CE-85001-23-33-000-2013-00144-01(AP)A-2014

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN ACCIÓN POPULAR - Confirma sanción / SANCIÓN POR INASISTENCIA A LA AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO Así las cosas, considera la Sala que le asiste razón al Tribunal al sancionar al representante legal de la empresa Aseo Urbano S.A.S., por no haber dado cumplimiento al auto por el cual el A-quo cito a las partes a audiencia de pacto de cumplimiento. En efecto, de los documentos transcritos se desprende que el mencionado auto fue notificado por estado del 28 de marzo del mismo año, e igualmente fue comunicado a la empresa Aseo Urbano S.A.S. por medio electrónico. No obstante, la mencionada empresa no compareció a la audiencia de pacto de cumplimiento, razón por la cual el A-quo declaró fallida la audiencia en lo que respecta a los temas “Clausura y pos clausura de la trinchera No. 7” y “Solución regional para disposición final de residuos”. Dentro del trámite de incidente de desacato adelantado por el Tribunal, el apoderado de Aseo Urbano S.A.S., justificó su inasistencia a la audiencia, argumentando que “desde el pasado 9 de abril presento una lesión en la pierna izquierda que me ha imposibilitado caminar”, sin embargo no adjunta certificación médica alguna que apoye dicha afirmación, luego no es posible tenerla como cierta.

FUENTE FORMAL: LEY 472 DE 1998 - ARTÍCULO 41

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C. veinte (20) de noviembre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 85001-23-33-000-2013-00144-01(AP)A

Actor: PROCURADURÍA 23 JUDICIAL, AMBIENTAL Y AGRARIA DE YOPAL Demandado: DEPARTAMENTO DE CASANARE Y OTROS Se decide el grado jurisdiccional de consulta frente al proveído de 5 de junio de 2014, proferido por el Tribunal Administrativo de Casanare, en virtud del cual se sancionó por desacato al Representante Legal de la empresa Aseo Urbano S.A.S.

E.S.P. con una multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes. I-. ANTECEDENTES I.- 1. La Procuradora 23 Judicial, Ambiental y Agraria de Yopal, interpuso demanda contra el Municipio de Yopal, la empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal, el Departamento de Casanare y la Corporación Autónoma Regional de la Orinoquia – COPORINOQUIA, con el fin de evitar la vulneración de los derechos colectivos relacionados con “el goce de un ambiente sano; la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución; la seguridad y salubridad públicas; el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública”, como consecuencia del colapso de la capacidad de disposición del actual relleno sanitario Macondo, ubicado en el Corregimiento La Niata, jurisdicción del Municipio de Yopal.

I.- 2. Mediante auto de 25 de julio de 2013 (fols. 52 a 54) el Tribunal Administrativo de Casanare admitió la demanda y ordenó las notificaciones correspondientes. I.- 3. El 4 de noviembre de 2013 (fols. 64 a 68), se llevó acabo Audiencia de Pacto de Cumplimiento, en la cual: 1) se ordenó la vinculación de los municipios de Hato Coroza, Chámeza, Trinidad, Támara, San Luis de Palenque, Recetor, Aguazul, Nunchía, Paz de Ariporo, Pore, Tauramena, Monterrey, Sabanalarga, San Luis de Gaceno y Pajarito; 2) se conformó un comité con el fin de buscar “una posible solución al problema desde el punto de vista administrativo y de ello se traerá acta a la próxima audiencia de pacto de cumplimiento”; y 3) se decretó como medida cautelar a la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal “que se dé cumplimiento a las medidas ordenadas por Corporinoquia”. I.-4. El 21 de febrero de 2014 (fols. 90 y 91), se reanudó la audiencia de Pacto de Cumplimiento y se ordenó: 1) la vinculación de la empresa Aseo Urbano E.S.P.; y 2) la práctica de una inspección judicial en aras de proferir medidas cautelares. I.- 5. El 11 de abril de 2014 (fols. 97 a 102) se reanudó la audiencia de Pacto de Cumplimiento, en cuya acta se lee: “TEMA 1: Clausura y pos clausura de la trinchera No. 7

(…) Ante la inasistencia de la empresa Aseo Urbano el magistrado indica que sobre este punto no puede haber pacto, toda vez que la EAAAY indicó que dicha empresa fue la que dispuso en su mayor parte residuos sólidos en esta trinchera. (…) El Magistrado declara fracasada la audiencia de pacto de cumplimiento frente a este tema y se dispone apertura de trámite incidental correctivo contra el representante legal de Aseo Urbano E.S.P. en los términos del artículo 48 de la Ley 472 de 1998. (…)” TEMA 2: Clausura y pos clausura de la trinchera No. 8 (…) TEMA 3: Solución regional para disposición final (…) Se declara fracasado el pacto en lo que atañe al tercer componente, solución regional. Y como quiera que el municipio de Aguazul no ha asistido a la audiencia ordena remitir copia autentica del auto de convocatoria con las respectivas constancias de notificación y ejecutoria y del acta de esta audiencia, incluyendo el medio audiovisual a la Procuraduría Regional de Casanare para que la autoridad disciplinaria se haga cargo de los efectos de la inasistencia del representante de Aguazul, lo anterior sin perjuicio de la apertura de incidente correctivo de desacato que se hará conjuntamente con Aseo Urbano E.S.P. (…) TEMA 4: Problemática nueva solución para disposición final – Yopal – “ (…) Adicionar las decisiones previas la remisión de copias a la Procuraduría Regional que corresponda a la jurisdicción de los Municipio de San Luis de Gacero y Pajaritos, ambos de jurisdicción de Boyacá y se incluyen

sus alcaldes en el incidente correctivo que se ordenó abrir. (…)” (Negrillas fuera del texto) I.- 6. En auto de 5 de junio de 2014 (fols. 172 a 175) el Tribunal Administrativo de Casanare resolvió el incidente de desacato por inasistencia al pacto de cumplimiento, así: “1º Presidir de sanción en contra de los alcaldes de Aguazul, San Luis de Gaceno y Pajarito, por su inasistencia a la audiencia de pacto de cumplimiento, por lo indicado en la motivación y sin perjuicio de la pertinente averiguación disciplinaria. 2º Imponer multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes al representante legal de la empresa Aseo Urbano S.A.S. – E.S.P., Pablo Felipe Arango Tobón, c.c. 10.284.052, o quien hiciera sus veces por inasistencia a la reanudación de la audiencia de pacto de cumplimiento dentro del proceso popular de la referencia celebrada el 11 de abril de 2014. (…)” I.- 7. Contra el anterior auto, la empresa Aseo Urbano S.A.S. E.S.P. interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, los cuales fueron resueltos en auto de 19 de junio de 2014 (fol. 185) diciendo: “1º No dar trámite, por carencia absoluta de legitimación adjetiva y substantiva, a los recursos que en este asunto pretende interponer el abogado Sampayo Otero, quien dice ser apoderado de Aseo Urbano S.A.S. E.S.P. 2º Abstenerse de pronunciamiento respecto de las explicaciones de dicho profesional, acerca de su conducta en la actuación judicial en

curso. 3º Ejecútese a la brevedad el auto del 5 de junio de 2014, el cual está en firme.” II-. LA PROVIDENCIA CONSULTADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante proveído de 5 de junio de 2014, sancionó por desacato al representante legal de la empresa Aseo Urbano SAS ESP por su inasistencia a la audiencia de pacto de cumplimiento celebrada el 11 de abril del mismo año, argumentando lo siguiente: “2.6. El particular Empresa Aseo Urbano S.A.S. – E.S.P.: En el desarrollo de la audiencia de pacto de cumplimiento llevada a cabo el día 11 de abril hogaño (sic) se decidió abril incidente de desacato al particular por la inasistencia a la misma, de lo cual se corrió traslado a las partes sin que mediara objeción alguna. Debe señalarse que a quien se vinculó fue a la empresa en cabeza de su representante legal, pues a este corresponde cumplir las obligaciones de la persona jurídica en lo concerniente, huelga (sic) la redundancia, a la representación de la misma ante la autoridad judicial. Aquí no se vinculó apoderado alguno, pues por las deficiencias advertidas en el auto del 27 de marzo de 2014, no se ha reconocido mandatario de dicha empresa (fol 92). En esa oportunidad se advirtió que antes de reanudarse la audiencia de pacto debía acreditarse en debida forma la calidad de mandante, lo que no ocurrió. 2.6.1. Ingrediente subjetivo: el representante legal de la empresa particular convocada no ofreció explicación alguna en este incidente no

allegó prueba acerca de hechos que pudieran excusar su inasistencia a la audiencia de pacto. Su desinterés ha sido palmario; ni siquiera contestó adecuadamente la demanda y tampoco compareció al incidente a ejercer su defensa. Por consiguiente, no queda más que imponer el correctivo legal de rigor, pues la ausencia de dicha operadora de aseo, que cubre aproximadamente la mitad de los usuarios de Yopal, impidió explorar opciones de pacto en lo relativo a la clausura de trincheras, pues según los señalamientos procesales podría estar obligada a resolver conjuntamente con la empresa oficial dicho componente de la problemática ambiental de la ciudad. Su falta es objetiva y subjetivamente censurable y fue determinante del fracaso de la audiencia, conforme se registró en el acta de la misma. Por ello, dentro del rango previsto en el art. 41 de la Ley 472, se impondrá la multa de cinco (5) SMLMV a favor del fondo allí indicado. Se tiene como representante legal, sin perjuicio de verificación para el recaudo, al ciudadano Pablo Felipe Arango Tobón, c.c. 10.284.052, quien suscribió el documento visible a folio 138.” III-. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. COMPETENCIA De conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo 41 de la Ley 472 de 1998, esta Corporación resulta competente para conocer de la consulta de la sanción por desacato impuesta al representante legal de la empresa Aseo Urbano SAS ESP, por el Tribunal Administrativo de la Cundinamarca, de quien el Consejo de Estado es su superior jerárquico. En consecuencia, por contemplarlo así la

norma antes citada, corresponde determinar si debe revocarse o no la aludida sanción. 3.2. EL INCIDENTE DE DESACATO EN LA ACCION POPULAR El artículo 41 de la Ley 472 de 1998 dispone: “La persona que incumpliere una orden judicial proferida por la autoridad competente en los procesos que se adelanten por acciones populares, incurrirá en multa hasta de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales con destino al fondo para la defensa de los derechos e intereses colectivos, conmutables en arresto hasta de seis (6) meses, sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por la misma autoridad que profirió la orden judicial, mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico, quien decidirá en el término de tres (3) días si debe revocarse o no la sanción. La consulta será en el efecto devolutivo”. (Negrillas fuera del texto) El desacato se concibe como un ejercicio del poder disciplinario frente a la desatención de una orden proferida por la autoridad competente en el curso del trámite de la acción popular, y trae como consecuencia la imposición de una sanción de multa conmutable en arresto, previo trámite incidental especial, consultable con el superior jerárquico quien decidirá si debe revocarse o no. Objetivamente el desacato se entiende como una conducta que evidencia el mero incumplimiento de cualquier orden impartida dentro de la acción popular, cuando se han superado los términos concedidos para su ejecución sin proceder a atenderla; y desde un punto de vista subjetivo se tiene como un comportamiento negligente frente a lo ordenado, lo cual excluye de plano la declaratoria de

responsabilidad por el simple incumplimiento. No es, entonces, suficiente para sancionar que se haya inobservado la orden impartida, sino que debe probarse la renuencia, negligencia o capricho en acatarla por parte de la persona encargada de su cumplimiento. 3.3 PARA RESOLVER EL CASO CONCRETO Corresponde a la Sala determinar si se debe confirmar o revocar la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo del Casanare al representante legal de la empresa Aseo Urbano SAS ESP por su inasistencia a la audiencia de pacto de cumplimiento ordenada en providencia de 27 de marzo de 2014 (fol. 92 y 93). Para el efecto se recordará la orden dada: “(…) 3º Sin perjuicio del debido saneamiento formal señalado en la motivación, se tiene por contestada la demanda popular por Aseo Urbano S.A.S. – E.S.P., y se reconocerá personería al abogado Oscar David Sampayo Otero identificado profesionalmente con la T.P. 192.670 del C.S. de la J., para actuar como su mandatario; si no se subsana antes de la reanudación de la audiencia la contestación y el poder quedaran sin efectos. 4º Fijar fecha para audiencia de pacto de cumplimiento para el día viernes (11) de abril de 2014, a partir de las 9:30 de la mañana en el lugar que indique la Secretaría del Tribunal conforme se indicó en la parte considerativa. (…)” Ahora bien, revisado el expediente, encuentra la Sala lo siguiente: - A folio 94 del expediente, obra certificación suscrita por la Secretaria del

Tribunal Administrativo del Casanare el 28 de marzo de 2014, donde se lee: “Que el auto proferido el día 27 de marzo de 2014, dentro de la acción de la referencia, se notificó en estado Nº 59 del 28 de marzo del mismo año, y se comunicó a las partes por medio electrónico de acuerdo con el reporte generado por el sistema de envío de correo institucional para notificaciones judiciales MAILER-DAEMON@zmcsjmta1.ramajudicial.gov.co, mediante correo electrónico a las direcciones que a continuación se relacionan. (…) DESTINO DIRECCIÓN ELECTRONICA FECHA DE ENVIO Aseo Urbano amparo.sanches@aseourbano.com.co 28 de marzo de

S.A.S. E.S.P. 2014

contactenos@aseourbano.com.co servicio.cliente@aseourbano.com.co (…) Las notificaciones fueron enviadas y recibidas por los destinatarios en las mismas fechas sin que el servidor generara mensaje de error.” - A folios 100 a 102 del expediente, obran las firmas de las personas que asistieron a la audiencia de pacto de cumplimiento celebrada el día 11 de abril de 2014, dentro de la cual no se encuentra la firma del representante de la empresa Aseo Urbano S.A.S. E.S.P. - A folio 106 del expediente, obra notificación personal al señor Santiago Pieschacon Aponte, representante legal de la empresa Aseo Urbano S.A.S. E.S.P., del auto de 11 de abril de 2014, mediante el cual se ordena la apertura del incidente de desacato en contra de este. - A folios 137 y 138 del expediente, obra escrito presentado el 29 de abril de

2014, por el abogado Oscar David Sampayo Otero, apoderado judicial de la empresa Aseo Urbano S.A.S. E.S.P., en el cual se lee: “(…) me dirijo a su honorable despacho con la finalidad de justificar la inasistencia a la Audiencia de Pacto de Cumplimiento celebrada el 11 de abril de la presente anualidad a las 9:30 a.m. Lo anterior toda vez que desde el pasado 9 de abril presento una lesión en la pierna izquierda que me ha imposibilitado caminar, aunado a lo anterior, teniendo en cuenta que el poder por medio del cual se me faculta para actuar en el proceso arriba mencionado había sido inadmitido, debo manifestar que mi poderdante realizó las acciones pertinentes para subsanar dicho poder pero fue gracias al no optimo estado de salud del suscrito, considerando que a la fecha continuo convaleciente, que el poder junto con la justificación de insistencia no se allegaron en la forma más oportuna.” (Negrillas fuera del texto) Así las cosas, considera la Sala que le asiste razón al Tribunal al sancionar al representante legal de la empresa Aseo Urbano S.A.S., por no haber dado cumplimiento al auto por el cual el A-quo cito a las partes a audiencia de pacto de cumplimiento. En efecto, de los documentos transcritos se desprende que el mencionado auto fue notificado por estado del 28 de marzo del mismo año, e igualmente fue comunicado a la empresa Aseo Urbano S.A.S. por medio electrónico. No obstante, la mencionada empresa no compareció a la audiencia de pacto de cumplimiento, razón por la cual el A-quo declaró fallida la audiencia en lo que respecta a los

temas “Clausura y pos clausura de la trinchera No. 7” y “Solución regional para disposición final de residuos”. Dentro del trámite de incidente de desacato adelantado por el Tribunal, el apoderado de Aseo Urbano S.A.S., justificó su inasistencia a la audiencia, argumentando que “desde el pasado 9 de abril presento una lesión en la pierna izquierda que me ha imposibilitado caminar”, sin embargo no adjunta certificación médica alguna que apoye dicha afirmación, luego no es posible tenerla como cierta. Con todo, recuerda la Sala que esta Sección con anterioridad se ha pronunciado respecto a la procedencia de la sanción pecuniaria como consecuencia de la inasistencia a la audiencia especial de pacto de cumplimiento, diciendo1: “En sentencia del 25 de agosto de 2001 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado dentro de la AP-15001-23-31-000-20002099-01, con ponencia del Consejero Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, se precisó que del texto del artículo antes trascrito claramente se advierte que para efectos de la audiencia especial de pacto de cumplimiento la Ley 472 de 1998 únicamente previó que la inasistencia a la misma por parte de los funcionarios competentes, constituía causal de mala conducta, sancionable con la destitución del cargo. Sin embargo, el artículo 44, ibídem, señala que “En los procesos por acciones populares se aplicarán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y del Código Contencioso Administrativo, dependiendo de la jurisdicción que le corresponda, en los aspectos no regulados en la presente ley, mientras no se opongan a la naturaleza y

finalidad de tales acciones”, lo cual, en principio, permite considerar que el juzgador está autorizado para acudir a otras disposiciones que sí 1 Consejo de Estado. Sección Primera. Providencia de 20 de septiembre de

2007. M.P.: Marco Antonio Velilla Moreno. Rad. Núm. 2004-00183-01(AP) prevén la sanción pecuniaria como consecuencia de la inasistencia a una audiencia o diligencia, verbigracia, el artículo 74 de la Ley 446 de 1998, 101 del C. de P.C., o el artículo 114 del C.C.A..

Claro está, que no puede perderse de vista que además de esas normas, citadas a manera de ejemplo en sentencia proferida en el año 2001 para resolver ese caso concreto en ese momento y en lo que resultare pertinente, también cabe tener presente el artículo 39 del C. de P. C. relacionado con los poderes disciplinarios del juez, en virtud de cuyo numeral 1° dicho funcionario puede “sancionar con multas de dos a cinco salarios mínimos mensuales a sus empleados, a los demás empleados públicos, y a los particulares que sin justa causa incumplan las órdenes que les imparta en ejercicio de sus funciones o demoren su ejecución.”. Esto cobra más importancia si se concibe a la audiencia de pacto de cumplimiento como la primera oportunidad para lograr la reivindicación del derecho colectivo conculcado, materializándose así esa naturaleza altruista propia de la acción popular que igualmente debe caracterizar a quien la ejerce, y por tanto desprovista de todo interés económico. Posteriormente, en sentencia del 6 de octubre de 2005, proferida dentro de la acción popular 90074, con ponencia de la Consejera

Dra. María Claudia Rojas Lasso, se dispuso: “Advierte la Sala, que en adelante, en caso de no asistencia de la parte actora a la audiencia de Pacto de Cumplimiento deberá el aquo imponer a ésta las sanciones previstas en la ley.”. A partir de tal precedente se ha venido advirtiendo que no debe pasarse por alto la inasistencia del actor a la audiencia de pacto de cumplimiento, sin que medie excusa o justificación, razón por la cual la Sala ha encontrado necesario recordar que, en adelante, cuando ello ocurra, se tiene el deber de imponer las sanciones previstas en la ley.” (Negrillas fuera del texto) Como se lee, ante la inasistencia de las partes a la audiencia de pacto de cumplimiento, es deber del Juez imponer las sanciones respectivas. Por lo tanto, habiendo el representante legal de la empresa Aseo Urbano S.A.S. incumplido la orden proferida por el Tribunal Administrativo del Casanare, consistente en la citación a la audiencia especial de pacto de cumplimiento, sin que medie justificación alguna al respecto, es del caso confirmar la sanción impuesta, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E PRIMERO: CONFÍRMESE la sanción por desacato al Representante Legal de la empresa Aseo Urbano S.A.S. E.S.P., con una multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

SEGUNDO: Ejecutoriado este proveído, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal

de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha

GUILLERMO VARGAS AYALA

Presidente

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO