CE-85001-23-31-000-2011-00041-01(AC)-2011

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS – Improcedencia por incumplimiento del requisito de subsidiariedad / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Medio de defensa judicial idóneo y eficaz / ACCIÓN DE TUTELANo puede subsanar falta de uso de medio de defensa ordinario Precisa la Sala que la resolución No. 109945 del 5 de noviembre de 2010, proferida por la Jefatura del Desarrollo Humano del Ejército Nacional, y su confirmatoria –resolución No. 111947 del 18 de enero de 2011-, fueron susceptibles de ser controvertidas ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto contienen una manifestación autónoma de la voluntad de la administración, encaminada a producir efectos jurídicos, que puede ser controvertida jurisdiccionalmente. Lo anterior quiere decir que el actor contó con otro mecanismo de defensa, lo que hace improcedente la acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, el que establece que existiendo otro medio de defensa judicial no procede poner a consideración del juez de tutela el asunto objeto de controversia. El accionante tuvo a su alcance la posibilidad de instaurar una acción contenciosa con el fin de controvertir los actos que lo declararon “deudor del Tesoro Nacional” por la suma de $3.856.980 por habérsele liquidado en exceso las cesantías de los períodos comprendidos entre el 2005 y el 2008; y la omisión en la que incurrió al no hacer uso de dicho medio de defensa, no puede ser subsanada a través de la acción de

tutela, bajo el entendido que el juez natural no puede ser desplazado por el juez de tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil once (2011).

Radicación número: 85001-23-31-000-2011-00041-01(AC)

Actor: CARLOS EDUARDO RAYÓN JIMÉNEZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL –EJÉRCITO NACIONAL

Referencia: Acción de Tutela FALLO SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia del 31 de marzo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, que declaró improcedente la presente acción de tutela.

I. ANTECEDENTES El señor CARLOS EDUARDO RAYÓN JIMÉNEZ, por intermedio de apoderado judicial, instauró acción de tutela contra el Ejército Nacional, por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso.

A. Hechos y fundamentos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: El señor CARLOS EDUARDO RAYÓN JIMÉNEZ labora como Juez Penal Militar del Ejército Nacional, por lo que la Jefatura de Desarrollo Humano y Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional le estaba reconociendo las cesantías conforme al marco legal establecido para el efecto.

El 5 de noviembre de 2010, la Jefatura de Desarrollo Humano y Dirección de

Prestaciones Sociales del Ejército Nacional expidió la Resolución No. 109945, mediante la cual declaró al accionante “deudor del Tesoro Nacional” por la suma de $3.856.980 al habérsele liquidado en exceso las cesantías en los períodos comprendidos entre el 2005 y el 2008. Contra dicha Resolución interpuso el recurso de reposición. Mediante la Resolución No. 111947 del 18 de enero de 2011 se desató el recurso de reposición en el sentido de confirmar la Resolución No. 109945 del 5 de noviembre de 2010.

B. Pretensiones: Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “Solicito que se tutelen los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, DERECHO DE DEFENSA, consagrados en los artículos 29 y 31 de la Constitución Nacional, (sic) y en consecuencia, se ordene al EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA – JEFATURA DE DESARROLLO HUMANO-, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del fallo de tutela, revoque la resolución No. 109945 de fecha 5 de noviembre de 2010 en la cual se declaró “deudor del Tesoro Nacional” al señor CARLOS EDUARDO RAYÓN JIMÉNEZ, así como dejar sin efecto la orden de reintegro de la suma indicada en la misma resolución y todas aquellas actuaciones que se hubieren adelantado con el fin de hacer efectivo el pago de dichos dineros”.

Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte del Tribunal Administrativo de Casanare, mediante auto del 18 de marzo de 2011 se ordenó

notificar a las partes (fl.34).

C. Oposición La Dirección de Prestaciones del Ejército Nacional manifestó que la presente acción es improcedente por cuanto el actor cuenta con otros medios de defensa judicial, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la

Jurisdicción Contencioso Administrativa. De otra parte señaló que “…no se aprecia ningún perjuicio irremediable que haga procedente la presente acción de tutela como mecanismo transitorio, más aún porque el mismo accionante manifestó mediante oficio No. 214 DEJUM-J10BRJPM-746 del 7 de marzo de 2011, que no efectuará el pago de la obligación de que trata la Resolución No. 109945 del 5 de noviembre de 2010 por valor de $3.856.980., lo cual evidencia que no existe ningún detrimento de su patrimonio”.

D. Providencia impugnada.

El Tribunal Administrativo de Casanare, en sentencia del 31 de marzo de 2011 declaró improcedente la presente acción de tutela al considerar que los actos acusados pueden ser controvertidos en sede judicial por medio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho señalada en el artículo 85 del C.C.A ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, juez natural competente para analizar la legalidad y validez de dichos actos, dentro de la que se puede solicitar la medida de suspensión provisional para anular los efectos de los actos administrativos presuntamente vulnerantes de los derechos del actor. De otra parte indicó que si bien la acción de tutela se solicitó como mecanismo transitorio, no están configurados los requisitos para concederla como son la inminencia, la gravedad y la urgencia, pues “…en el fondo no se trata sino de un

asunto de carácter económico: devolución de una suma de dinero por concepto de un pago de cesantías liquidadas al accionante por la entidad donde labora”.

E. Impugnación El accionante IMPUGNÓ la anterior decisión, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en el escrito de demanda de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual, en principio, procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.

En el evento de existir esa otra herramienta de defensa, la tutela será procedente si se alega que se propone como mecanismo transitorio con el que se busca evitar un perjuicio irremediable. Mediante el ejercicio de la presente acción el señor CARLOS EDUARDO RAYÓN JIMÉNEZ pretende que se dejen sin valor ni efecto las resoluciones Nos. 109945 del 5 de noviembre de 2010 y 111947 del 18 de enero de 2011 proferidas por el Ejército Nacional -Jefatura de Desarrollo Humano y Dirección de Prestaciones

Sociales-. En la primera resolución, la Jefatura del Desarrollo Humano del Ejército Nacional declaró “deudor del Estado” al actor. En esa resolución se estableció que “… verificados los giros por concepto de cesantías efectuados por el lapso del 2005 al 2008 al señor JPM RAYÓN JIMÉNEZ CARLOS EDUARDO, se tuvo en cuenta como factor prestacional la prima especial (art. 6 Decreto 57/93) la cual no tiene carácter salarial para efectos de cesantías girándose sin corresponder la suma de

TRES MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS NOVECIENTOS

OCHENTA PESOS M/CTE. $3.856.980.oo”.

Contra de la resolución anterior, el señor RAYÓN JIMÉNEZ interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto mediante la resolución No. 111947 del 18 de enero de 2011, en la que la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional resolvió confirmar la resolución No. 109945 del 5 de noviembre de 2010. Precisa la Sala que la resolución No. 109945 del 5 de noviembre de 2010, proferida por la Jefatura del Desarrollo Humano del Ejército Nacional, y su confirmatoria –resolución No. 111947 del 18 de enero de 2011-, fueron susceptibles de ser controvertidas ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto contienen una manifestación autónoma de la voluntad de la administración, encaminada a producir efectos jurídicos, que puede ser controvertida jurisdiccionalmente. Lo anterior quiere decir que el actor contó con

otro mecanismo de defensa, lo que hace improcedente la acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, el que establece que existiendo otro medio de defensa judicial no procede poner a consideración del juez de tutela el asunto objeto de controversia. El accionante tuvo a su alcance la posibilidad de instaurar una acción contenciosa con el fin de controvertir los actos que lo declararon “deudor del Tesoro Nacional” por la suma de $3.856.980 por habérsele liquidado en exceso las cesantías de los períodos comprendidos entre el 2005 y el 2008; y la omisión en la que incurrió al no hacer uso de dicho medio de defensa, no puede ser subsanada a través de la acción de tutela, bajo el entendido que el juez natural no puede ser desplazado por el juez de tutela. De otra parte, cabe recalcar que aún ante la existencia de otro mecanismo de defensa, la acción de tutela puede interponerse como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, siempre y cuando dicho perjuicio esté caracterizado por: “(i) ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.”1

En el caso bajo estudio se observa que si bien en la demanda se plantea la existencia de un perjuicio irremediable, lo cierto es que no se demuestra la existencia de un detrimento que cumpla con las características básicas que lo hacen irremediable, que es la única causa para que procediera la tutela como mecanismo transitorio. Según tesis reiterada desde tiempo atrás por esta Sala, el perjuicio que se pudo causar al accionante por los actos acusados, debe remediarse a través de las acciones ordinarias que tienen cabida ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y que admiten la posibilidad de pedir la suspensión provisional de actos ilegales y dañinos, herramientas que para el propósito realmente buscado, son las adecuadas e idóneas, ya que de conformidad con lo establecido en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo la suspensión provisional se debe resolver en el auto admisorio de la demanda. No obstante se declaró improcedente la tutela solicitada, esta Sala entiende que lo que procede es negarla por improcedente, y bajo ese entendido se confirmará el fallo de primera instancia. 1 sentencias de la Corte Constitucional, T-225 de 1993, MP. Vladimiro Naranjo Mesa, En mérito de lo expuesto la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. CONFÍRMASE la providencia impugnada, por lo razonado en la parte motiva.

2. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

WILLIAM GIRALDO GIRALDO