CE-85001-23-31-000-2012-00062-01(AC)-2012

ACTO ADMINISTRATIVO QUE NIEGA PENSION DE JUBILACIONImprocedencia de la acción de tutela porque existe otro medio de defensa judicial La Sala advierte que la tutela deviene improcedente porque existen otros medios de defensa judicial: la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. De hecho, la actora ya hizo uso de ese mecanismo de protección y demandó la nulidad de la Resolución 2057 de 2010 y el Juzgado Segundo Administrativo de Yopal, mediante auto del 27 de octubre de 2011, admitió la demanda. En consecuencia, no puede utilizar la acción de tutela como un mecanismo paralelo a la acción ordinaria que ya promovió, pues, como es sabido, dicha acción se caracteriza por ser un remedio residual y excepcional, que no reemplaza los mecanismos ordinarios de defensa que ha creado el legislador para la efectiva protección de los derechos de los coasociados. PENSION DE JUBILACION - La configuración de un perjuicio irremediable no basta para que el juez de tutela pueda ordenar su reconocimiento. Justamente, la existencia de un perjuicio irremediable fue la razón principal para que el a quo amparara los derechos de la actora y, en consecuencia, ordenara el reconocimiento de la pensión de jubilación. Empero, la Sala no está de acuerdo con las razones que se expusieron en la sentencia de primera instancia. Cuando se trata del reconocimiento de la pensión de jubilación la actividad del juez de tutela debe ir más allá de identificar el perjuicio irremediable que pudiera causar el acto administrativo que la niega. Corresponde al juez de tutela identificar, primero, el régimen legal aplicable, luego, verificar que se cumplan los presupuestos para

el reconocimiento de la pensión: la edad y tiempo de servicios, y, por último, comprobar que el acto administrativo desconoce de manera ostensible los derechos fundamentales que se invocan en la acción de tutela. En otras palabras: el solo hecho de que aparezca configurado el perjuicio irremediable no es suficiente para que el juez de tutela pueda ordenar el reconocimiento de la pensión, pues deben aparecer probados los requisitos que determinen la procedencia para el reconocimiento de la pensión y la violación manifiesta de los derechos fundamentales. CONTESTACION DE LA ACCION DE TUTELA - No hacerlo no implica dar por ciertas las razones legales aducidas por el accionante. Para la Sala, el hecho de que la autoridad demandada no contestara la tutela no significaba que debieran tenerse por ciertas las razones de tipo legal que expuso la demandante para demostrar que era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El a quo debió examinar, a partir del régimen legal aplicable, las pruebas del proceso para establecer si la actora podía beneficiarse del régimen de transición. El tribunal se limitó a decir que “‘pareciera’ que la actora ‘puede ser beneficiaria’ (sic)” de dicho régimen, pero el a quo no hizo un estudio detallado del régimen aplicable ni de las pruebas del proceso para arribar a semejante conclusión.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 36

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil doce (2012) Radicación numero: 85001-23-31-000-2012-00062-01(AC)

Actor:TERESA DEL CARMEN RINCON MORALES

Demandado: FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO La Sala decide la impugnación interpuesta por el Vicepresidente Fondos de Prestaciones - FIDUPREVISORA S.A. contra la sentencia del 25 de abril de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, que amparó transitoriamente los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital de la actora y,

en consecuencia, resolvió: “(…)

2. SUSPENDER transitoriamente los efectos de la Resolución 2057 de 2010 que negó la pensión de jubilación de la accionante mientras se decide el contencioso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho que se promovió contra dicho acto, mediante fallo en firme.

3. ORDENAR a la Secretaría de Educación Departamental de Casanare quien actúa a nombre de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes d la notificación de esta providencia, reconozca transitoriamente la pensión de jubilación reclamada por la actora, con el IBL y los demás elementos que le podrían corresponder al régimen de transición, reconocimiento que estará vigente hasta cuando se decida el contencioso ordinario mediante sentencia en firme, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones del fallo.

5. PREVENIR, en consecuencia, a la actora, sobre su obligación de actuar en el proceso contencioso de manera diligente, para disfrutar de la protección que se concede, en los términos del artículo 8° del decreto 2591 de 1991.

(…)”

ANTECEDENTES

1. Pretensiones Mediante apoderada judicial, la señora Teresa del Carmen Rincón Morales presentó acción de tutela, como mecanismo transitorio, contra el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio porque consideró violados los derechos fundamentales a la igualdad, al mínimo vital y a la seguridad social. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1. Tutelar a favor de mi poderdante como mecanismo transitorio el Derecho fundamental al Mínimo Vital, a la Seguridad Social y a la Igualdad, vulnerados por EL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, por haberse negado la Pensión de Jubilación a mi poderdante.

2. Mediante la presente acción ordenar a las accionadas, en lo que a cada una corresponda realizar los trámites correspondientes con el fin de que le sea reconocida la Pensión de Jubilación a mi poderdante, como mecanismo transitorio hasta tanto las instancia judiciales decidan en derecho”.

2. Hechos De los hechos narrados por la apoderada judicial de la demandante, son relevantes los siguientes: Que la señora Teresa del Carmen Rincón Morales laboró en el Distrito Capital y, luego, como docente, en la Secretaría de Educación del Departamento de Casanare, por el período comprendido entre el 18 de marzo de 1976 y el 1° de enero de 2012.

Que, el 28 de diciembre de 2009, solicitó al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento de la pensión de jubilación, petición que fue resuelta en forma negativa por la Fiduprevisora S.A., mediante Resolución No. 2057 del 22 de julio de 2010. Que la Fiduprevisora S.A. le aplicó el régimen previsto en la Ley 100 de 1993, a pesar de que es beneficiar del régimen de transición previsto en el artículo 36 de esa normativa, y que, asimismo, no le computó el tiempo de trabajo en el Distrito Capital. Que, el 11 de julio de 2011, demandó la nulidad del acto administrativo que le negó el reconocimiento pensional ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Que padece graves problemas de salud y que, además, está a cargo del cuidado de su madre (que es una persona de avanzada edad) y que, por tanto, el otro medio de defensa judicial que ejerció (la acción de nulidad y restablecimiento del derecho) no es el medio de defensa eficaz. Que, de hecho, presentó renuncia al cargo de docente del Instituto Educativo Rafael García Herrero, corregimiento de Bocas del Pauto, municipio de Trinidad (Casanare) y que no tiene ningún ingreso económico. Que la tutela procede como mecanismo transitorio para evitar que se vulneren los derechos invocados y se cause un perjuicio irremediable.

3. Intervención del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio La autoridad demandada no contestó la demanda, a pesar de que fue notificada del auto admisorio.

4. La sentencia impugnada

El Tribunal Administrativo de Casanare, mediante sentencia del 25 de abril de 2012, decretó, como mecanismo transitorio, el amparo invocado por la demandante. El tribunal dio por ciertos los hechos relatados por la señora Rincón Morales porque la autoridad demandada no contestó la tutela. En concreto, manifestó lo siguiente: Que era necesaria no sólo la protección de los derechos de la señora Teresa del Carmen Rincón Morales, sino los derechos de la madre de la actora, que tiene 83 años de edad porque son sujetos de especial protección. Que se acreditaron los requisitos fijados por la Corte Constitucional para la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio1, así: - Que la demandante es una persona de la tercera edad porque tiene 58 años de edad. Que, además, “la manutención de su progenitora depende totalmente de ella, y esa última cuenta con 83 años de edad (sic)”. Es decir que se trata de sujetos de especial protección. - Que la falta de pago de la pensión de jubilación genera un alto grado de afectación a los derechos invocados, “por su estado de salud y el de su madre y el tener que cuidarla, aunado al trabajar relativamente lejos de ella (una vereda del municipio de Trinidad – donde trabaja como docente) fueron factores determinantes que la conllevaron a retirarse del servicio… aunado a la manifestación expresa… de cuidar a su nieta de 7 años de edad (sic).” - Que la actora agotó los medios de defensa legales (judiciales y administrativos) para obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación y que “‘en principio’ y

de acuerdo con las pruebas disponibles, en sede constitucional ‘pareciera’ que la actora ‘puede ser beneficiaria’ del régimen de transición de que habla el artículo 36 de la Ley 100 de 1994 (sic)…, en cuanto a los requisitos del tiempo de servicios prestados y de edad los cuales cumplía a cabalidad hasta antes del 1 de abril de 1994, esto es, contaba con más de 35 años de edad y más de 15 años de servicio; por consiguiente, en atención a dicho régimen sería aplicable, se reitera, en principio, la Ley 33 de 1985 de tal forma que los requisitos que esta establece, edad de 55 años y servicios por 20 años continuos o discontinuos, se encontrarían satisfechos por la actora a 29 de abril de 2009, esto es, en atención a la partida de bautismo y a las historias laborales obrantes en el plenario.” (Destaca la Sala) - Que, por último, también estaba acreditado que el otro medio de defensa judicial era ineficaz para la protección de los derechos invocados porque la actora (y su núcleo familiar) quedaría expuesta a vivir sin recursos económicos hasta tanto se decide la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Que, en consecuencia, era procedente dejar sin efectos la Resolución 2057 de 2010, que negó la pensión de jubilación a la actora, hasta tanto se decide la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Que, en su lugar, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por conducto del Secretario de Educación de Casanare, debía reconocer la pensión de jubilación “pedida por la actora, con

el IBL y los demás elementos que le podrían corresponder conforme al régimen de transición, reconocimiento que estará vigente hasta cuando se decida el contencioso ordinario mediante sentencia en firme (sic)”.

5. Impugnación 1 Corte Constitucional, sentencias T-284-07, T-184-07, T-229-06, T-008-06, T-1160-05, T-1309-05, T-606-05 y T-159-2005.

El Vicepresidente de la sociedad Fiduprevisora S.A. impugnó y solicitó que se revocara la sentencia impugnada. Manifestó que esa entidad no fue vinculada al presente asunto, a pesar de que administra el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, que es una cuenta especial, sin personería jurídica. Que, por consiguiente, se le vulneró el debido proceso. Informó que las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas de los docentes se presentan ante las secretarías de educación y que la Fiduprevisora se limita a “dar aprobación previa y recibir la orden de pago, de las prestaciones cuando estas son remitidas por la Secretaria (sic)”. Es decir, que dar aprobación previa y recibir la orden de pago, de las prestaciones cuando estas son remitidas por la Secretaria (sic)”. Que, en efecto, conforme con la Ley 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005, la Fiduprevisora no es competente para atender las pretensiones de la acción de tutela, pues es a las secretarías de educación a las que les corresponde decidir sobre el reconocimiento de prestaciones, razón por la que consideró que se debía

requerir a la Secretaría de Educación de Casanare. CONSIDERACIONES La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991, permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos señalados por la ley. Procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el mecanismo de defensa judicial ordinario debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues de lo contrario, el juez constitucional deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado. En el sub examine, la actora pretende, en concreto, la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al mínimo vital y a la seguridad social y, en consecuencia, pide que se ordene, de manera transitoria, el reconocimiento de la pensión de jubilación hasta que la jurisdicción de lo contencioso administrativo decida la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que interpuso contra el acto administrativo que le negó el reconocimiento. La Sala advierte que la tutela deviene improcedente porque existen otros medios de defensa judicial: la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. De hecho, la actora ya hizo uso de ese mecanismo de protección y demandó la nulidad de la Resolución 2057 de 2010 y el Juzgado Segundo Administrativo de Yopal,

mediante auto del 27 de octubre de 2011, admitió la demanda. En consecuencia, no puede utilizar la acción de tutela como un mecanismo paralelo a la acción ordinaria que ya promovió, pues, como es sabido, dicha acción se caracteriza por ser un remedio residual y excepcional, que no reemplaza los mecanismos ordinarios de defensa que ha creado el legislador para la efectiva protección de los derechos de los coasociados. Es, pues, al juez administrativo al que le corresponde examinar la legalidad del acto que negó el reconocimiento de la pensión de jubilación a la actora. El juez de tutela no puede asumir el papel de juez ordinario para examinar la legalidad de los actos administrativos ni ordenar el reconocimiento de prestaciones económicas. El control judicial de los actos administrativos, se repite, es una competencia privativa del juez administrativo. Ahora bien, de manera excepcional, la tutela podría convertirse en el mecanismo reforzado para defender los derechos fundamentales vulnerados o amenazados en los actos administrativos, sólo si quedaran bien demostrados, ab initio, tanto la violación de tales derechos como la existencia de un perjuicio irremediable, cuya ocurrencia pudiera evitarse sólo con la intervención del juez de tutela. Justamente, la existencia de un perjuicio irremediable fue la razón principal para que el a quo amparara los derechos de la actora y, en consecuencia, ordenara el reconocimiento de la pensión de jubilación. Empero, la Sala no está de acuerdo con las razones que se expusieron en la sentencia de primera instancia. Cuando se trata del reconocimiento de la pensión de jubilación la actividad del

juez de tutela debe ir más allá de identificar el perjuicio irremediable que pudiera causar el acto administrativo que la niega. Corresponde al juez de tutela identificar, primero, el régimen legal aplicable, luego, verificar que se cumplan los presupuestos para el reconocimiento de la pensión: la edad y tiempo de servicios, y, por último, comprobar que el acto administrativo desconoce de manera ostensible los derechos fundamentales que se invocan en la acción de tutela.

En otras palabras: el solo hecho de que aparezca configurado el perjuicio irremediable no es suficiente para que el juez de tutela pueda ordenar el reconocimiento de la pensión, pues deben aparecer probados los requisitos que determinen la procedencia para el reconocimiento de la pensión y la violación manifiesta de los derechos fundamentales.

En el sub lite, el tribunal dio por ciertos los hechos relatados en el escrito de tutela y a partir de ese hecho estimó que se cumplían los requisitos para que se reconociera la pensión a la señora Rincón Morales. Para la Sala, el hecho de que la autoridad demandada no contestara la tutela no significaba que debieran tenerse por ciertas las razones de tipo legal que expuso la demandante para demostrar que era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El a quo debió examinar, a partir del régimen legal aplicable, las pruebas del proceso para establecer si la actora podía beneficiarse del régimen de transición. El tribunal se limitó a decir que “‘pareciera’ que la actora ‘puede ser beneficiaria’ (sic)” de dicho régimen, pero el a quo no hizo un estudio detallado del régimen

aplicable ni de las pruebas del proceso para arribar a semejante conclusión. En todo caso, para la Sala, las pruebas del proceso no demuestran que la actora pudiera beneficiarse del régimen de transición ni que cumpliera con los requisitos para acceder a la pensión jubilatoria. Tales pruebas dan cuenta de la situación económica que afronta el núcleo familiar de la actora. No era procedente, entonces, que la tutela procediera como mecanismo transitorio ni que se ordenara el reconocimiento de la pensión de jubilación a la actora. En consecuencia, la Sala revocará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare el 25 de abril de 2012 y, en su lugar, se denegará la tutela por improcedente. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Revócase el fallo impugnado, por las razones expuestas. En su lugar, deniégase por improcedente acción de tutela. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS Presidente de la Sección

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

WILLIAM GIRALDO GIRALDO

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ