CE-85001-23-31-000-2011-00045-01(AC)-2011

ACCIÓN DE TUTELA / SOLICITUD DE RECONOCIMIENTO PENSIONAL / VULNERACIÓN DEL DERECHO DE PETICIÓN - Por falta de respuesta clara, oportuna, completa y de fondo / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS AL MÍNIMO VITAL Y AL TRABAJO - Por implementación del sistema de carrera administrativa En el caso propuesto, advierte la Sala que la señora [G] solicitó al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el reconocimiento de su pensión de jubilación, el 20 de abril de 2009 y la demanda de tutela fue presentada el 1 de abril de 2011, es decir que ha transcurrido un (1) año y siete (7) meses después de vencido el término de los 4 meses días a que se refiere el artículo 33 de la ley 100 de 1993, sin que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -Regional Casanare-, resuelva de fondo la solicitud de la accionante, lo que permite afirmar que existe vulneración del derecho de petición por parte de esa entidad. Por lo anterior (…) se modificará la orden dada por el Tribunal Administrativo de Casanare, en el fallo de primera instancia dictado el 12 de abril de 2011, en el sentido de ordenar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Regional Casanareque en el término de cuarenta y ocho horas (48), contados a partir de la notificación de esta providencia, resuelva de fondo la petición de fecha 20 de abril de 2009 formulada por la señora [G]. De otra parte, se tiene que la remoción de la actora

del empleo que ocupaba en provisionalidad, es la consecuencia inexorable de la implementación del sistema de carrera de la Gobernación del Departamento de Casanare, que obedece a un mandato constitucional que propugna por el acceso a la función pública por el sistema de méritos como garantía de igualdad en las oportunidades de trabajo al servicio del Estado. Por consiguiente, se negará la pretensión formulada por la accionante, tendiente a obtener su reintegro al cargo de Docente del área de religión en la Institución Educativa San Agustín.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero Ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá D.C., siete (07) de junio de dos mil once (2011) Radicación número: 85001-23-31-000-2011-00045-01(AC)

Actor:GILMA CLEMENCIA TORO MATIZ

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Decide la Sala la impugnación interpuesta por el Departamento de Casanare contra la sentencia del 12 de abril de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare que accedió parcialmente a las pretensiones de la presente acción de tutela.

I. ANTECEDENTES La señora GILMA CLEMENCIA TORO MATIZ, por intermedio de apoderada judicial, instauró acción de tutela contra el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, el FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el DEPARTAMENTO DE CASANARE –Secretaría de Educación-, por considerar

vulnerados sus derechos fundamentales de petición, al mínimo vital, al trabajo, a la dignidad humana, al debido proceso, a la igualdad y a la seguridad social.

A. Hechos y fundamentos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: Mediante escrito de fecha 20 de abril de 2009 la señora GILMA CLEMENCIA TORO MATIZ solicitó al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, el reconocimiento de su pensión de jubilación, sin que a la fecha se haya dado respuesta a dicha petición.

La Secretaría de Educación del Departamento de Casanare mediante la Resolución No. 1268 de 2011 nombró en periodo de prueba a la Licenciada Sonia Milena Manco Guisao, para ocupar el cargo que venía desempeñando la accionante en provisionalidad dentro de esa entidad, y en consecuencia fue retirada del servicio.

La actora predica que: “actualmente no cuenta con otro ingreso que no sea su salario y además la pensión de jubilación a la que tiene derecho no le ha sido reconocida, a pesar de haber radicado ya casi dos (2) años su solicitud”.

B. Pretensiones: Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “…se ordene a las accionadas, de un lado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio resolver de fondo de forma inmediata la solicitud de pensión de jubilación de mi poderdante.

2. En lo que a la Secretaría de Educación del Departamento de Casanare corresponde, reintegrar al servicio a la señora Gilma Clemencia Toro Matiz, hasta tanto, no le sea reconocida su pensión de jubilación…”.

Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte del Tribunal Administrativo de Casanare, mediante auto del 1° de abril 2011 ordenó notificar a las partes. (fl.13)

C. Oposición El Departamento de Casanare se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la presente acción de tutela argumentando que la demora en el trámite de reconocimiento y pago de la pensión de la accionante se debe a las dificultades presentadas en la consolidación y organización de la historia laboral de la misma.

Informó que la señora TORO MATIZ prestó sus servicios en varios departamentos del país, y en consecuencia realizó sus aportes a la seguridad social a diferentes cajas de previsión social, entre ellas: el Fondo de Prestaciones Económicas, la Caja de Previsión del Distrito FONCEP, CAJANAL, el Instituto de los Seguros Sociales y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; las cuales han presentado objeciones frente a distribución de las cuotas partes correspondientes para el pago de la pensión de la actora. Precisó que por medio de los oficios Nos 630-0733, 630-0734 y 630-0735 de 2011, se remitió copia del “nuevo proyecto de resolución de la pensión de jubilación de la señora GILMA TORO” a las cajas de previsión donde cotizó la accionante, para la aprobación de las cuotas partes. Manifestó que de conformidad con el artículo 3° del Decreto 2921 de 1948, las cajas de previsión social tienen 15 días hábiles para manifestar si aceptan u objetan el proyecto de acto administrativo, plazo que en el caso concreto, se cumplió el 12 de abril de 2011.

 El Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Ministerio de Educación Nacional, guardaron silencio.

D. Providencia impugnada.

El Tribunal Administrativo de Casanare en sentencia del 12 de abril de 2011, amparó los derechos fundamentales de petición, al mínimo vital y a la seguridad social en pensiones y en salud de la señora GILMA CLEMENCIA TORO MATIZ y, en consecuencia, ordenó “…que en el término de cuarenta y ocho horas, a partir de la notificación de esta providencia, el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (Casanare), liquide y ordene el pago, de manera transitoria, del valor de la pensión de jubilación a que tenga derecho la demandante, en los términos de que se da cuenta en la parte motiva; la primera mesada será la que le corresponda por el mes de abril del año en curso y le será girada con la nómina general de pensiones del Casanare. 3° ORDENAR a las referidas autoridades (Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y Secretaría de Educación de Casanare) que restauren de inmediato y preserven la continuidad de los servicios de seguridad social en salud a que tiene derecho la demandante, en situación administrativa de pensionado…” Como fundamento de lo anterior argumentó que si bien durante el año 2009 hubo gestión “relativamente acuisiosa” por parte de las autoridades educativas de Casanare, la causa de la actora quedó abandonada desde abril de 2010 hasta marzo de 2011, cuando ya se encontraban vencidos todos los términos legales para un pronunciamiento de fondo. Consideró que se están vulnerando los derechos fundamentales al mínimo vital y

a la vida digna de la actora por cuanto actualmente no recibe ingresos y supera la edad de retiro laboral forzoso.

E. Impugnación El Departamento de Casanare IMPUGNÓ la anterior decisión, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en el escrito de la contestación demanda de tutela, y agregó que vencido el término para pronunciarse respecto del proyecto del acto de reconocimiento de la pensión de jubilación de la accionante, el Instituto de los Seguros Sociales presentó objeciones al considerar que a la docente se le debe liquidar la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 812 de 2003, ley que le es mas favorable; por lo que, esa entidad procederá a liquidar nuevamente la pensión de jubilación y a proferir el acto administrativo correspondiente.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual, en principio, procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.

En el evento de existir esa otra herramienta de defensa, la tutela será procedente si se alega que se propone como mecanismo transitorio con el que se busca evitar

un perjuicio irremediable. Mediante el ejercicio de la presente acción la señora GILMA CLEMENCIA TORO MATIZ pretende que se le dé respuesta a la petición del 20 de abril presentada ante el Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-, en el sentido de que se reconozca y pague su pensión de jubilación. De igual forma busca que se ordene a la Gobernación de Casanare reintegrarla a un cargo igual o superior al que venía desempeñando hasta tanto se le reconozca su derecho pensional. En relación con el trámite de las solicitudes de reconocimiento pensional, existe un término especial dispuesto por el legislador en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, que señala: “Artículo 9. El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 quedará así: (...) Los fondos encargados reconocerán la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho. Los Fondos no podrán aducir que las diferentes cajas no les han expedido el bono pensional o la cuota parte. (...)” (negrilla fuera de texto) En el caso propuesto, advierte la Sala que la señora GILMA CLEMENCIA TORO MATIZ solicitó al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOel reconocimiento de su pensión de jubilación, el 20 de abril de 2009 y la demanda de tutela fue presentada el 1 de abril de 2011, es decir que ha transcurrido un (1) año y siete (7)

meses después de vencido el término de los 4 meses días a que se refiere el artículo 33 de la ley 100 de 1993, sin que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -Regional Casanare-, resuelva de fondo la solicitud de la accionante, lo que permite afirmar que existe vulneración del derecho de petición por parte de esa entidad. Por lo anterior y, teniendo en cuenta que no existe en cabeza de la accionante un derecho pensional reconocido, y que en virtud de ello no hay lugar a ordenar el pago de mesadas pensionales, se modificará la orden dada por el Tribunal Administrativo de Casanare, en el fallo de primera instancia dictado el 12 de abril de 2011, en el sentido de ordenar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Regional Casanareque en el término de cuarenta y ocho horas (48), contados a partir de la notificación de esta providencia, resuelva de fondo la petición de fecha 20 de abril de 2009 formulada por la señora GILMA CLEMENCIA

TORO MATIZ.

De otra parte, se tiene que la remoción de la actora del empleo que ocupaba en provisionalidad, es la consecuencia inexorable de la implementación del sistema de carrera de la Gobernación del Departamento de Casanare, que obedece a un mandato constitucional que propugna por el acceso a la función pública por el sistema de méritos como garantía de igualdad en las oportunidades de trabajo al servicio del Estado. Por consiguiente, se negará la pretensión formulada por la accionante, tendiente a obtener su reintegro al cargo de Docente del área de religión en la Institución Educativa San Agustín.

En consecuencia se confirmará el fallo de primera instancia en cuanto ampara el derecho de petición de la actora, y se modificará en relación con la orden impartida. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. MODIFÍCASE el fallo del 12 de abril de 2011, proferido por el Tribunal Administrativo de Casanare, en el siguiente sentido: SEGUNDO: ORDENAR al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Regional Casanare-, si aún no lo ha hecho, que en el término de cuarenta y ocho horas (48) contados a partir de la notificación de esta providencia, resuelva de fondo la petición de fecha 20 de abril de 2009 formulada por la señora GILMA CLEMENCIA TORO MATIZ.

2. REVÓCANSE los numerales 3° y 4° de la decisión impugnada.

3. CONFÍRMASE en lo demás el fallo del 12 de abril de 2011, por lo razonado en la parte motiva de esta providencia.

4. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

WILLIAM GIRALDO GIRALDO