha infracción sea perceptible a primera vista, “por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud”. En el presente caso se pide la suspensión provisional del Acuerdo 021 de 25 de julio de 2008 expedido por el Concejo Municipal de Yopal (Casanare). Para sustentar la solicitud aclara que el numeral 3 del artículo 75 de la Ley 181 de 1995, se refiere a los recursos del presupuesto municipal destinados al deporte pero de manera alguna está facultando a los concejos ni asambleas para crear una contribución pro-deporte a cargo de los ciudadanos. Se observa que en la solicitud de suspensión provisional la parte demandante no indica con claridad cual es la norma superior que se desconoció con la expedición del acuerdo demandado. No obstante, se hará una simple comparación con la Ley 181 de 1995 [art. 75], norma que, a su juicio, no facultó al Concejo Municipal de Yopal para crear la contribución. A continuación se trascribe y se subraya el aparte resaltado por el demandante, así: “LEY 181 DE 1995 (Enero 18) Por la cual se dictan disposiciones para el fomento del deporte, la recreación, el aprovechamiento del tiempo libre y la Educación Física y se crea el Sistema Nacional del Deporte ARTÍCULO 75. El Instituto Colombiano del Deporte, Coldeportes, como organismo del orden nacional, contará: 1. <Numeral INEXEQUIBLE>

2. Las partidas que como aporte ordinario se incluyan anualmente en el

Presupuesto General de la Nación.

3. El producto de las rentas que adquiera en el futuro, por razón de la prestación de servicios o cualquier otro concepto, de acuerdo con su finalidad, y

4. Las demás que se decreten a su favor.

Los entes deportivos departamentales, contarán para su ejecución con:

1. Los recursos que constituyan donaciones para el deporte, las cuales serán deducibles de la renta líquida, en los términos de los artículos 125 y siguientes del Estatuto Tributario.

2. Las rentas que creen las Asambleas Departamentales con destino al deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre.

3. Los recursos que el Instituto Colombiano del Deporte asigne, de acuerdo con los planes y programas de estímulo y fomento del sector deportivo y las políticas del Gobierno Nacional.

4. El impuesto a los cigarrillos nacionales y extranjeros de que trata el artículo 78 de la presente Ley.

5. Las demás que se decreten a su favor.

Los entes deportivos municipales o distritales, contarán para su ejecución con:

1. Los recursos que asignen los Concejos Municipales o Distritales en cumplimiento de la Ley 19 de 1991, por la cual se crea el Fondo Municipal de Fomento y Desarrollo del Deporte.

2. Los recursos que constituyan donaciones para el deporte, las cuales serán deducibles de la renta líquida en los términos de los artículos 125 y siguientes del Estatuto Tributario.

3. Las rentas que creen los Concejos Municipales o Distritales con destino al deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre.

4. Los recursos, que, de conformidad con el artículo 22 de la Ley 60 de

1993, correspondan al deporte, la recreación y al aprovechamiento del tiempo libre por asignación de la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación.

5. Los recursos que el Instituto Colombiano del Deporte asigne, de acuerdo con los planes y programas de estímulo y fomento del sector deportivo y las políticas del Gobierno Nacional.

6. Las demás que se decreten a su favor.

PARÁGRAFO 1o. <Parágrafo modificado por el artículo 8o. de la Ley 344 de 1996. El nuevo texto es el siguiente:> Los recursos del impuesto al valor agregado, IVA, a que se refiere el presente artículo, serán distribuidos así: 1. 40% para el Instituto Colombiano para la Juventud y el Deporte, Coldeportes. 2. 20% para los entes deportivos Departamentales y Distritales. 3. 40% para los entes deportivos municipales. PARÁGRAFO 2o. El Instituto Colombiano del Deporte, Coldeportes, asignará los recursos del IVA, según los criterios establecidos en la Ley 60 de 1993, de modo que para los departamentos se aplique la fórmula contenida en el artículo 11, y para los municipios o distritos se aplique la fórmula contenida en el artículo 24 de la citada ley. PARÁGRAFO 3o. Las apropiaciones presupuestales conducentes a compensarle a Coldeportes el impuesto establecido por la Ley 30 de 1971 y eliminado por el artículo 15 del Decreto 1280 de 1994, sólo se harán por las vigencias de 1995, 1996 y 1997. A partir de 1998 se restablece el

impuesto de la ley citada conforme a lo previsto en el artículo 78 de la presente Ley. PARÁGRAFO 4o. El giro de los recursos del Impuesto al Valor Agregado, IVA, lo hará el Ministerio de Hacienda a Coldeportes por bimestres vencidos, dentro de los primeros quince (15) días calendario del mes siguiente al bimestre correspondiente. Coldeportes los girará a los entes territoriales dentro de los quince (15) días siguientes a su recibo. PARÁGRAFO 5o. Incurrirán en causal de mala conducta los funcionarios que retarden u obstaculicen las transferencias o giros o que transfieran un mayor o menor valor de los recursos que correspondan a las entidades territoriales según lo previsto en esta Ley. Las sanciones disciplinarias correspondientes se aplicarán sin perjuicio de las demás sanciones previstas en la ley penal.” Efectuada la confrontación directa del texto del acto acusado con la norma superior, la Sala observa que no aparece una infracción o contradicción manifiesta como lo exige el citado artículo 152 del C.C.A., que surja sin necesidad de acudir a razonamientos e inferencias más o menos complejos derivados de la normatividad que rige la materia. En efecto, se advierte que para llegar a la conclusión que hace el demandante, referida a que el artículo 75 de la Ley 181 de 1995 no faculta a los concejos para crear tributos, es necesario un estudio de fondo de la facultad impositiva de los municipios para crear la contribución pro-deporte. Ese estudio debe hacerse a la luz de las normas constitucionales y legales. De manera que en el sub examine debe efectuarse un análisis de fondo que no es

propio de esta etapa procesal en la cual el juez se limita a hacer la confrontación directa de las normas para verificar la existencia de la manifiesta infracción que se alega. Tal análisis lo realiza el juzgador en la sentencia. En consecuencia, no es procedente la suspensión provisional de los efectos del Acuerdo Municipal 021 de 25 de julio de 2008 al no estar cumplidos los requisitos del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, y por esa razón esta Corporación confirmará el numeral 2° del auto apelado, en el que se negó la medida cautelar solicitada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, R E S U E L V E : Confírmase el numeral 2° del auto de 17 de febrero de 2011 proferido por el Tribunal Administrativo de Casanare, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Cópiese y notifíquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la Sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS Presidenta de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ