CE-85001-23-31-000-2011-00189-01_20130711-2013

RECUSACIÓN – Contra la Sección Quinta / EXPEDICIÓN DE ACTO ENJUICIADO El demandado Pedro Albeiro Perilla Rodríguez, considera que la Sección Quinta del Consejo de Estado, está incursa en la causal de recusación e impedimento prevista en el numeral 1 del artículo 160 del Decreto 01 de 1984 que dice: “haber participado en la expedición del acto enjuiciado”. Lo anterior, con fundamento en que esta Sala, dictó la sentencia cuestionada en la solicitud de nulidad presentada por la parte actora y que fue rechazada de plano por la Consejera Ponente; de manera que considera que la Sección no es imparcial para conocer del trámite del recurso de súplica contra ese auto, pues fueron los estos Consejeros quienes dictaron la sentencia objeto de estudio. En ese orden, manifestó que los Consejeros de la Sección Quinta “participaron en la expedición del acto enjuiciado” y que por tanto están incursos en la mencionada causal de recusación. La denominada “recusación” se revela ostensiblemente improcedente, porque desde el punto de vista de la oportunidad fue propuesta con posterioridad a diversas actuaciones de la parte demandada luego de dictada la sentencia, en la cual, supuestamente surge la nulidad que es objeto de estudio. En ese orden de ideas, se rechazará de plano la presente recusación advirtiendo que contra esta decisión no precede recurso alguno según lo dispuesto en artículo 151 del C.P.C anteriormente citado.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 160 NUMERAL 1 /

CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 160 B / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 151

RECURSO DE SÚPLICA – Norma aplicable / ENTRADA EN VIGENCIA DEL CPACA / PROCESO ELECTORAL – Régimen especial en materia de nulidades Como la demanda se presentó el 5 de diciembre de 2011, esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, todas sus actuaciones se rigen por la legislación anterior contenida en el Decreto 01 de 1984 (…) Para el trámite de acción electoral el Código Contencioso Administrativo contiene un régimen especial en materia de nulidades, el cual, prevalece frente al establecido en el Código de Procedimiento Civil por ser el que regula esta materia en particular. En ese orden de ideas, se tiene que, para el caso concreto es aplicable el artículo 242A del C.C.A, adicionado por la Ley 1395 de 2010, que prevé las causales y el trámite de las nulidades procesales en materia electoral y no, el CPACA en el que la interviniente sustenta su solicitud (…) Es importante resaltar que el recurso de súplica, establecido en el artículo 183 del Código Contencioso Administrativo, procede contra los autos dictados en única instancia que son susceptibles de apelación (…)sólo es apelable el auto que decreta nulidades procesales, de lo cual se concluye con claridad que no procede el recurso de apelación, por tanto tampoco el de súplica, contra el auto que las rechaza de plano, como sucede en el caso concreto. De conformidad con lo anterior, la Sala rechazará por improcedente el recurso de súplica ejercido por el demandado contra el auto de 12 de junio de 2013 que rechazó de plano la solicitud de nulidad; advirtiendo que

contra esta decisión tampoco procede recurso alguno en virtud del artículo 183 del C.C.A.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 308 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 183 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 242 A Pág. 2 Radicado 85001233100020110018901

Auto - Electoral CONDUCTA PROCESAL – Ánimo dilatorio / PETICIONES IMPROCEDENTESSanción Es pertinente recordar que una de las manifestaciones del debido procesoinvocado por el propio memorialistaes el uso razonable y adecuado de los mecanismos judiciales diseñados por las normas procesales. Pese a lo anterior, no pasa inadvertido para la Sala el ánimo dilatorio en las actuaciones de la parte demandada (…) Todos con origen en la misma inconformidad, esto es, las supuestas irregularidades en las que se incurrió en la sentencia. En las condiciones descritas la conducta desplegada por la parte demandada podría considerarse como dilatoria del proceso o tendiente a entorpecer el desarrollo normal del mismo. Así las cosas, en la parte resolutiva de esta providencia se exhortará al demandado y a su apoderado para que, en adelante, se abstengan de formular peticiones y recursos improcedentes so pena de ser sancionados conforme a derecho.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá D.C., once (11) de julio de dos mil trece (2013)

Radicación número: 85001-23-31-000-2011-00189-01

Actor: PEDRO FELIPE BECERRA VARGAS

Demandado: DIPUTADOS DE LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE

CASANARE Asunto: Auto Electoral Procede la Sala a pronunciarse sobre i) la recusación presentada contra la Sección Quinta del Consejo de Estado por el demandado Pedro Albeiro Perilla Rodríguez; y, ii) el recurso de súplica propuesto por el apoderado del mismo demandado contra el auto mediante el cual la Consejera Ponente resolvió rechazar de plano la nulidad por él presentada, contra la providencia de 18 de abril de 2013, dictada en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos Pág. 3 Radicado 85001233100020110018901

Auto - Electoral 1.1. El ciudadano Pedro Felipe Becerra instauró acción de nulidad electoral contra el acto de elección de los Diputados a la Asamblea de Casanare para el período 2012 - 2015, que en primera instancia conoció y decidió el Tribunal Administrativo de Casanare. 1.2. La Sala de Decisión de la Sección Quinta resolvió, en virtud de la competencia asignada por los artículos 129 y 131 del C.C.A., los recursos de apelación que presentaron el agente del ministerio público y el coadyuvante de la demanda; y la apelación adhesiva que ejercitó el señor Pedro Albeiro Perilla Rodríguez, todas estas impugnaciones dirigidas contra el fallo del 10 de mayo de 2012 dictado por el Tribunal Administrativo de Casanare. Al resolver los planteamientos de tales recursos, esta Corporación dictó sentencia

de segunda instancia el 18 de abril de 2013, por medio de la cual decidió: “PRIMERO.- CONFIRMAR el numeral primero de la sentencia apelada en cuanto declaró infundada la excepción relativa a la falta de agotamiento del requisito de procedibilidad, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- REVOCAR el numeral segundo del fallo del 10 de mayo de 2012, que se inhibió de realizar pronunciamiento de fondo, en su lugar se dispone: “1. DECLARAR LA NULIDAD del acto E-26 AS por medio del cual se eligieron a los Diputados de la Asamblea Departamental de Casanare para el período 2012 - 2015, por las razones expuestas.

2. En consecuencia, el Tribunal Administrativo de Casanare deberá realizar un nuevo escrutinio de los votos depositados para la Asamblea Departamental del Casanare, en el que se excluirá 152 votos registrados en favor del candidato del Partido Verde identificado con el código 005 - 061, señor Pedro Albeiro Perilla Rodríguez. En forma consecuente, asignará las respectivas curules y declarara la elección de los diputados que resulten elegidos.” 1.3. Mediante memorial del 29 de abril de 2013 el apoderado del demandado Pedro Albeiro Perilla Rodríguez solicitó que se declarara la nulidad de la sentencia de segunda instancia, porque a su juicio se encuentra viciada de nulidad por las siguientes causales: i) falta de competencia; y, por ii) indebida notificación del auto admisorio de la demanda.

Fundó la solicitud de nulidad en las razones que se pasan a explicar:

Pág. 4 Radicado 85001233100020110018901 Auto - Electoral La falta de competencia porque a su juicio esta Corporación tomó decisiones sobre asuntos que a su parecer “le correspondían a la organización electoral”, lo que considera que configura una clara falta de competencia, por cuanto solo podía ejercer el control de legalidad sobre los actos demandados y nunca interpretar, sustituir o reemplazar en lo que les corresponde a dichas autoridades. En cuanto a la indebida notificación alegó que el proceso es nulo por incurrir en la causal prevista en el numeral 9° del artículo 140 del C.P.C., en armonía con los artículos 150 y 233 del C.C.A. Señaló que se presenta en razón a que: i) el Diputado Julio Eduardo Cala Pérez no fue notificado personalmente del auto admisorio de la demanda (fl. 197) por cuanto la diligencia no se llevó a cabo por encontrarse “incapacitado” y en razón a ello, debió realizarse mediante aviso y, ii) porque no se notificó de la iniciación de esta acción al Consejo Nacional Electoral quien debía vincularse al trámite para intervenir en la defensa de la legalidad del acto de elección. Señala que su participación se justifica en virtud a que comisiones escrutadoras se disuelven al momento de proclamar la elección y, aunque para adelantar dicha diligencia se comisionó a la Gobernadora del Departamento de Casanare, no se realizó. 1.4. La Consejera Ponente en el asunto objeto de estudio, mediante auto de 12 de junio de 2013, resolvió rechazar de plano la solicitud propuesta, con fundamento

en: “La nulidad procesal generada en la sentencia solo es posible alegarla por i) incompetencia funcional, ii) indebida notificación del auto admisorio de la demandada al demandado o a su representante, iii) por omisión de la etapa de alegaciones y iv) cuando la sentencia se adopte por un número inferior de magistrados. En el evento que se somete a consideración no se presentó falta de competencia funcional ni en la primera ni en la segunda instancia. De conformidad con el artículo 129 del C.C.A. le corresponde al Consejo de Estado, Sección Quinta, el conocimiento de las apelaciones que se presenten contra las sentencias que en primera instancia dicten los tribunales, con fundamento en las competencias que les asigna el numeral 8° del artículo 132 ibídem. Pág. 5 Radicado 85001233100020110018901 Auto - Electoral Pero además, el solicitante lo que cuestiona como “falta de competencia” es que la Sección Quinta no podía pronunciarse sobre el mérito de la demanda ni hacerlo en el sentido que lo resolvió. De esta manera, se trata entonces de razones ajenas y diferentes a alegada incompetencia por razón del factor funcional, dirigidas a controvertir el fallo por haberle sido desfavorable. El artículo 309 del C.P.C., prevé que ‘la sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la pronunció’ y, por lo tanto como la alegación de nulidad de la sentencia se sustenta en realidad en una petición de que se varíe su sentido, asunto improcedente, se impone su rechazo de plano. En lo que respecta a la indebida notificación del auto admisorio al elegido

Diputado de la Asamblea Departamental de Casanare señor Julio Eduardo Cala Pérez y del Presidente del Consejo Nacional Electoral, comoquiera que no proceden de los propios y presuntamente afectados, únicos legitimados para proponerla, no hay lugar a su estudio en los términos del artículo 143 del C.P.C” (Negrillas fuera e texto).

2. Del recurso de súplica Por memorial del 18 de junio de 2013, el apoderado del demandado Héctor Alfonso Carvajal Perilla presentó recurso de súplica, y en él reiteró los argumentos de la solicitud de nulidad respecto de la falta de competencia de esta Sección toda vez que, a su juicio la Sala profirió una providencia incongruente debido a que junto con la pretensión de nulidad del acto de elección de los Diputados de la Asamblea de Casanare se debió demandar la nulidad del auto 10 de noviembre 9 de 2011.

Resaltó que el auto recurrido malinterpretó la solicitud de nulidad al señalar que la Sección sí era competente funcionalmente, pues precisó que ese no era el fundamento de la mencionada solicitud, sino que lo era la falta de competencia de la Sala para interpretar la demanda de la manera cómo se hizo. Agregó que el auto recurrido también está afectado de nulidad por cuanto éste debía ser resuelto por la Sala y no por auto de ponente. Pág. 6 Radicado 85001233100020110018901 Auto - Electoral

3. De la Recusación El demandado Pedro Albeiro Perilla Rodríguez, en nombre propio, presentó escrito de recusación contra la Sección Quinta del Consejo de Estado, por

considerar que la Sección está incursa en la causal de recusación e impedimento prevista en el numeral 1º del artículo 160 del Decreto 01 de 1984 que dice: “haber participado en la expedición del acto enjuiciado”. Lo anterior, por cuanto esta Sala, en segunda instancia, dictó la sentencia de 18 de abril de 2013, providencia que es objeto de la solicitud de nulidad presentada por la parte demandada y sobre la cual está en trámite un recurso de súplica contra el auto que la rechazó de plano. A su juicio por esta razón está comprometida la imparcialidad de los Consejeros de esta Sección para decidir cobre la mencionada súplica. En ese orden, manifestó que los Consejeros de la Sección Quinta “participaron en la expedición del acto enjuiciado” –entiéndase la sentencia -. Agregó que “mientras no se resuelva de fondo el recurso de súplica (…) y dadas las graves vías de hecho allí enunciadas, resulta menester el alejamiento del conocimiento del proceso de la referencia por parte de la Sección Quinta del Consejo de Estado, precisamente, en razón de la presente recusación”.

II. CONSIDERACIONES La Sala se pronunciará primero respecto de la recusación por cuanto del resultado de ésta depende la procedencia del estudio del recurso de súplica como se desarrolla a continuación.

1. Respecto de la recusación El demandado Pedro Albeiro Perilla Rodríguez, considera que la Sección Quinta del Consejo de Estado, está incursa en la causal de recusación e impedimento Pág. 7 Radicado 85001233100020110018901

Auto - Electoral prevista en el numeral 1º del artículo 160 del Decreto 01 de 1984 que dice: “haber participado en la expedición del acto enjuiciado”. Lo anterior, con fundamento en que esta Sala, dictó la sentencia cuestionada en la solicitud de nulidad presentada por la parte actora y que fue rechazada de plano por la Consejera Ponente; de manera que considera que la Sección no es imparcial para conocer del trámite del recurso de súplica contra ese auto, pues fueron los estos Consejeros quienes dictaron la sentencia objeto de estudio. En ese orden, manifestó que los Consejeros de la Sección Quinta “participaron en la expedición del acto enjuiciado” y que por tanto están incursos en la mencionada causal de recusación. Al respecto, es importante resaltar que sobre esta institución consagra el C.C.A. en su artículo 160 B lo siguiente: “La recusación se propondrá por escrito ante el Juez, Magistrado o Consejero a quien se trate de separar del conocimiento del proceso, con expresión de la causal legal y de los hechos en que se fundamente, acompañando las pruebas que se pretendan hacer valer”. Se tiene entonces, que la norma referenciada no contempla regulación sobre la oportunidad y procedencia de la recusación, de manera que en este aspecto es aplicable lo dispuesto sobre el tema en el Código de Procedimiento Civil1, estatuto que dispone: “Artículo 151. Oportunidad y procedencia de la recusación. Podrá formularse la recusación en cualquier momento del proceso, de la ejecución de la sentencia, de la complementación de la condena en concreto de la actuación para practicar pruebas o medidas cautelares anticipadas.

No podrá recusar quien, sin formular la recusación, haya hecho cualquier gestión en el proceso después de que el juez haya asumido su conocimiento, si la causal invocada fuere anterior a dicha gestión, ni quien haya actuado con posterioridad al hecho que motiva la recusación. En estos casos la recusación debe ser rechazada de plano. 1 El artículo 267 del Código Contencioso Administrativo dispone que en lo no regulado en dicho Código se acudirá al procedimiento civil, en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que corresponden a la jurisdicción en lo contencioso administrativo. Pág. 8 Radicado 85001233100020110018901 Auto - Electoral (…) En los casos en que procede el rechazo, el auto que así lo disponga no tiene recurso alguno” (Negrilla y subrayado fuera de texto) En concordancia con lo anterior, al revisar el presente proceso, se encuentran las siguientes actuaciones surtidas por la parte demandada, luego de proferida la sentencia; esto es, después del momento en el cual, según la parte demandada, surgieron las nulidades que se supone la Sala no puede conocer: FOLIOS ACTUACION 953 al 980 SOLICITUD DE NULIDAD 986 al 987 SOLICITUD DE ACLARACIÓN DE LA SENTENCIA 1034 al 1037 RECURSO DE SÚPLICA CONTRA EL AUTO QUE RECHAZÓ DE PLANO LA NULIDAD De todo lo anterior se sigue que la denominada “recusación” se revela ostensiblemente improcedente, porque desde el punto de vista de la oportunidad fue propuesta con posterioridad a diversas actuaciones de la parte demandada luego de dictada la sentencia, en la cual, supuestamente surge la nulidad que es

objeto de estudio. En ese orden de ideas, se rechazará de plano la presente recusación advirtiendo que contra esta decisión no precede recurso alguno según lo dispuesto en artículo 151 del C.P.C anteriormente citado. Resuelto lo anterior corresponde a la Sala estudiar la procedencia del recurso de súplica propuesto por el apoderado del señor Pedro Albeiro Perilla Rodríguez.

2. Respecto del recurso de Súplica 2.1. Norma aplicable Es importante señalar que el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, dispone: “Artículo 308. Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se Pág. 9 Radicado 85001233100020110018901

Auto - Electoral inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior” (Subrayado y negrilla fuera de texto). En virtud de la norma citada, se tiene que, como la demanda se presentó el 5 de diciembre de 2011, esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, todas sus actuaciones se rigen por la legislación anterior contenida en el Decreto 01 de 1984. Por su parte, el artículo 183 del Código Contencioso Administrativo dispone:

“El recurso de súplica procederá en todas las instancias contra los autos interlocutorios proferidos por el ponente. Este recurso deberá interponerse dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto, en escrito dirigido a la Sala de que forma parte el ponente, con expresión de las razones en que se funda (…) vencido el traslado, el secretario pasará el expediente al despacho del magistrado que sigue en turno al que dictó la providencia, quien será el ponente para resolverlo. Contra lo decidido no procederá recurso alguno” Ahora bien, para el trámite de acción electoral el Código Contencioso Administrativo contiene un régimen especial en materia de nulidades, el cual, prevalece frente al establecido en el Código de Procedimiento Civil por ser el que regula esta materia en particular. En ese orden de ideas, se tiene que, para el caso concreto es aplicable el artículo 242A del C.C.A, adicionado por la Ley 1395 de 2010, que prevé las causales y el trámite de las nulidades procesales en materia electoral y no, el CPACA en el que la interviniente sustenta su solicitud. 2.2. De la procedencia del recurso de súplica Pág. 10 Radicado 85001233100020110018901 Auto - Electoral Es importante resaltar que el recurso de súplica, establecido en el artículo 183 del Código Contencioso Administrativo, procede contra los autos dictados en única instancia que son susceptibles de apelación. Al respecto, el artículo 181 del C.C.A., establece: “Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los jueces y los siguientes autos proferidos en la misma instancia por

dichos organismos, en pleno o en una de sus Secciones o Subsecciones, según el caso: El que rechace la demanda. El que resuelva sobre la suspensión provisional. El que ponga fin al proceso. El que resuelva sobre la liquidación de condenas. El que apruebe o impruebe conciliaciones prejudiciales o judiciales. El que decrete nulidades procesales. El que resuelva sobre la intervención de terceros. El que deniegue la apertura a prueba, o el señalamiento del término para practicar pruebas, o el decreto de alguna pedida oportunamente o deniegue su práctica (…)” (Negrilla fuera de texto). La norma transcrita es precisa en establecer que sólo es apelable el auto que decreta nulidades procesales, de lo cual se concluye con claridad que no procede el recurso de apelación, por tanto tampoco el de súplica, contra el auto que las rechaza de plano, como sucede en el caso concreto. De conformidad con lo anterior, la Sala2 rechazará por improcedente el recurso de súplica ejercido por el demandado contra el auto de 12 de junio de 2013 que rechazó de plano la solicitud de nulidad; advirtiendo que contra esta decisión tampoco procede recurso alguno en virtud del artículo 183 del C.C.A. 2 CONSEJO DE ESTADO. Auto del 6 de Abril de 2011. C.P. Mauricio Torres Cuervo. Radicación número: 11001-23-31-000-2010-00110-00: “El recurso ordinario de súplica, es un recurso horizontal, pues en materia de lo contencioso administrativo

debe ser resuelto por la Sala a la que pertenece el Magistrado o Consejero que dictó la decisión que por medio de él se impugna. En tal virtud la Sala de decisión de la Sección Quinta, en materia de súplica, queda integrada por 3 consejeros, por la elemental razón de que el Magistrado que dictó el auto suplicado no puede resolver este recurso. Entonces, conforme al artículo 54 antes citado, para discutir y aprobar un proyecto de auto en el que se provee sobre un recurso ordinario de súplica (Sala de decisión de 3 magistrados), se requiere de la asistencia y voto de por lo menos 2 de los 3 miembros de la Sala pues para el caso son mayoría”. Pág. 11 Radicado 85001233100020110018901 Auto - Electoral

3. Conducta procesal de la parte demandada Es pertinente recordar que una de las manifestaciones del debido procesoinvocado por el propio memorialistaes el uso razonable y adecuado de los mecanismos judiciales diseñados por las normas procesales. Pese a lo anterior, no pasa inadvertido para la Sala el ánimo dilatorio en las actuaciones de la parte demandada.

Constan en el expediente remitido a esta Corporación: FOLIOS ACTUACION RESULTADO IMPROCEDENTE – 953 al 980 SOLICITUD DE NULIDAD RECHAZADA DE PLANO 986 al 987 SOLICITUD DE ACLARACIÓN DE LA SENTENCIA PENDIENTE POR RESOLVER RECURSO DE SÚPLICA CONTRA EL AUTO QUE IMPROCEDENTE – 1034 al 1037

RECHAZÓ DE PLANO LA NULIDAD RECHAZADO DE PLANO

IMPROCEDENTE –

1041 al 1045 RECUSACIÓN RECHAZADO DE PLANO Todos con origen en la misma inconformidad, esto es, las supuestas irregularidades en las que se incurrió en la sentencia. En las condiciones descritas la conducta desplegada por la parte demandada podría considerarse como dilatoria del proceso o tendiente a entorpecer el desarrollo normal del mismo. Así las cosas, en la parte resolutiva de esta providencia se exhortará al demandado y a su apoderado para que, en adelante, se abstengan de formular peticiones y recursos improcedentes so pena de ser sancionados conforme a derecho. Por último, como se explicó, se advertirá a los sujetos procesales que contra lo resuelto no procede ningún recurso. En mérito de lo expuesto, se

Resuelve: Pág. 12 Radicado 85001233100020110018901

Auto - Electoral PRIMERO. Rechazar de plano la recusación propuesta por la parte demandada contra la Sección Quinta del Consejo de Estado. SEGUNDO. Rechazar por improcedente el recurso de súplica ejercido contra el auto de 12 de junio de 2013. TERCERO. Exhortar al demandado y a su apoderado para que, en adelante, se abstengan de formular peticiones y recursos abiertamente improcedentes so pena de ser sancionados conforme a derecho. CUARTO.- Advertir a los sujetos procesales que contra lo resuelto no procede ningún recurso.

NOTIFÍQUESE,

L. JEANNETTE BERMÚDEZ B. ALBERTO YEPES BARREIRO