CE-85001-23-31-000-2012-00008-02(PI)-2014

PERDIDA DE INVESTIDURA – Por no posesionarse dentro del término establecido. No posesión por fuerza mayor En el caso sub examine, la Sala considera atinada la decisión del Tribunal al considerar que la inasistencia del actor a la sesión del dos de enero de 2012 se explica por la situación de salud en la que se encontraba, no obstante lo cual, si en gracia de discusión se acepta que la posesión fue pospuesta para el 10 de enero porque el Presidente del Concejo desconocía el reglamento e ignoraba que para posesionar a un concejal no se requería que hubiese sesión plenaria, sin embargo en esa fecha no se posesionó. Por lo tanto no puede atribuirse a un hecho constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito, no solo porque no hay constancia o prueba en el expediente sobre la demora del vuelo que el señor Fredy Cáceres Maldonado había reservado para el 10 de enero a las 3 P.M., sino también porque, como acertadamente lo afirma el a quo, “con mediano cuidado los retrasos de las aerolíneas son previsibles y evitables, mediante el mecanismo elemental de viajar el día antes o con más anticipación”, en lugar de tomar el vuelo pocas horas antes de la sesión.

FUENTE FORMAL: LEY 617 DE 2000 – ARTICULO 48 NUMERAL 3

NOTA DE RELATORIA: Causales de fuerza mayor, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 16 de febrero de 2012, Rad. 2011-00213, MP. Marco

Antonio Velilla Moreno.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil catorce (2014) Radicación número: 85001-23-31-000-2012-00008-02(PI)

Actor: ARNULFO SANCHEZ GONZALEZ

Demandado: FREDY CACERES MALDONADO Referencia: APELACION SENTENCIA – PERDIDA DE INVESTIDURA Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el señor Fredy Cáceres Maldonado contra la sentencia 6 de diciembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, por medio de la cual declaró la pérdida de la investidura del Concejal del municipio de Trinidad, señor FREDY CÁCERES

MALDONADO.

I-. ANTECEDENTES I.1-. El ciudadano ARNULFO SÁNCHEZ GONZÁLEZ, en nombre propio, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Casanare tendiente a que, mediante sentencia, se dispusiera la Pérdida de la Investidura de Concejal del Municipio de Trinidad del señor FREDY CÁCERES MALDONADO, elegido para el período constitucional 2012-2015. I.2-. En apoyo de sus pretensiones la actora adujo, en síntesis, los siguientes hechos: 1º Que el señor Fredy Cáceres Maldonado, fue elegido Concejal del municipio de Trinidad para el período 2012-2015 por el Partido Social de Unidad Nacional. 2º Que el 2 de enero de 2012 se reunió el Concejo, reunión a la que el

demandado no asistió y donde se posesionaron los concejales elegidos. 3º: Que al no haberse posesionado dentro del término establecido en el numeral 3º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, el demandado ha incurrido en causal de pérdida de investidura consagrada en dicha norma. I.3-. El demandado, al contestar la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones aduciendo, en síntesis, lo siguiente: Que el demandado no pudo asistir a la sesión de instalación del Concejo por encontrarse delicado de salud según consta en certificado médico. Que nunca fue citado por ningún medio a la sesión del dos de enero de 2012. Que según el Reglamento del Concejo de Trinidad, Acuerdo 0005 de 29 de febrero de 2008 “la primera reunión después de la elección de concejales, tendrá lugar el día 02 de enero del año respectivo a la hora que acuerden los concejales…” Que el 3 de enero de 2012, buscó al Presidente del Concejo para solicitarle que le diera posesión y que éste le manifestó que no podía hacerlo sino hasta la siguiente sesión que se realizaría el 10 de enero de 2012. Lo mismo ocurrió con el Concejal Víctor Manuel Ortiz. Que el 10 de enero de 2012 se encontraba en Bogotá y tenia vuelo para las 3 P.M. en la aerolínea LAN, cuya llegada estaba prevista para las 4 P.M., lo cual le daba tiempo para llegar al municipio de Trinidad distante una hora y 40 minutos de la ciudad de Yopal. No obstante el vuelo se retrasó y llegó a Yopal a las 5 P.M. y a

Trinidad a las 7 de la noche, hora en que intervino en el recinto y el Presidente se negó a darle posesión porque ya había cerrado la sesión, por lo cual solo lo posesionaría en la siguiente sesión, el 1 de febrero de 2012. Sólo en la última fecha citada el Presidente del Concejo, previa solicitud del demandado, procedió a posesionar al demandado. Adicionalmente, el Presidente nunca lo requirió o lo llamó a posesionarse como era su deber legal y constitucional. II-. LA SENTENCIA RECURRIDA El a quo desató la instancia acogiendo las pretensiones de la demanda y por tanto declarando la pérdida de investidura del Concejal del municipio de Trinidad, Fredy Cáceres Maldonado, por las razones que se exponen a continuación. El Tribunal Administrativo de Casanare resolvió decretar la pérdida de la investidura de Concejal del señor Fredy Cáceres Maldonado, por considerar que se encontraba probado que: (i) el demandado no tomó posesión del cargo dentro de los tres días siguientes a la instalación del Concejo Municipal de Trinidad y (ii) no presentó excusa que demostrara la ocurrencia de fuerza mayor una vez cesó la misma. Consideró que para que surja el deber jurídico de posesionarse un concejal que inicia el período, en la sesión de instalación o dentro de los tres días siguientes, no se requiere convocatoria alguna, ni queda condicionada tal diligencia a que el Concejo se encuentre sesionando, ni a que el Presidente haga citaciones. Quien ha sido electo concejal conoce sus deberes, y, así se tenga por cierta la certificación médica, la presentación de esta apenas el 1° de febrero era suficiente

para declarar la pérdida de investidura. Tampoco consideró de recibo que habiendo el demandado incumplido el deber de posesionarse dentro del término establecido para el efecto, pues es inaceptable que esa omisión pretenda subsanarse achacando la culpa al Presidente del Concejo por el incumplimiento de un deber que está previsto en la Ley y que tampoco le era exigible porque su posesión como Concejal y como Presidente se dio solo el 2 de enero de 2012.

III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO.

Resiente el apelante que lo único trascendente para el Tribunal, fue simplemente cotejar la aplicación irrestricta del cumplimiento del plazo de los 3 días hábiles con que contaba el demandado para posesionarse, y al no encontrar el apego a tal limitante, declara la pérdida de investidura, olvidando que su función es encontrar la verdad real. En efecto, si bien el demandado no pudo posesionarse el 2 de enero de 2012, gozaba de la posibilidad de hacerlo dentro de los tres días siguientes, es decir hasta el 5 de enero de ese año. No obstante se observa que el fallador omitió considerar que el señor Fredy Cáceres Maldonado el día martes 3 de enero se acercó con otro concejal electo, señor Víctor Manuel Ortiz, para solicitarle al Presidente de la duma municipal, los posesionara en el cargo para el cual fueron electos, pero dicho funcionario les dijo que solo podía posesionarlos el 10 de enero de la citada anualidad, lo cual efectivamente ocurrió con el señor Víctor Manuel Ortiz. Lo anterior prueba la intención del demandado de dar cumplimiento a la norma

que le obligaba a posesionarse dentro de los tres días siguientes a la instalación del Concejo, por lo cual fue el mismo Presidente quien quebrantó el plazo normativo fijó una fecha posterior al 5 de enero para darles posesión, cuando sin necesidad de sesión especial, perfectamente lo hubiera podido establecer para el 4 ó 5 de enero, si así lo hubiera querido. En consecuencia no podría sancionarse al demandado por un hecho ajeno a su resorte competencial pues él no podía fijar fecha para la posesión y adicionalmente el único que podía posesionarlo era el Presidente del Concejo según el reglamento de dicha corporación. IV-. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En los alegatos de conclusión el apoderado del demandado invoca el principio pro homine, el in dubio pro disciplinado, prevalencia de lo sustantivo sobre lo procesal y confianza legítima. Insiste en que el fallador de primera instancia solo constató el incumplimiento del plazo de tres días con que contaba para posesionarse el señor Fredy Cáceres Maldonado sin tomar en cuenta que el 3 de enero el demandado conjuntamente con el señor Víctor Manuel Ortiz, había solicitado al Presidente del Concejo que lo posesionara en el cargo, y que éste le respondió que solo podía hacerlo el 10 de enero, lo que finalmente sí sucede pero solo respecto del Concejal Ortiz. Insiste en que el desconocimiento del reglamento por el Presidente del Concejo no puede tener efectos negativos sobre el demandado. V-. ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO El señor Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa, en su vista de fondo, se muestra partidario de que se confirme la sentencia apelada, por las

razones que se exponen a continuación: Se encuentra probado en el proceso que el demandado no se posesionó en la fecha de instalación del Concejo y aportó como prueba de ello certificación médica expedida el 1° de enero de 2013, según la cual requería reposo los días 1° y 2 de enero de ese año. Igualmente está probado que el Presidente del Concejo, manifestó que por su desconocimiento del reglamento había condicionado las posesiones a las sesiones del Concejo Municipal, siendo la próxima a efectuarse el 10 de enero de 2012. Señala que una decisión del Presidente del Concejo de posponer la posesión hasta la sesión siguiente, no puede acarrear una consecuencia negativa para el demandado. Sin embargo la posesión no se realizó en la nueva fecha fijada por el Presidente del Concejo y sólo hasta el 31 de enero el demandado solicitó su posesión la que realmente se efectuó el 1° de febrero de 2012. El hecho que se haya aportado un tiquete de la empresa LAN no es suficiente para demostrar la existencia de una fuerza mayor o un caso fortuito que hubiera impedido al señor Fredy Cáceres Maldonado no comparecer a la sesión del 10 de enero. Por lo anterior resulta evidente que incurrió en la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 48 numeral 3 de la Ley 617 de 2000. VI-. CUESTION PREVIA Antes de entrar a decidir, la Sala precisa que en sesión de fecha 31 de octubre de 2013, la Sala estudió y aprobó con correcciones el proyecto de la referencia. Transcurrido un tiempo sin haberse llevado nuevamente, se estima necesario

ponerlo a consideración de la Sala.

VII-. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La Sala es competente para conocer de la apelación de las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados, de una parte, en virtud del artículo 48 parágrafo 2º de la Ley 617 de 2000, que establece la segunda instancia para tales procesos y, de otra parte, el Acuerdo 55 de 2003 expedido por el Consejo de Estado, donde se establece que el recurso de apelación de las sentencias de pérdida de investidura, proferidas por los Tribunales Administrativos, es de conocimiento de la Sección Primera del Consejo de Estado.

2. Está acreditado en el proceso, que en el Acta de Escrutinio de Votos para Concejo, Elecciones de 30 de octubre de 20111, figura como elegido para ocupar el cargo de concejal para el período 2012-2015 del Municipio de TrinidadCasanare, el demandado, señor Fredy Cáceres Maldonado. La posesión del citado concejal consta en acta 003 de primero de febrero de 20122, por lo que 1 Folio 7 del expediente. 2 Folio 71 del expediente. aparece suficientemente demostrado que el demandado ostenta la investidura objeto de la demanda, y por consiguiente es sujeto pasivo de la presente acción.

3. En relación con la controversia sometida al estudio de la Sala, cabe precisar que la apelación se centra en la necesidad de analizar si el a quo, en efecto, no tuvo en consideración que no podía sancionarse al demandado por un hecho

ajeno a su resorte competencial pues era el Presidente del Concejo y no él quien podía fijar fecha para la posesión y, adicionalmente, aquel era el único que podía posesionarlo según el reglamento de dicha corporación.

4. Del acervo probatorio allegado al expediente, se extraen los siguientes hechos: El Concejo Municipal de Trinidad, en su propio reglamento, contenido en el Acuerdo 005 de 2008, prevé en su artículo 5° que la instalación del Concejo se llevará a cabo el día dos de enero siguiente a la elección de los Concejales.

Teniendo en cuenta lo anterior, el Concejo Municipal de Trinidad se instaló, se hizo la elección de dignatarios quienes tomaron posesión, al igual que los concejales y los subalternos tal como consta en el Acta 001 de 2 de enero de 2012, en la que se afirma que “siendo las 9 de la mañana, por derecho propio se reunieron en el salón oficial del honorable Concejo Municipal de localidad (sic) con el fin de hacer la respectiva instalación y nombramiento de la mesa directiva para el año 2012”. En la misma sesión se llamó a lista y a ella concurrieron “Celso Arturo Alonso Galindo, Carlos Homero Cordero Ortiz, José Ismael Córdoba Romero, Manuel José García, Daniel Alarcón Macías, Arley Darío Rátiva, Julio César Muñoz, Olmedo Sandoval y Fredy Sánchez Burgos”3. Los señores Víctor Manuel Ortiz Duarte y Fredy Cáceres Maldonado tomaron posesión del cargo de concejal así: el primero de ellos el 10 de enero y el segundo el 1° de febrero de 2012, según consta en las Actas 002 y 0034 de 2012 y en la

comunicación del Presidente del Concejo de 23 de febrero del mismo año5. Dentro del expediente obran también peticiones elevadas por el accionante, por el demandado y por el Tribunal Administrativo de Casanare6, dirigidos a la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Trinidad (presidente y secretario), con el 3 Folios 3 a 5 del expediente. 4 Folios 58 a 74 del expediente. 5 Folio 86 del expediente. 6 Folios 114, 140 y 144 del expediente. propósito de obtener información sobre los procedimientos adelantados y las citaciones efectuadas para llevar a cabo la toma de posesión de los concejales, en especial para la realización de las sesiones de los días 2 y 10 de enero de 2012, obteniendo respuesta mediante el oficio 020 de 27 de febrero del mismo año7, donde el Secretario del Consejo manifiesta que en razón de que el reglamento dice que la primera sesión se realizará el 2 de enero a la hora que acuerden los Concejales, no se envió citación alguna pues ellos tenían la potestad de definir la hora de la reunión. Igualmente, dicha comunicación expresa que se desconocían las razones por las cuales el demandado no asistió a la reunión del 2 de enero de 2012. En testimonio que se solicitó en el proceso, el Presidente del Concejo, al ser interrogado sobre si con anterioridad a la sesión del 2 de enero de 2012 tuvo alguna conversación personal con Fredy Cáceres Maldonado relativa a la sesión de instalación del Concejo, contestó: que aunque en la citada reunión no estuvo

presente Fredy Cáceres Maldonado, éste si estaba totalmente enterado de la fecha de la posesión que estaba prevista para el 2 de enero de 2012. Indicó además que el señor Fredy Cáceres llegó tarde a la sesión del 10 de enero de 2012, que se encontró con él en la calle y que no aportó nada por escrito ni una excusa y en el recinto ya no había nadie. Señaló que desconocía las normas y el reglamento porque era nuevo y por ello se condicionó la posesión de Fredy Cáceres Maldonado a que se realizara en una sesión plenaria. Advirtió que hasta el 1° de febrero, el demandado no presentó excusa alguna por no haber asistido el 2 y el 10 de enero de 2012. En comunicación de fecha 31 de enero de 2012, cuya copia obra en el expediente8, el demandado solicitó su posesión como concejal señalando que por motivos ajenos a su voluntad no la pudo realizar para la hora y fecha planeadas. Se encuentra también en el acervo probatorio copia de la prescripción de la doctora Martha Julieta Jiménez Suárez de 01 de enero de 20129 donde certifica que el señor Fredy Cáceres Maldonado “asistió a consulta médica de urgencia el día de hoy por presentar intoxicación alimentaria. Debe permanecer en reposo bajo tratamiento médico por al menos dos (2) días –enero 01 y 02 de 2012”. 7 Folio 147 del expediente. 8 Folio 87 del expediente. 9 Folio 88 del expediente. Aparece igualmente un tiquete electrónico10 a nombre de “CASERES/FREDRY”

(SIC) donde no figura la cédula del pasajero ni se informan los retrasos o complicaciones del vuelo 3204 programado para salir de Bogotá a las 15:05.

5. La causal invocada se funda en la Ley 617 de 2000, que en su artículo 48 se refirió a las causales de pérdida de investidura, así: “Artículo 48. Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su

investidura: (…)

3. Por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos, según el caso, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse. (…) Parágrafo 1°. Las causales 2 y 3 no tendrán aplicación cuando medie fuerza mayor”.

6. De conformidad con lo previsto en las disposiciones anteriormente mencionadas, se observa que la última oportunidad de que disponía el señor CÁCERES MALDONADO para tomar posesión del cargo de Concejal sin incurrir en la causal prevista en el artículo 48 numeral 3° de la Ley 617 de 2000, se extendía hasta el día jueves 5 de enero de 2012, por ser éste el tercer día hábil siguiente a la instalación de las sesiones ordinarias del Concejo de Trinidad (lunes 2 de enero de 2012).

Con todo, no puede perderse de vista que el primer parágrafo del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, dispone que las causales de pérdida de investidura 2 y 3 no

tendrán aplicación cuando medie fuerza mayor. En consecuencia, es preciso determinar si en el asunto sub examine se presentaron o no las condiciones para dejar de aplicar la causal 3ª del artículo 48 de la Ley en mención, por el hecho de haber mediado una situación constitutiva de fuerza mayor. 10 Folio 35 del expediente. En relación con las causales de fuerza mayor en casos de pérdida de investidura, la Sala manifestó en sentencia de 16 de febrero de 201211 lo siguiente: “Pues bien, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 64 del Código Civil Colombiano, subrogado por el artículo 1° de la Ley 95 de 1890 , “ Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto o que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.” Según se desprende de la anterior definición legal, la situación constitutiva de la fuerza mayor debe ser un hecho extraño a quien la alega, totalmente imprevisible e irresistible, capaz de determinar y justificar el incumplimiento o inejecución de determinado deber u obligación por parte de éste. En razón de su carácter imprevisible e irresistible, la fuerza mayor es considerada en nuestro ordenamiento jurídico como causa eximente de responsabilidad, por cuanto viene a justificar el incumplimiento de la correspondiente obligación. (…) La imprevisibilidad que es propia de la figura, se presenta cuando resulta totalmente imposible visualizar o contemplar el hecho con anterioridad a su ocurrencia. Para establecer qué es lo previsible, se hace necesario considerar las circunstancias particulares del caso

concreto a fin de verificar cuáles son las previsiones normales que habrían de exigirse a quien alega en su beneficio ese fenómeno liberatorio. En tratándose de la obligación que asumen las personas que han sido elegidas por el voto popular como miembros de una corporación administrativa de carácter territorial, en el sentido de tomar posesión del cargo dentro del término perentorio establecido en el artículo 48 de la ley 617 de 2000, el parágrafo de ese mismo artículo admite como causal exonerativa o exculpativa de responsabilidad, la ocurrencia de un hecho de fuerza mayor, en el entendido de que el incumplimiento de esa obligación no le es jurídicamente imputable ni puede dar lugar a que se declare la pérdida de la investidura, con las gravosas consecuencias señaladas por el ordenamiento jurídico. La fuerza mayor, en estos casos, se produce entonces cuando el hecho exógeno al concejal elegido es imprevisible e irresistible y se traduce en la imposibilidad absoluta de dar cumplimiento a la obligación ya mencionada. En tales circunstancias el hecho de la falta de posesión dentro de la oportunidad legal, no puede subsumirse en la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 48 numeral 3° de la Ley 617 de 2000, por tratarse de una omisión plenamente justificada”. 11 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 16 de febrero de 2012. Consejero ponente Marco Antonio Velilla Moreno (E). Expediente 25000-23-15-000-2011-00213-01(PI). Actor: Mauricio Alberto Pérez Ruíz.

En el caso sub examine, la Sala considera atinada la decisión del Tribunal al considerar que la inasistencia del actor a la sesión del dos de enero de 2012 se explica por la situación de salud en la que se encontraba, no obstante lo cual, si en gracia de discusión se acepta que la posesión fue pospuesta para el 10 de enero porque el Presidente del Concejo desconocía el reglamento e ignoraba que para posesionar a un concejal no se requería que hubiese sesión plenaria, sin embargo en esa fecha no se posesionó. Por lo tanto no puede atribuirse a un hecho constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito, no solo porque no hay constancia o prueba en el expediente sobre la demora del vuelo que el señor Fredy Cáceres Maldonado había reservado para el 10 de enero a las 3 P.M., sino también porque, como acertadamente lo afirma el a quo, “con mediano cuidado los retrasos de las aerolíneas son previsibles y evitables, mediante el mecanismo elemental de viajar el día antes o con más anticipación”, en lugar de tomar el vuelo pocas horas antes de la sesión. Finalmente, respecto del testimonio solicitado recuerda la Sala que en relación con el decreto y práctica de pruebas en segunda instancia el artículo 214 del Código Contencioso Administrativo establece que tratándose de recurso de apelación contra sentencias, se decretarán como pruebas en segunda instancia solamente aquellas que (i) siendo decretadas en primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió o con el fin único de que se agoten los requisitos necesarios para su perfeccionamiento; (ii) busquen demostrar o desvirtuar hechos

acaecidos después de transcurrida la oportunidad para solicitar pruebas en primera instancia; (iii) cuando se trate de documentos que no pudieron aducirse en primera instancia por fuerza mayor, caso fortuito o por obra de la parte contraria, y (iv) aquellas que busquen desvirtuar los mismos. Conforme a esta disposición, la práctica de pruebas en segunda instancia es de carácter excepcional y solo procede en los casos taxativamente señalados, sin que sea procedente extender tal posibilidad a otras circunstancias alegadas por las partes, máxime cuando en el presente caso el demandado no recurrió en primera instancia el proveído mediante el cual se negó la práctica de la prueba testimonial del señor Víctor Manuel Ortiz. Respecto de los principios pro homine y el in dubio pro disciplinado, citados en los alegatos de conclusión por el demandado, la Sala no se pronunciará por tratarse de hechos o argumentos nuevos no debatidos en primera instancia. Así las cosas, para la Sala el Fallo se halla ajustado a derecho, por lo que se procederá a confirmarlo como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta Providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: PRIMERO.- DENIÉGASE la práctica de pruebas en segunda instancia, por las razones expuestas en la parte motiva. SEGUNDO.- CONFÍRMASE la sentencia apelada, esto es, la de 6 de diciembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare.

TERCERO.- Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

GUILLERMO VARGAS AYALA MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO MARCO ANTONIO VELILLA MORENO