CE-85001-23-33-000-2013-00250-01(AC)-2014

ACCION DE TUTELA - Generalidades / ACCION DE TUTELA - Es de carácter subsidiario y residual / JUICIO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - El actor no puede controvertir el acto administrativo cuando el mismo no está en firme El artículo 86 de la Carta Política establece que las personas pueden interponer acción de tutela para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuandoquiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, o de los particulares en los eventos especificados. Se trata de un mecanismo residual y subsidiario, pues solamente opera en ausencia de otra vía de defensa judicial, salvo cuando se ejerce como mecanismo transitorio con el propósito de evitar un perjuicio irremediable. El actor alega la vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y el derecho a la honra que considera transgredidos porque en el trámite del proceso de responsabilidad fiscal que cursa en su contra, la Contraloría accionada se negó a decretar las pruebas que solicitó en el recurso de reposición que interpuso en contra del fallo de responsabilidad fiscal No. 017 de 30 de septiembre de 2013 que lo declaró responsable fiscal, decisión que fue confirmada por Auto No. 793 de 30 de octubre de 2013…Es necesario precisar que tal y como lo manifestó la Contraloría accionada y el propio Tribunal, el acto administrativo que cuestiona el tutelante no está en firme, pues se encuentra pendiente la decisión del grado de consulta que debe proferir la Oficina de

Investigaciones y Juicios Fiscales de la Contraloría General de la República en Bogotá. Por lo tanto, la actuación administrativa no ha finalizado y los argumentos y solicitudes del actor están siendo objeto de estudio y revisión por parte de accionada. Además de lo anterior, luego de resuelta la consulta, en caso de subsistir la decisión de responsabilidad fiscal, el tutelante podrá demandar ese acto administrativo, vía acción de nulidad y restablecimiento del derecho… Tampoco es procedente la solicitud de amparo como mecanismo transitorio pues el tutelante no alegó ni acreditó el perjuicio irremediable que tendría que afrontar por el eventual estado de urgencia, gravedad, inminencia y perentoriedad que le genera el acto administrativo que cuestiona, que se repite, no ha adquirido firmeza por encontrarse en trámite la consulta del fallo de responsabilidad fiscal FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA / DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 610 DE 2000

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Bogotá, D.C., treinta (30) de enero de dos mil catorce (2014) Radicación número: 85001-23-33-000-2013-00250-01(AC)

Actor: LUIS ROBERTO VILLAREAL CHAPARRO

Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA – GERENCIA DEPARTAMENTAL COLEGIADA DE CASANARE Procede la Sala a decidir la impugnación que interpuso la parte actora contra la sentencia de 22 de noviembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de

Casanare, que rechazó por improcedente la solicitud de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo constitucional El señor Luis Roberto Villareal Chaparro, mediante apoderado judicial, ejerció acción de tutela como mecanismo transitorio contra la Contraloría General de la República, Gerencia Departamental Colegiada de Casanare, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y el “derecho a la honra”, que considera transgredidos porque en el proceso de responsabilidad fiscal que cursa en su contra, la accionada, por Auto No. 793 de 30 de octubre de 2013, se negó a decretar las pruebas que solicitó practicar en el recurso de reposición que interpuso contra el fallo de responsabilidad fiscal No. 017 de 30 de septiembre de 2013 que lo declaró responsable fiscal.

2. Situación fáctica La Gerencia Departamental Colegiada de Casanare de la Contraloría General de la República, profirió fallo1 No. 017 de 30 de septiembre de 2013, en el que declaró responsable fiscal al tutelante, y a otras personas de manera solidaria, por detrimento al erario en cuantía de $451.411.086.

Contra tal decisión, el actor interpuso recurso de reposición y solicitó el decreto y la práctica de prueba pericial, documental, testimonial y trasladada2 con el fin de 1 En única instancia. 2 Mediante apoderado, folios 44 al 52. que se reponga el fallo que le resultó desfavorable. Mediante Auto No. 793 de 30 de octubre de 2013, se resolvieron los recursos3

propuestos. En relación con las pruebas pedidas por el tutelante, el cuerpo colegiado dijo “[…] que no prospera la solicitud de pruebas porque la práctica de las mismas no desvirtúa el hecho de que las viviendas no fueron construidas vencido el plazo para ello, sin que se realizara los actos necesarios para hacer efectiva la póliza y salvaguardar los recursos públicos […]”. Manifestó el actor que a pesar de que las pruebas que solicitó tenían fundamento legal4, la Contraloría accionada decidió no decretarlas “[…] sin hacer una motivación lógica y racional de su decisión”, situación que dice vulnera su derecho al debido proceso. Que el ejercicio de esta acción constitucional tiene por objeto que se decreten las pruebas que pidió en el mencionado recurso de reposición. Con fundamento en lo anterior, a título de amparo, solicitó: "Se ordene a la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA – GERENCIA DEPARTAMENTAL COLEGIADA DE CASANARE que cese la vulneración a los derechos fundamentales del señor LUIS ROBERTO VILLAREAL CHAPARRO a la igualdad ante ley (art. 13); el derecho al debido proceso (art. 29) y el derecho a la honra (art. 21) de la Constitución Política de 1991 y se ordene de manera inmediata, decretar las pruebas solicitadas en el escrito del Recurso de Reposición”.

3. Trámite de la solicitud 3 Que interpusieron cuatro de las personas declaradas solidariamente responsables fiscales. 4 Arts. 51, 52, 56 y 57 del C.C.A. y 22 al 32 de la Ley 610 de 2000.

El Tribunal Administrativo de Casanare, por auto de 13 de noviembre de 2013, admitió la solicitud de tutela y ordenó notificarla a la Contralora General de la República y al Gerente Departamental de esa entidad en Casanare.

4. Contestaciones de las accionadas 4.1. Respuesta de la Gerencia Departamental Colegiada de Casanare de la Contraloría General de la República Sostuvo que la acción de tutela debe ser declarada improcedente porque el actor puede acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para controvertir la legalidad del juicio de responsabilidad fiscal adelantado en su contra, en el cual podrá pedir la suspensión provisional de los efectos de los actos sancionatorios. Que en el presente caso no está acreditado el perjuicio irremediable que permitiría estudiarla como mecanismo transitorio. Que tampoco se probó que sea un sujeto de especial protección constitucional pues no se aportó al proceso ninguna prueba de la imposibilidad de acudir ante el Juez Contencioso. Precisó que de acuerdo con fallos proferidos por la Corte Constitucional5 la declaratoria de responsabilidad fiscal “[…] no implica per se la existencia de un perjuicio irremediable”.

Por otra parte, informó que el proceso de responsabilidad fiscal seguido contra el tutelante se encuentra en la Oficina de Investigaciones y Juicios Fiscales de la Contraloría General de la República en Bogotá surtiéndose el grado de consulta6, y por este motivo el fallo fiscal cuestionado no está en firme. Destacó que en el mencionado trámite de consulta “[…] se pueden corregir errores declarando nulidades, revocando fallos, protegiendo el superior el interés

5 T-610 de 2010 y T-604 de 2011 6 Art. 18 Ley 610 de 2000 público, el orden jurídico y la observancia de las garantías y los derechos fundamentales”. Entonces, según su criterio, no se podría pronunciar de fondo en este caso el juez de tutela al no estar en firme la decisión que se cuestiona. En lo demás, expresó los fundamentos fácticos y jurídicos en los que se soportó el fallo que declaró responsable fiscal al tutelante. Resaltó que durante su trámite las partes contaron con todas las garantías procesales y que las pruebas que reclama el actor fueron negadas porque “[…] no aportarían nuevos elementos probatorios que desvirtuaran el conjunto de los pruebas practicadas y analizadas al momento de fallar”. Por último, destacó que el hecho de haberse negado su decreto y práctica no implica que se haya incurrido en una violación al debido proceso porque para el momento de proferir el fallo, ya existían en el expediente suficientes pruebas que valoradas y apreciadas en su conjunto, condujeron a la certeza del daño patrimonial y de responsabilidad del investigado, toda vez que “[…] permitieron al Despacho adoptar la decisión de fondo. Este hecho por sí, no puede argumentarse como violación al debido proceso y demás derechos invocados, ni acredita el perjuicio irremediable que justifique la adopción la adopción de un amparo transitorio”. 4.2. Respuesta de la Directora de Juicios Fiscales de la Contraloría General de la República Solicitó rechazar por improcedente la acción de tutela porque el fallo de responsabilidad fiscal cuestionado, una vez en firme el grado de consulta7 que

está en trámite, es susceptible de ser demandado en acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Además, porque no se alegó ni acreditó la existencia del perjuicio irremediable. 7 Art. 18 Ley 610 de 2000

5. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Casanare, mediante fallo de 22 de noviembre de 2013 rechazó por improcedente la tutela. Concluyó que, en efecto, el fallo de responsabilidad fiscal que se cuestiona no ha adquirido firmeza pues está pendiente de la decisión del grado de consulta que tiene la virtualidad de modificarlo. Afirmó que después de dicha actuación y de resultarle desfavorable, el actor cuenta con la posibilidad de demandar ese acto administrativo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Que tal situación conlleva a la declaratoria de improcedencia.

En cuanto a la configuración de un perjuicio irremediable, manifestó que en este caso no se cumplen los requisitos para su procedencia porque no está comprobada la inminencia, gravedad o proximidad del daño que puede producir el acto administrativo que se cuestiona, para ello transcribió un fallo de tutela del Consejo de Estado8.

6. La impugnación La parte actora, mediante apoderado judicial, recurrió el fallo de primera instancia para solicitar que se revoque. Comenzó por precisar que el “único” objeto de la acción de tutela que ejerció es “[…] que se decreten las pruebas solicitadas en el recurso de reposición contra el fallo de responsabilidad fiscal No. 017 de 30 de septiembre de 2013”.

Reiteró y nuevamente transcribió el recurso de reposición que presentó contra el fallo que lo declaró responsable fiscal y en el que solicitó las pruebas que reclaman deben decretarse porque “[…] definitivamente obligarían a emitir a favor [del actor] un fallo sin responsabilidad”. Que de conformidad con los arts. 22 a 32 de la Ley 610 de 2000 era procedente su solicitud de “nuevas” pruebas, por cuanto su intención no es la de revivir 8 Sección Segunda, Subsección “B”. C.P. doctor Gerardo Arenas Monsalve del 25 de febrero de 2010. Rad. 2009-0502-01 términos precluidos para solicitarlas. Afirmó que la Contraloría accionada “[…] con el pobre material probatorio ni siquiera pudo determinar la cuantía del daño […] no realizó una investigación juiciosa, ni siquiera para determinar el daño, no decretó peritajes, no indagó la más mínima responsabilidad de algunos de los investigados pues se negó a pedir el manual de funciones de la Gobernación del Casanare de funcionarios que fungían como contratistas […] hizo caso omiso a la conducta ilegal del Gerente del Banco de Colombia […] ignoró las actuaciones diligentes y numerosas que realizó el tutelante para obligar al contratista para que cumpliera con todas sus obligaciones”. Por último, solicitó la revocatoria del fallo de tutela en procura de salvaguardar sus derechos fundamentales al debido proceso, “y a la honra” por considerar que si se practican las pruebas que reclama, se probaría que evidentemente “[…] el fallo proferido por la accionada sería sin responsabilidad ya que el nexo causal se

rompe porque la conducta de mi poderdante no tuvo relación alguna con el presunto daño fiscal”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Panorama general de la acción de tutela El artículo 86 de la Carta Política establece que las personas pueden interponer acción de tutela para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuandoquiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, o de los particulares en los eventos especificados.

Se trata de un mecanismo residual y subsidiario, pues solamente opera en ausencia de otra vía de defensa judicial, salvo cuando se ejerce como mecanismo transitorio con el propósito de evitar un perjuicio irremediable.

2. Del caso concreto El actor alega la vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y el “derecho a la honra” que considera transgredidos porque en el trámite del proceso de responsabilidad fiscal que cursa en su contra, la Contraloría accionada se negó a decretar las pruebas que solicitó en el recurso de reposición que interpuso en contra del fallo de responsabilidad fiscal No. 017 de 30 de septiembre de 2013 que lo declaró responsable fiscal, decisión que fue confirmada por Auto No. 793 de 30 de octubre de 2013.

La Sala anticipa que confirmará la sentencia de primera instancia. Se advierte que el actor mediante esta acción de tutela cuestiona el Auto No. 793 de 30 de octubre de 2013 que resolvió el recurso de reposición que interpuso en contra del fallo de responsabilidad fiscal No. 017 de 30 de septiembre de 2013

que lo declaró responsable fiscal porque en ese acto se negó el decreto y práctica de unas pruebas que solicitó y que según su criterio, cambiarían el sentido del referido fallo. Es necesario precisar que tal y como lo manifestó la Contraloría accionada y el propio Tribunal, el acto administrativo que cuestiona el tutelante no está en firme, pues se encuentra pendiente la decisión del grado de consulta9 que debe proferir la Oficina de Investigaciones y Juicios Fiscales de la Contraloría General de la República en Bogotá. Por lo tanto, la actuación administrativa no ha finalizado y los argumentos y solicitudes del actor están siendo objeto de estudio y revisión por parte de accionada. 9 Art. 18 Ley 610 de 2000 ARTÍCULO 18. GRADO DE CONSULTA. Se establece el grado de consulta en defensa del interés público, del ordenamiento jurídico y de los derechos y garantías fundamentales. Procederá la consulta cuando se dicte auto de archivo, cuando el fallo sea sin responsabilidad fiscal o cuando el fallo sea con responsabilidad fiscal y el responsabilizado hubiere estado representado por un apoderado de oficio. Para efectos de la consulta, el funcionario que haya proferido la decisión, deberá enviar el expediente dentro de los tres (3) días siguientes a su superior funcional o jerárquico, según la estructura y manual de funciones de cada órgano fiscalizador. Si transcurrido un mes de recibido el expediente por el superior no se hubiere proferido la respectiva providencia, quedará en firme el fallo o auto materia de la consulta, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria del funcionario moroso. Además de lo anterior, luego de resuelta la consulta, en caso de subsistir la

decisión de responsabilidad fiscal, el tutelante podrá demandar ese acto administrativo, vía acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En este proceso ordinario tendrá la oportunidad de controvertir la legalidad del procedimiento surtido en el proceso de responsabilidad fiscal, alegando la censura que eleva de haberse dictado fallo sin el suficiente material probatorio, además, podrá solicitar la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, para que el juez natural analice en el escenario judicial previsto para tal propósito si el acto acusado lesiona el ordenamiento superior, previo cumplimiento de los requisitos que la ley fijó para su procedencia. Tampoco es procedente la solicitud de amparo como mecanismo transitorio pues el tutelante no alegó ni acreditó el perjuicio irremediable que tendría que afrontar por el eventual estado de urgencia, gravedad, inminencia y perentoriedad que le genera el acto administrativo que cuestiona, que se repite, no ha adquirido firmeza por encontrarse en trámite la consulta del fallo de responsabilidad fiscal en los términos del artículo 18 de la Ley 610 de 2000 y de la orden contenida en el numeral 6º del referido fallo No. 017 de 2013. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 22 de noviembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare que rechazó la acción de tutela ejercida

por Luis Roberto Villareal Chaparro.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia en la forma prevista en el Decreto 2591 de 1991, artículo 30.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes al de la ejecutoria de esta providencia, de conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ALBERTO YEPES BARREIRO

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

SUSANA BUITRAGO VALENCIA