CE-85001-23-31-000-2012-00163-01(AC)-2012

ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO - Improcedente por existir otro medio de defensa judicial y no acreditarse perjuicio irremediable De la lectura de la pretensión arriba trascrita, observa la Sala que los hechos que motivaron la presente acción de tutela, deben ser conocidos y decididos por la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que es la competente para dirimir la controversia, previo agotamiento de la vía gubernativa, requisito de procedibilidad para acceder a dicha jurisdicción.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., julio doce (12) del año dos mil doce (2012) Radicación número: 85001-23-31-000-2012-00163-01(AC)

Actor: CAMPO ELIAS CORREA MALATESTA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte actora en contra de la providencia del 5 de junio de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo del

Casanare. ANTECEDENTES CAMPO ELIAS CORREA MALATESTA, actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela con el fin de obtener la protección de los derechos constitucionales fundamentales de sus menores hijos, a la vida, integridad física, salud, seguridad social, alimentación equilibrada, nombre, nacionalidad, a tener una familia, recreación y libre expresión, los cuales considera vulnerados por el

Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional - Dirección de Personal. Pretensiones-  Las concreta así: “… SE ORDENE A LA DIRECCION DE PERSONAL EJERCITO NACIONAL, que dentro de los CINCO (05) DIAS contados a partir de la notificación de la sentencia de tutela, proceda a GESTIONAR EL PAGO del reajuste del subsidio familiar correspondiente a las vigencias expiradas desde el 02 de febrero de 2006 al 31 de diciembre de 2007, que se me adeudan, teniendo en cuenta que el Ministerio de Hacienda a través de la Dirección General del Presupuesto Público Nacional y mediante el oficio de fecha 16 de febrero de 2011 sitió las partidas presupuestales suficientes para dicho pago en la JEFATURA PRESUPUESTAL Y FINANCIERA DEL EJERICTO NACIONAL” Fundamenta su petición en los siguientes HECHOS: Es soldado profesional retirado del Ejército Nacional y actualmente se encuentra privado de su libertad en el centro de Reclutamiento Militar de la Décimo Sexta Brigada Ejército, en la Ciudad de Yopal. Es responsable económicamente de su esposa y sus dos hijos menores de edad. Por concepto jurídico emitido por el Ministerio de Defensa Nacional, a partir del año 2008 se estableció que para efectos de la liquidación del subsidio familiar para el personal de soldados profesionales se debía aplicar la siguiente fórmula: 4 por ciento SMB (salario básico mensual) más 100 por ciento PA (Prima de Antigüedad) = subsidio familiar. Desde el año 2008, el Ejército Nacional cumplió oportunamente con lo estipulado en el concepto jurídico citado, sin embargo, le adeuda al actor el reajuste del

subsidio familiar año a año. A partir de la fecha en que se emitió el concepto por parte del Ministerio de Defensa Nacional, los soldados profesionales han reclamado el reajuste correspondiente desde el año 2004 hasta el 2007 ante la entidad demandada, la cual manifiesta que para vigencias expiradas no hay presupuesto y que adelantarán las diligencias pertinentes ante el Ministerio de Hacienda con el fin de que asigne dichas partidas. En ejercicio del derecho de petición, solicitó a la Dirección de Personal del Ejército Nacional, el reajuste y pago del subsidio familiar por el lapso comprendido entre el 2 de febrero de 2006 al 31 de diciembre de 2007, a lo cual le respondió que por tratarse de valores correspondientes a otros años, los mismos son presupuestados en nómina adicional de vigencias expiradas y que únicamente pueden ser canceladas según la disponibilidad presupuestal. Posteriormente, vía telefónica le fue informado que las partidas presupuestales para el pago de reajuste del subsidio familiar de las vigencias expiradas ya fueron situadas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público desde febrero de 2011, sin embargo ya ha trascurrido un año y tres meses y aún no han cancelado. LA CONTESTACION Obra en el expediente, escrito de contestación a la tutela de la referencia por parte de la Dirección de Personal del Ejército Nacional, en el que expresa lo siguiente: En el presente asunto, al soldado retirado Campo Elías Malatesta, no se le podía señalar la fecha exacta de cuándo se realizaría el pago del reajuste del subsidio familiar solicitado, toda vez que en la actualidad la Fuerza Pública presenta un

déficit fiscal bastante elevado para atender los rubros de gastos de personal y trasferencias, los cuales se encuentran desfinanciados desde el año pasado. Dentro de dichos rubros se encuentra el subsidio familiar, el cual tiene un déficit de vigencias expiradas aproximadamente de $23.000.000 millones de pesos y de vigencias para el 2012 de $90.000.000 millones, valores que a la fecha no se han solucionado. Actualmente se están adelantado gestiones por parte de la administración, para poder efectuar la cancelación de las vigencias expiradas adeudadas al personal de soldados profesionales en el menor tiempo posible, razón por la que solicitó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público a través de la Jefatura Financiera y de Presupuesto del Ejército Nacional, la asignación de recursos para ejecutar dicho pago. Frente a la solicitud del demandante, tendiente a conseguir el pago de una suma de dinero por concepto de acreencias laborales, la acción de tutela resulta improcedente, salvo que con el no pago se vulneren sus derechos fundamentales, situación que no ocurre en el presente asunto, toda vez que el actor actualmente goza de una pensión. Además, si lo pretendido por el demandante es que se le reconozca un derecho prestacional, dispone de otro mecanismo de defensa judicial para logar su pretensión. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Casanare, a través de sentencia de 5 de junio de 2012, negó por improcedente la acción de tutela, con fundamentó en lo siguiente: El actor atribuye la vulneración de sus derechos fundamentales de sus hijos menores, a la no obtención del reajuste y pago del subsidio familiar desde el 2 de

febrero de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2007 por parte de la Dirección de Personal del Ejército Nacional e instauró la acción de tutela el 18 de mayo de 2012, lo que significa que se demoró 4 años, 4 meses y 18 días para interponerla, es decir, que el hecho generador de la supuesta vulneración de los derechos invocados, es bastante lejano en relación con esta fecha. El demandante no demuestra en ningún momento que el hecho generador se haya prolongado en el tiempo y que sea actual, pues lo que se está planteando es una situación relacionada con el pago de unas acreencias laborales por el periodo comprendido entre febrero de 2006 y diciembre de 2007, lo que conlleva a concluir que esta acción de tutela carece del requisito de inmediatez. A lo anterior agrega el Tribunal, que el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, dispone que la acción de tutela será improcedente cuando existan otros medios de defensa judicial al alcance del interesado, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el asunto en estudio, el actor no ha acudido a ninguna otra instancia para reclamar el derecho que considera le han desconocido, razón por la que también es improcedente, máxime si se tiene en cuenta que no fue instaurada como mecanismo transitorio, ni obra prueba que permita inferir la existencia de un perjuicio directo a sus dos menores hijos. Tal como lo señala la entidad, actualmente goza de una pensión de jubilación. LA IMPUGNACION En memorial visible a folios 55 a 56 del expediente, obra la impugnación interpuesta por la parte actora contra la providencia de 5 de junio de 2012

proferida por el Tribunal Administrativo del Casanare. De las razones de inconformidad se destacan las siguientes: La sentencia impugnada es incongruente, teniendo en cuenta que no se ajusta a los hechos que motivaron la tutela, ni a los derechos solicitados. Se debe tener en cuenta que no se está solicitando el reconocimiento del subsidio familiar, sino su pago efectivo, es decir, la mora en dicho pago es lo que constituye la violación de los derechos fundamentales invocados. Tratándose de un derecho reconocido pero no efectivo, equivale a tenerlo y no poder disfrutarlo y en esas condiciones el Estado podría continuar indefinidamente afirmando que sí lo reconoce pero no sabe cuando pagará, con lo que se traduce el derecho en una simple expectativa sujeta al capricho de quien tiene la posición privilegiada, es decir, sobre la afectividad del derecho. CONSIDERACIONES CAMPO ELIAS CORREA MALATESTA, estima vulnerados los derechos constitucionales fundamentales de sus menores hijos a la vida, integridad física, salud, seguridad social, alimentación equilibrada, nombre, nacionalidad, a tener una familia, recreación y libre expresión, por parte del Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional - Dirección de Personal. Considera que la entidad demandada, le vulnera los derechos invocados, al no reconocerle y pagarle el ajuste al subsidio familiar por el lapso comprendido entre el 2 de febrero de 2006 al 31 de diciembre de 2007. La acción de tutela fue concebida en el artículo 86 de la Constitución Política, como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de

defensa judicial, salvo que existiendo se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. El artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, señala las causales de improcedencia de la acción de tutela dentro de las cuales establece que la misma será improcedente cuando exista otro recurso o medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el presente asunto, la parte actora solicita lo siguiente: “… SE ORDENE A LA DIRECCION DE PERSONAL EJERCITO NACIONAL, que dentro de los CINCO (05) DIAS contados a partir de la notificación de la sentencia de tutela, proceda a GESTIONAR EL PAGO del reajuste del subsidio familiar correspondiente a las vigencias expiradas desde el 02 de febrero de 2006 al 31 de diciembre de 2007, que se me adeudan, teniendo en cuenta que el Ministerio de Hacienda a través de la Dirección General del Presupuesto Público Nacional y mediante el oficio de fecha 16 de febrero de 2011 sitió las partidas presupuestales suficientes para dicho pago en la JEFATURA PRESUPUESTAL Y FINANCIERA DEL EJERICTO NACIONAL.” De la lectura de la pretensión arriba trascrita, observa la Sala que los hechos que motivaron la presente acción de tutela, deben ser conocidos y decididos por la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que es la competente para dirimir la controversia, previo agotamiento de la vía gubernativa, requisito de procedibilidad para acceder a dicha jurisdicción. En consecuencia, la Sala considera que el señor

CAMPO ELIAS CORREA MALATESTA, cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, pues le corresponde al juez competente pronunciarse sobre el particular, impidiéndole al juez de tutela realizar un estudio sobre el fondo del presente asunto. Ahora bien, la ley excepcionalmente ha establecido la procedencia de la acción de tutela, cuando ésta se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, cuya definición y características se han señalado por la jurisprudencia, sin embargo, en el presente asunto no se cumplen los requisitos de inminencia, urgencia y gravedad que haría procedente la acción de tutela. En consecuencia, la supuesta violación deberá ser determinada por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo al estudiar la legalidad del acto que se produzca una vez agote la vía gubernativa ante la administración y no por el juez de tutela que sólo tendría dicha competencia siempre y cuando se hubiere configurado un perjuicio irremediable. En las anteriores condiciones, se revocará la sentencia impugnada proferida por el Tribunal Administrativo del Casanare que negó por improcedente la acción de tutela y en su lugar se rechazará por improcedente. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVOCASE la sentencia del 5 de junio de 2012, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Casanare que negó por improcedente la acción de tutela interpuesta por CAMPO ELIAS CORREA MALATESTA contra el Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional - Dirección de Personal. En su lugar,

RECHAZASE por improcedente. Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO