CE-85001-23-31-000-2011-00189-01A-2013

RECURSO ORDINARIO DE SUPLICA - Contra auto que negó la nulidad de todo el proceso electoral / PROCESO ELECTORAL - Notificación del auto admisorio en las demandas electorales El señor Julio Eduardo Cala Pérez solicita la nulidad del proceso electoral de la referencia pues a su juicio, no se le notificó en debida forma el auto que admitió la demanda de la referencia. Para resolver sobre el punto se observa que en el auto admisorio que se profirió en el proceso de la referencia, el Tribunal Administrativo de Casanare ordenó, entre otras, la notificación personal de los Diputados elegidos para la Asamblea del Casanare y del agente del Ministerio Público, así como también la fijación del edicto por el término de 5 días. Así pues, de conformidad con la normativa antes transcrita, las razones en las cuales el accionante fundamenta la solicitud de nulidad y las actuaciones surtidas por el Tribunal, se puede advertir claramente que: i) El Tribunal Administrativo de Casanare ha debido ordenar la notificación de los demandados en la forma prevista en el inciso segundo del numeral 4 del artículo 233 del CCA, puesto que la demanda era de aquellas en la que por la causal invocada se podía ordenar un nuevo escrutinio, caso en el cual se imponía notificar a todos los ciudadanos elegidos. Pero, el hecho de haberse ordenado la notificación personal de los Diputados de la Asamblea del Casanare no indica per se que el proceso se encuentre viciado de nulidad, pues con esta notificación igualmente se asegura, y en mayor grado, que todos los demandados puedan ejercer su derecho a la

defensa. ii) Le asiste razón al incidentalista cuando manifiesta que en su caso no se surtió la notificación personal a que alude el Tribunal toda vez que, la Secretaria de la Asamblea Departamental del Casanare en el acto de notificación puso de presente la circunstancia de incapacidad en que se encontraba el Diputado, es decir, no hubo tal notificación. En ese orden, como el Tribunal creyó haber practicado la notificación personal al señor Cala Pérez no ordenó la fijación del edicto por 3 días o en su defecto la designación de curador ad-litem para que lo representara en el proceso, de conformidad con el numeral tercero del artículo 233 del CCA, el cual establece, como se señaló en precedencia, que en caso no lograrse la notificación personal del demandado debe publicarse el edicto y si el demandado no se presenta, nombrar el curador adlitem. Hasta este punto se encuentra probada la vulneración al derecho al debido proceso alegada por el señor Cala Pérez. Sin embargo, la Sala advierte que la solicitud de nulidad debe ajustarse entre otros aspectos a que la afectación alegada tenga repercusiones sustanciales y directas en la situación de quien solicita la nulidad, de lo contrario, debe mantenerse la intangibilidad del proceso. Así pues, como se advierte del fallo de segunda instancia proferido en el proceso de la referencia, a pesar de haberse decretado la nulidad del formulario E-26 AS, por el cual se declaró la elección de los diputados del departamento del Casanare periodo 2012-2015, el señor Julio Eduardo Cala Pérez no resultó afectado puesto que su partido mantuvo la curul.

Entonces, a pesar de no haberse ordenado la notificación conforme a lo dispuesto en el inciso segundo del numeral 4 del artículo 233 del CCA, tal circunstancia no vicia de nulidad el proceso de la referencia ya que el fallo de segunda instancia no tuvo incidencia en la situación particular del señor Cala Pérez puesto que su curul se mantuvo incólume, es decir, no hay un interés para proponer la nulidad ya que pese a la irregularidad que se probó, su derecho a ejercer el cargo público al que accedió de forma democrática no sufrió lesión. Por tanto, la Sala confirmará, pero por las razones expuestas, el auto suplicado; y se abstendrá de pronunciarse respecto de los demás argumentos expuestos por el incidentalista.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá D.C., seis (06) de noviembre de dos mil trece (2013) Radicación número: 85001-23-31-000-2011-00189-01

Actor: JULIO EDUARDO CALA PEREZ

Demandado: DIPUTADOS A LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE CASANARE Procede la Sala a resolver el recurso de súplica que presentó el señor Julio Eduardo Cala Pérez contra el auto de 16 de septiembre de 2013, por el cual se negó la nulidad de todo el proceso electoral de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. El señor Pedro Felipe Becerra Vargas, en ejercicio de la acción electoral, demandó la nulidad del formulario E-26 AS, por el cual se declaró la elección de

los Diputados del departamento del Casanare periodo 2012-2015, por presuntas irregularidades en los escrutinios en el municipio de Villanueva. 1.2. Mediante auto de 22 de noviembre de 2011, el Tribunal Administrativo del Casanare admitió la demanda y ordenó, entre otras, lo siguiente: “(…)b) Tener como parte demandada al CONSEJO NACIONAL

ELECTORAL, a la REGISTRADURIA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL y a

los ciudadanos JUSTINIANO PORRAS CARDENAS, HELMANS HANS

LEON LEGUIZAMON, JULIO EDUARDO CALA PEREZ, RAMIRO RIVERA

ANGEL, CARLOS ANDRES RODRIGUEZ FIGUEREDO, LUZ MARINA

RIVERA DE BALLESTEROS, PEDRO ALBEIRO PERILLA RODRIGUEZ,

DIEGO HUMBERTO LOPEZ MARTINEZ, SONIA SHIRLEY BERNAL SANCHEZ, MARIA ELIZABETH CUTA RODRIGUEZ Y OLFAN BOCANEGRA MONROY, de acuerdo con lo indicado en la parte motiva. (…) d) Notificar personalmente esta decisión a los ciudadanos JUSTINIANO

PORRAS CARDENAS, HELMANS HANS LEON LEGUIZAMON, JULIO

EDUARDO CALA PEREZ, RAMIRO RIVERA ANGEL, CARLOS ANDRES

RODRIGUEZ FIGUEREDO, LUZ MARINA RIVERA DE BALLESTEROS,

PEDRO ALBEIRO PERILLA RODRIGUEZ, DIEGO HUMBERTO LOPEZ

MARTINEZ, SONIA SHIRLEY BERNAL SANCHEZ, MARIA ELIZABETH

CUTA RODRIGUEZ Y OLFAN BOCANEGRA MONROY.

La notificación se surtirá en la forma prevista en el ordinal 3° del art. 207 del C.C.A (…) f) Notifíquese esta providencia por edicto, el cual deberá fijarse en la Secretaría del Tribunal por el término de cinco (5) días (…).” Negrilla fuera de texto. 1.3. El señor Cala Pérez adujo que nunca le notificaron la demanda de la referencia, pues para la fecha en que esta se intentó se encontraba incapacitado como se comprueba en el acto en que se intentó su notificación firmado por la Secretaria de la Asamblea Departamental de Casanare. Además, el auto admisorio de la demanda no se publicó en dos periódicos de amplia circulación en la respectiva circunscripción electoral, como lo ordenaba el artículo 233 del CCA. 1.4. La falta de notificación y publicaciones son vulneratorias de los derechos de acceso a la administración de justicia, debido proceso, contradicción e igualdad procesal, porque las normas son claras en señalar que ante una eventual declaratoria de nulidad del acto demandado en que pueda ser necesaria la realización de nuevos escrutinios, el juez debe notificar a todas las personas elegidas o que participaron en los comicios, cumpliendo con las formalidades previstas en el artículo 233 del CCA. 1.5. El señor Cala Pérez señaló que debió ser tenido como parte en el proceso de la referencia porque tenía un interés legítimo en la acción electoral por cuanto fue elegido como diputado de la Asamblea del Casanare período 2012-2015 por el partido PIN, no obstante, nunca fue notificado de la acción electoral de la referencia ni de manera personal ni mediante la publicación en dos periódicos de

amplia circulación. 1.6. Aportó como antecedentes jurisprudenciales los autos de 30 de enero de 2013 M.P. Mauricio Torres Cuervo, Radicado 2011-1856; de 21 de febrero de 2013, M.P: Alberto Yepes Barreiro, Radicado 2011-1856; de 30 de enero de 2013, M.P: Susana Buitrago Valencia, Radicado 2011-1849; providencias que, a su juicio, se asemejan a su caso y en los que se decretó la nulidad de todo lo actuado porque no se surtió la notificación personal.

2. El auto recurrido Por auto de 16 de septiembre de 2013, la Consejera Ponente, doctora Susana Buitrago Valencia negó la solicitud de nulidad planteada por el señor Julio Eduardo Cala Pérez por considerar que: i) Las providencias citadas como antecedentes jurisprudenciales no pueden ser tomadas como tales, pues no analizan un asunto similar, porque en ellos la declaratoria de nulidad obedeció a que únicamente se vinculó a uno de los elegidos, mientras que en el proceso de la referencia se admitió en contra de todos los que fueron electos. ii) El artículo 233 del CCA indica que además de la fijación del edicto que debe cumplirse por parte de la Secretaría, se debe ordenar la notificación al demandado de manera personal (cuando se trata de nombramientos o elecciones realizadas por junta, consejo o entidad colegiada; elección popular de carácter uninominal y elección a Corporación Pública cuando la nulidad no implique la realización de nuevos escrutinios, es decir, cuando se aleguen causales de índole subjetiva); o

con la publicación en 2 diarios de amplia circulación cuando se aduzcan causales de índole objetiva, y la fijación por edicto. De conformidad con el auto recurrido, las anteriores formas de notificación son excluyentes, es decir, se debe surtir una de ellas de acuerdo con la elección y la causal que se alegue, por ello, no es aceptable sustentar una nulidad porque no concurren la notificación personal y la publicación en el diario de amplia circulación. iii) En el proceso de la referencia, las causales alegadas fueron de naturaleza objetiva, por tanto, el Tribunal debió preferir la segunda forma de notificación, y no disponer la notificación personal a todos los elegidos, como lo hizo. No obstante, se señaló que ello no constituía nulidad, pues la diligencia de notificación se cumplió con las actuaciones adelantadas por el a quo toda vez que:  La notificación personal ordenada se realizó a todos los accionados, incluyendo al señor Cala Pérez por intermedio de la Secretaria de la Asamblea, hecho que este reconoció.  La notificación personal permitió que los Diputados elegidos para la Asamblea Departamental del Casanare conocieran de la demanda de nulidad electoral, máxime cuando junto con esta se realizó la fijación del edicto en la Secretaría del Tribunal.  No se encuentra acreditada la vulneración de los derechos de acceso a la administración de justicia, debido proceso y contradicción alegados por el recurrente, por cuanto la decisión definitiva de 18 de abril de 2013 que encontró probadas las irregularidades planteadas en la demanda no modificaron el número de curules que le fueron asignadas a las listas que

superaron el umbral; así, solo el partido verde resultó afectado con las irregularidades acreditadas y tal situación impuso la reordenación de la lista de dicho partido, colectividad a la que no pertenece quien propuso la nulidad de todo lo actuado. iv) No resulta de recibo que pasados más de 4 meses desde la notificación del fallo de 18 de abril de 2013 el incidentalista se sienta afectado, pues pudo proponer de forma inmediata la nulidad.

3. Recurso de súplica En escrito de 2 de octubre de 2013, el señor Cala Pérez interpuso recurso de súplica contra el auto de 16 de septiembre de 2013 que negó la nulidad de todo lo actuado.

Afirmó que el hecho de que la Secretaria hubiere manifestado que se encontraba incapacitado, refleja que ella no era la persona que representaba sus intereses legales, pues en el acto en el que se intentó su notificación, se expresó la razón por la cual se encontraba ausente, lo que resulta suficiente para demostrar que no existió notificación personal. Indicó que la notificación personal que supuestamente se le realizó no era posible en su caso porque, tratándose de acciones electorales con causales objetivas y que impliquen la práctica de nuevos escrutinios solo procede la notificación por edicto del artículo 233 del CCA, es decir, la fijación en la Secretaría del Tribunal y la publicación en dos periódicos de amplia circulación en la circunscripción electoral del Departamento del Casanare, mandato normativo que se incumplió. Expresó que independientemente de resultar o no afectado por la litis, se le debió

poner en conocimiento las razones de hecho y de derecho que la motivaron para ejercer su derecho de contradicción y defensa frente a las mismas; por ello, el operador jurídico no puede definir cuándo y en qué condiciones puede o no hacer valer su derecho constitucional o fundarse en ello para negar la nulidad del proceso. Señaló que el artículo 242A del CCA lo faculta para proponer nulidades aun en segunda instancia o después de proferida la sentencia; y, que estas solo pueden rechazarse cuando se funden en causales diferentes a las allí expuestas. Mencionó antecedentes jurisprudenciales en los que, en su criterio, son casos similares al suyo y sí se decretó la nulidad de todo lo actuado,1 y que señalan que 1 Auto de 14 de junio de 2012. M.P.: 2012-0029. Actor: Davison Hoyos Niebles. la falta de publicación en dos periódicos deviene de un mandato imperativo, por ser una notificación especial frente a este tipo de demandas. Concluyó que el artículo 233 del CCA establece la sanción de terminación del proceso por abandono por no comprobar la publicación en prensa del auto admisorio de la demanda, “de lo que se confluye, que sí es necesario ordenar la publicación edictal en prensa, por virtud de que la nulidad electoral del sub lite, implica necesariamente la práctica de un nuevo escrutinio.”

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia y oportunidad El artículo 183 del Decreto 01 de 1984, prevé: “El recurso ordinario de súplica procederá en todas las instancias contra los

autos interlocutorios proferidos por el ponente. Este recurso deberá interponerse dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto, en escrito dirigido a la Sala de que forma parte el ponente, con expresión de las razones en que se funda”. En el caso en análisis, el auto recurrido es un interlocutorio dictado por la Consejera Ponente, luego, es pasible del recurso ordinario de súplica. Corresponde resolverlo a la Sala de que forma parte el ponente, a excepción de quien lo profirió. El auto fue notificado por estado de 26 de septiembre de 2013 y el escrito de impugnación fue presentado el 1 de octubre de 2013, es decir, fue oportunamente propuesto.

2. Problema Jurídico En el caso de la referencia corresponde a esta Sala determinar si, como lo expresó el incidentalista, debe declararse la nulidad de todo lo actuado en la demanda electoral interpuesta por el señor Pedro Felipe Becerra Vargas puesto que no se le notificó en debida forma del auto que admitió la acción; o, por el contrario, confirmar el auto de 16 de septiembre de 2013, que negó la nulidad solicitada.

Para resolver el asunto de la referencia se analizarán los siguientes aspectos: i) notificación del auto admisorio en las demandas electorales; y, ii) abordar el análisis del caso concreto.

3. Notificación del auto admisorio en las demandas electorales El artículo 233 del CCA establece que en el auto admisorio de la demanda se deberá disponer: “1. Que se notifique por edicto que se fijará durante cinco (5) días.

2. Que se notifique personalmente al Ministerio Público.

3. Si se trata de nombrado o elegido por junta, consejo o entidad colegiada, se dispondrá notificarle personalmente el auto admisorio de la demanda. Si esto no fuere posible dentro de los dos (2) días siguientes a la expedición del auto, sin necesidad de orden especial, se lo notificará por edicto que se fijará en la Secretaría de la Sala o Sección por el término de tres (3) días. El edicto debe señalar el nombre del demandante y la naturaleza del proceso y copia del mismo se remitirá, por correo certificado, a la dirección indicada en la demanda y a la que figure en el directorio telefónico del lugar, de lo que se dejará constancia en el expediente. El edicto, una vez desfijado, se agregará al expediente. Si el notificado no se presenta, se le designará curador ad litem que lo represente en el proceso.

4. Que se fije en lista por tres (3) días una vez cumplido el término de la notificación, con la prevención de que en este término se podrá contestar la demanda y solicitar pruebas.

Si por virtud de la declaración de nulidad hubiere de practicarse nuevo escrutinio, se entenderán demandados todos los ciudadanos declarados elegidos por los actos cuya nulidad se pretende. En este caso se les notificará mediante edicto que durará fijado cinco (5) días en la Secretaría y se publicará por una sola vez en dos (2) periódicos de amplia circulación en la respectiva circunscripción electoral Si el demandante no comprueba la publicación en la prensa dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación al Ministerio Público del auto que

la ordena, se declarará terminado el proceso por abandono y se ordenará archivar el expediente (…).” Entonces bien, de la anterior disposición, es claro que el auto que admita una demanda electoral deberá cumplir con los siguientes requisitos:

1. Se deberá notificar por edicto, el cual se fijará durante 5 días.

2. Se deberá notificar personalmente al Ministerio Público.

3. Cuando el demandado se trate de persona nombrada o elegida por junta, consejo o entidad colegiada dicho auto se le deberá notificar personalmente. De no ser posible esta notificación, dentro de los 2 días siguientes a la expedición del auto, se le notificará por edicto fijado por 3 días. Si aún así, el notificado no se presenta, se le designará curador ad-litem que lo represente en el proceso.

4. Se deberá fijar en lista por 3 días una vez cumplido el término de la notificación.

El inciso segundo de este numeral indica que si por virtud de la declaración de nulidad hubiere de practicarse nuevo escrutinio, se entenderán demandados todos los ciudadanos declarados elegidos por los actos cuya nulidad se pretende, caso en el cual, se les notificará mediante edicto que durará fijado 5 días y se publicará por una sola vez en 2 periódicos de amplia circulación en la respectiva circunscripción electoral.

4. Análisis del caso concreto 2.3.1. El señor Julio Eduardo Cala Pérez solicita la nulidad del proceso electoral de la referencia pues a su juicio, no se le notificó en debida forma el auto que admitió la demanda de la referencia. 2.3.2. Para resolver sobre el punto se observa que en el auto admisorio que se

profirió en el proceso de la referencia, el Tribunal Administrativo de Casanare ordenó, entre otras, la notificación personal de los Diputados elegidos para la Asamblea del Casanare y del agente del Ministerio Público, así como también la fijación del edicto por el término de 5 días. Así pues, de conformidad con la normativa antes transcrita, las razones en las cuales el accionante fundamenta la solicitud de nulidad y las actuaciones surtidas por el Tribunal, se puede advertir claramente que: i) El Tribunal Administrativo de Casanare ha debido ordenar la notificación de los demandados en la forma prevista en el inciso segundo del numeral 4 del artículo 233 del CCA, puesto que la demanda era de aquellas en la que por la causal invocada se podía ordenar un nuevo escrutinio, caso en el cual se imponía notificar a todos los ciudadanos elegidos. Pero, el hecho de haberse ordenado la notificación personal de los Diputados de la Asamblea del Casanare no indica per se que el proceso se encuentre viciado de nulidad, pues con esta notificación igualmente se asegura, y en mayor grado, que todos los demandados puedan ejercer su derecho a la defensa. ii) Le asiste razón al incidentalista cuando manifiesta que en su caso no se surtió la notificación personal a que alude el Tribunal toda vez que, la Secretaria de la Asamblea Departamental del Casanare en el acto de notificación puso de presente la circunstancia de incapacidad en que se encontraba el Diputado, es decir, no hubo tal notificación. En ese orden, como el Tribunal creyó haber practicado la notificación personal al

señor Cala Pérez no ordenó la fijación del edicto por 3 días o en su defecto la designación de curador ad-litem para que lo representara en el proceso, de conformidad con el numeral tercero del artículo 233 del CCA, el cual establece, como se señaló en precedencia, que en caso no lograrse la notificación personal del demandado debe publicarse el edicto y si el demandado no se presenta, nombrar el curador adlitem. Hasta este punto se encuentra probada la vulneración al derecho al debido proceso alegada por el señor Cala Pérez. Sin embargo, la Sala advierte que la solicitud de nulidad debe ajustarse entre otros aspectos a que la afectación alegada tenga repercusiones sustanciales y directas en la situación de quien solicita la nulidad, de lo contrario, debe mantenerse la intangibilidad del proceso. Así pues, como se advierte del fallo de segunda instancia proferido en el proceso de la referencia, a pesar de haberse decretado la nulidad del formulario E-26 AS, por el cual se declaró la elección de los diputados del departamento del Casanare periodo 2012-2015, el señor Julio Eduardo Cala Pérez no resultó afectado puesto que su partido mantuvo la curul, ya que el fallo en mención en lo pertinente dispuso: “1. DECLARAR LA NULIDAD del acto E-26 AS por medio del cual se eligieron a los Diputados de la Asamblea Departamental de Casanare para el período 2012 - 2015, por las razones expuestas.

2. En consecuencia, el Tribunal Administrativo de Casanare deberá realizar un nuevo escrutinio de los votos depositados para la Asamblea

Departamental del Casanare, en el que se excluirá 152 votos registrados en favor del candidato del Partido Verde identificado con el código 005 - 061, señor Pedro Albeiro Perilla Rodríguez. En forma consecuente, asignará las respectivas curules y declarara la elección de los diputados que resulten elegidos. Adicionalmente, para esta Sala no escapa el hecho que el artículo 143 del CPC indica que quien alegue una nulidad debe expresar su interés para proponerla, así: ARTICULO 143. REQUISITOS PARA ALEGAR LA NULIDAD. (…) La parte que alegue una nulidad deberá expresar su interés para proponerla, la causal invocada y los hechos en que se fundamenta, y no podrá promover nuevo incidente de nulidad sino por hechos de ocurrencia posterior. La nulidad por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento en legal forma, sólo podrá alegarse por la persona afectada. El juez rechazará de plano la solicitud de nulidad que se funde en causal distinta de las determinadas en este capítulo, en hechos que pudieron alegarse en excepciones previas u ocurrieron antes de promoverse otro incidente de nulidad, o que se proponga después de saneada. (…) Tampoco podrá alegar las nulidades previstas en los numerales 5. a 9. del artículo 140, quien haya actuado en el proceso después de ocurrida la respectiva causal sin proponerla. Cuando se declare la nulidad por falta de competencia, se procederá como dispone el penúltimo inciso del artículo siguiente. Entonces, a pesar de no haberse ordenado la notificación conforme a lo dispuesto

en el inciso segundo del numeral 4 del artículo 233 del CCA, tal circunstancia no vicia de nulidad el proceso de la referencia ya que el fallo de segunda instancia no tuvo incidencia en la situación particular del señor Cala Pérez puesto que su curul se mantuvo incólume, es decir, no hay un interés para proponer la nulidad ya que pese a la irregularidad que se probó, su derecho a ejercer el cargo público al que accedió de forma democrática no sufrió lesión. Por tanto, la Sala confirmará, pero por las razones expuestas, el auto suplicado; y se abstendrá de pronunciarse respecto de los demás argumentos expuestos por el incidentalista. RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR el auto de 16 de septiembre de 2013 que negó la solicitud de nulidad propuesto por el señor, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- En firme esta providencia, REMITASE el proceso al despacho de la

H. Consejera sustanciadora para lo de su cargo.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

ALBERTO YEPES BARREIRO LUCY JEANNETTE BERMUDEZ BERMUDEZ