CE-85001-23-33-000-2014-00105-01(4522-15)-2020

RÉGIMEN RETROACTIVO DE CESANTÍAS – Vigencia / TRASLADO DEL

RÉGIMEN DE LIQUIDACIÓN RETROACTIVA DE LA CESANTÍA AL SISTEMA DE LIQUIDACIÓN ANUALIZADA – Requisito Se tiene que el régimen de liquidación retroactivo de cesantías regulado por la Ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la modifican y reglamentan, es aplicable a los servidores públicos vinculados antes del 30 de diciembre de 1996 y con base en éste, se origina el derecho al reconocimiento y pago de un mes de salario por cada año de servicios continuos o discontinuos y proporcionalmente por fracción, liquidados con base en el último salario devengado por el servidor público. (…). De esta forma, tal como lo indicó el a quo y las partes dentro del curso del proceso, el sistema de liquidación de cesantías aplicable al demandante es el retroactivo. Lo anterior, por cuanto su vinculación con la demandada ocurrió el 30 de julio de 1981 (folios 310 y 311), es decir con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996 (30 de diciembre de 1996). De igual manera, examinado el expediente, no existe prueba alguna que dé certeza de que haya manifestado voluntariamente a la administración su deseo de optar por el régimen anualizado, ni que haya adelantado alguno de los trámites subsiguientes exigidos por el Decreto 1582 de 1998 para su traslado, además, el mencionado decreto no prevé la posibilidad de un cambio tácito de régimen, por cuanto esta es una actuación voluntaria del servido.

FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 – ARTÍCULO 17 / DECRETO 2767 DE 1945 /

LEY 65 DE 1946 / DECRETO 3118 DE 1968 / LEY 344 DE 1996 – ARTÍCULO 13 / DECRETO 1582 DE 1998 / DECRETO 1252 DE 2000 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 1919 DE 2002 – ARTÍCULO 3 JORNADA DE TRABAJO DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS TERRITORIALES – Regulación aplicable El Decreto 1042 de 1978 es la norma que rige la jornada de trabajo para los empleados públicos del orden territorial porque: (a) El artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998 hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan «el régimen de administración de personal» contenido en ellas y en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen, (b) El concepto de «régimen de administración de personal» incluye el concepto de «jornada de trabajo» que reguló el Decreto 1042 de 1978 luego este se constituye en una adición del Decreto 2400 de 1968 y; (c) El artículo 3 de la Ley 6ª de 1945 solo es aplicable a los trabajadores oficiales.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la jornada de trabajo aplicable a los servidores territoriales, ver: C. de E., Sección Segunda, sentencia de 1 de marzo de 2012, radicación: 0832-08.

FUENTE FORMAL: LEY 27 DE 1992 – ARTÍCULO 2 / LEY 443 DE 1998 –

ARTÍCULO 87

TRABAJO SUPLEMENTARIO – Causación / HORAS EXTRAS – Límite / COMPENSACIÓN DE HORAS EXTRAS Cuando el empleado público labore tiempo adicional a la jornada ordinaria de trabajo regulada en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, tiene derecho a que se le reconozca el pago de los recargos o los días compensatorios conforme se señaló en los artículos 34, 35, 36, 37 y 39 del Decreto 1042 de 1978, según se especificó en el cuadro anterior, sin embargo, conforme lo prevén los artículos 36 y 37 del Decreto 1042 de 1078, las horas extra diurnas y extras nocturnas no pueden exceder las 50 horas semanales. De esta forma, la Sala advierte que si el empleado laboró más de 600 horas (la sumatoria de las 50 horas mensuales permitidas), durante la anualidad que es calculable para el IBL de la cesantía parcial retroactiva, se debe acudir al mecanismo de compensación (descanso remunerado) conforme lo prevé el Decreto 1042 de 1978.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 – ARTÍCULO 33 / DECRETO 010

DE 1989 – ARTÍCULO 13

AUXILIO DE CESANTÍAS – Naturaleza jurídica / HORAS EXTRAS – Factor de liquidación de las cesantías / INCLUSIÓN DE HORAS EXTRAS EN LA

LIQUIDACIÓN DE LAS CESANTÍAS – Tope / RELIQUIDACIÓN AUXILIO DE

CESANTÍAS POR INCLUSIÓN DE HORAS EXTRAS ADICIONALES A LAS

PERMITIDAS POR LA LEY – Improcedencia

Es pertinente hacer mención a la naturaleza jurídica del auxilio de cesantías, el cual se constituye como una porción de los ingresos del trabajador o pensionado con el fin de destinarlo a la financiación de sus necesidades básicas mientras permanece cesante y en segundo lugar para satisfacer otros requerimientos necesarios en materia de vivienda y educación, por lo cual el trabajador puede efectuar retiros parciales antes de culminar su relación laboral. En suma, este derecho encuentra su materialización en las diferentes acreencias laborales y prestacionales que se deriven de la relación laboral. En el particular, cabe anotar que sin bien la liquidación de las cesantías debe incluirse las horas extras como factor salarial para su liquidación, no es procedente incluir un número de horas extras que desborden el límite legal que se ha previsto para su reconocimiento, así se hayan cancelado por parte del empleador, pues estas deben atender a lo señalado en la normativa, esto es, artículos 35 y 36 del Decreto 1042 de 1978. En este sentido, se observa que el a quo no se apartó de los precedentes jurisprudenciales y normativos al momento de denegar las pretensiones de la demanda, pues como bien se ha dicho, no existe causa jurídica para lo deprecado por el demandante toda vez que en ningún caso se podrá reconocer el pago de más de 50 horas extras mensuales, y si bien en el sub examine esta exigencia fue desobedecida por la demandada al momento de reconocerle al libelista el trabajo suplementario realizado, esto no constituye fundamento legal suficiente para que en esta instancia se ordene la inclusión de dichos factores en la liquidación de la cesantía parcial solicitada, pues proceder al reconocimiento de los compensatorios

solicitados implicaría incluirle al demandante unos montos que exceden los autorizados por la ley. Se resalta, que las horas extras laboradas por el demandante fueron canceladas por el empleador conforme se vislumbra en el folio 2 del cuaderno de pruebas, por lo que en el sub lite no se le está negando su reconocimiento y pago, lo que no está permitido es que dicho trabajo suplementario que excede ostensiblemente el límite legal permitido, sea tenido en cuenta en su totalidad para liquidar el auxilio de cesantía, pues se estaría autorizando un pago extralegal. CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS – A cargo de la parte vencida en el proceso En el presente caso se condenará en costas al demandante en segunda instancia y a favor de la parte demandada, toda vez que resulta vencido en el proceso de la referencia y las demandadas, intervinieron en el trámite de la segunda instancia tal como lo señala el ordinal 1º artículo 365 del Código General del Proceso. Las costas serán liquidadas por el a quo en atención a lo preceptuado por el artículo 366 citado código.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el criterio objetivo valorativo en la condena en costas a partir de la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William

Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., siete (7) de mayo de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 85001-23-33-000-2014-00105-01(4522-15)

Actor: JOSÉ AVIGAIL ROSAS ROSAS

Demandado: FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO,

MUNICIPIO DE YOPAL y DEPARTAMENTO DE CASANARE Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Liquidación de cesantías, inclusión de horas extras. Tope legal horas extras mensuales.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

O-147-2020

ASUNTO Decide la subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 20 de agosto de 2015 por el Tribunal Administrativo de Casanare que denegó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El señor José Avigail Rosas Rosas en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló en síntesis las siguientes: 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. Pretensiones (folios 3 a 4)

1. Declarar la nulidad de las Resoluciones 1066 del 11 de septiembre de 2013 mediante la cual se negó al libelista el pago de la cesantía parcial y 1411 de 2 de diciembre de 2013 que resolvió de forma negativa el recurso de reposición.

2. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a las demandadas a liquidar y pagar por concepto de cesantía parcial retroactiva al señor José Avigail Rosas Rosas la suma de $46.216.434, teniendo como base de liquidación el monto de $2.329.134 que resulta de tener los siguientes factores: FACTOR VALOR Asignación básica mensual $1.155.852

Subsidio de alimentación $46.192 Auxilio de transporte $70.500 1/12 Bonificación por servicios $48.160 1/12 prima de servicios $52.640 1/12 prima de navidad $118.992 1/12 prima de vacaciones $48.086 1/12 horas extras $2.251.821 1/12 compensatorios $164.154 Reajuste horas extras y compensatorios $372.737 Total salario base de liquidación $4.329.134 Cesantías liquidadas $145.567.138 Menos pagos parciales $99.182.341 Saldo a favor del demandante $46.384.790

3. La suma solicitada deberá ser indexada.

4. Condenar a las demandadas al pago de los intereses moratorios a partir del 7 de julio de 2013.

5. Ordenar a las demandadas a que se abstengan de efectuar deducciones o compensaciones por mayores valores pagados al libelista en liquidaciones anteriores.

6. Dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA.

Condenar a las demandadas a costas procesales. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la

prueba.2 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) 2 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.3 En el presente caso de folios 405 a 407 y en CD obrante a folio 432, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «[…] 3.1. Inepta demanda: Censura el departamento de Casanare que la parte actora: […] Decisión: No prospera. 3.1.1. Los demás actos que a juicio del departamento de Casanare debieron demandarse para conformar la proposición jurídica completa no son necesarios para establecer el litigio, ni la causa, ni para la ponderación de la eventual prosperidad de la pretensión; los actos administrativos que le definieron el derecho particular y concreto al señor Rosas Rosas fueron los

demandados, en lo que atañe al reconocimiento de un anticipo de cesantía parcial, esto es, Resoluciones 1066 y 1411 de 2013; si bien es cierto los que enuncia la entidad territorial sirvieron de fundamento a la Administración para la expedición del acto que le negó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales retroactivas, basta con la revisión que el juez natural haga de las mismas para encontrar si es fundada o no la decisión del municipio de Yopal. […] Ahora bien, frente a las normas violadas y la explicación del concepto de violación que glosa el departamento de Casanare, revisado el libelo en el numeral 8 acápite denominado “Normas violadas-fundamentos de derechoy concepto de violación (nulidad acto administrativo)” se advierte que el demandante hace una exposición y explicación con apoyo jurisprudencial de las diversas disposiciones constitucionales (art. 1, 2, 13, 29 y 53) y legales (Decretos 1160 de 1947, 1045 de 1978, 2755 de 1966 y Ley 50 de 1990) que considera infringidos con los actos acusados, luego ello es suficiente para que se entienda por cumplido el requisito fijado en el numeral 4 del artículo 162 del CPACA, para conocer el extremo normativo de la causa petendi y para que las entidades demandadas puedan ejercer su derecho de defensa. 3.2. Falta de legitimación en la causa por pasiva: […] Decisión: No prospera. 3.2.1. Como se advirtió al examinar la primera parte de las excepciones, es temprano para ocuparse de las eventuales relaciones entre Casanare y

Yopal, acerca de los estimados y las provisiones de pasivos que hicieron las entidades territoriales; en el plano meramente formal podría tener razón el departamento: se trata de liquidar un anticipo de una prestación periódica, cuya consolidación final solo se dará cuando expire el vínculo 3 Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. (2012). EJRLB. laboral o se produzca cambio de régimen de retroactividad al de anualidad, de un servidor público municipal y los actos censurados son de origen local. Pero no puede desconocerse que en parte la causa de dichas obligaciones sociales está constituida por los lapsos en que el actor sirvió a la Nación (MEN – FER) y a Casanare, cuya traslación a Yopal se hizo por ministerio de la ley y de acuerdo con los estimados de los pasivos que hicieron las autoridades administrativas. Luego será en fallo, conocidos todos los extremos del litigio, cuando podrá determinarse si en algún grado y por qué razón tuviera Casanare que responder ante Yopal, más que ante el actor, por algún excedente no cubierto por las provisiones. De ahí que subsiste una legitimación material por pasiva que amerita mantenerlo en el proceso; mismo razonamiento que oficiosamente se extiende a la NACIÓN (MEN – FPSM) por el tiempo laborado por el actor con el FER Regional Casanare. […] En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, RESUELVE: PRIMERO: Declarar infundadas las excepciones de inepta demanda y de falta de legitimación en la causa por pasiva propuestas por el departamento

de Casanare; lo segundo se extiende de oficio a la NACIÓN (MEN – FPSM). La anterior decisión se notifica en ESTRADO. […] Nación-MES-FPSMinterpone recurso de reposición. Solicita que se reponga la decisión de haber sido de oficio negada a su favor la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. Argumentó no haber expedido los actos acusados, FOMAG cancela prestaciones de personal docente, fondo administrado por FIDUPREVISORA, luego las pretensiones del demandante no pueden ser canceladas a través de un fondo y adicionalmente esa fiduciaria no fue vinculada al proceso. […] AUTO: Oídas las intervenciones de los sujetos procesales, advierte el magistrado que el auto que decide excepciones en primera instancia es susceptible de apelación, conforme al numeral 6 del art. 180 del CPACA. En consecuencia, por ser el auto recurrido apelable se excluye el recurso horizontal y se rechaza por improcedente. No obstante que así se declarará por la vía del artículo 207 del CPACA, se precisa respecto del auto recurrido dos aspectos: i) revisada la demanda y el auto admisorio no hay referencia alguna al FPSM, se retira oficiosamente de la motivación del auto la cita a dicho fondo; se deja de lado la discusión relativa a la presunta liberación de la Nación-MENpor la constitución del patrimonio autónomo, y ii) se deja advertido que el tema se estudiará en fallo para estudiar (sic) una particularidad ya que se trata de un servidor que goza del régimen de cesantías retroactivas donde su situación se define con su retiro, igual que los pasivos que se conformen en su historia laboral. Hechas las precisiones

anteriores se reitera que la reposición no procede por no ser viable. […]» (Subrayas, negrillas, mayúsculas y cursivas del texto original). Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.4 En la audiencia inicial de folios 407 a 409 y CD a folio 432 se fijó el litigio así: «[…] 4.1. Asunto litigioso: Determinar si hay lugar a declarar la nulidad o no de las Resoluciones 1066 del 11 de septiembre de 2013 y 1411 del 2 de diciembre de 2013, proferidas por el municipio de Yopal –Secretaría de Educación y Culturay, en consecuencia, si procede ordenar la liquidación y el pago a favor del demandante de alguna suma por concepto de cesantía parcial retroactiva; no se indica fecha de corte pero la petición fue presentada el 7 de marzo de 2013 (fol. 29). Quien demanda considera que hay lugar a deprecar la nulidad de los actos censurados toda vez que: i) la liquidación de cesantías no tuvo en cuenta la totalidad de las horas extras laboradas por el demandante; la doceava parte de lo devengado en el último año fue $2.251.821 y no $909.717, valor último con el que se liquidaron, ii) los factores salariales a tener en cuenta para liquidar sus prestaciones sociales son los contemplados en el Decreto 1045 de 1978 y no lo fijados en el Decreto 1042 de 1978; luego el salario

base de liquidación es de $4.329. 134, y iii) de manera arbitraria se dispuso de sus cesantías descontando el valor liquidado para compensar una supuesta deuda originada en un error de la administración en las liquidaciones parciales que le fueron hechas. Por su parte, Yopal considera que la decisión adoptada tiene fundamento en la deuda del demandante para con el departamento del Casanare por pagos parciales realizados por un mayor valor ($22.890.149) y el acta 002 del 12 de septiembre de 2012 a través de la cual se comprometió con Casanare a que una vez causadas las cesantías por retroactividad de los funcionarios liquidados parcialmente con mayor valor y que en totalidad suma $51.878.586 transfería el total de los recursos al Departamento, toda vez que los mismos corresponden a funcionarios del SGP a cargo de esa entidad y cobijados bajo el régimen de cesantías retroactivas. Precisó que para efectos de la liquidación de las cesantías retroactivas del demandante como factor salarial las horas extras deben ser liquidadas acorde con los topes mensuales (50 horas extras) y anuales (600 horas extras) que fijan el Decreto 1042 de 1978, la directiva ministerial 14 y guía ministerial 8 y que no pueden reajustarse todos los factores salariales percibidos en el 2013 porque para la fecha de presentación de la solicitud, 7 de marzo de 2013, aún no se había efectuado el incremento salarial de ese año. A su vez Casanare precisó que se evidenció con corte a diciembre de 2009 que a 13 funcionarios de los trasladados se les realizaron pagos parciales

de cesantías por mayor valor que ascendió a $126.043.929 y por ello en el acta 002 del 12 de septiembre de 2012 el departamento y el municipio acodaron trasladar la suma de $51.878.586 de Yopal a Casanare una vez se causen las cesantías de los servidores liquidados parcialmente con mayor valor, ya que a esa fecha solo se adeudaba lo de 10 funcionarios, de los cuales quedaban 9 laborando. 4 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. FPSM no contestó la demanda oportunamente. 4.2. Hechos aceptados o demostrados por otros medios, que se declaran probados: - El señor José Avigail Rosas Rosas se desempeñó en la planta de personal del MEN-FER Regional Casanare como celador desde el 30 de julio de 1981 hasta el 26 de noviembre de 1997, de allí pasó a la planta de cargos de la Secretaría de Educación de Casanare donde permaneció hasta el 1 de febrero de 2010, fecha en que fue incorporado a la planta de cargos del Municipio de Yopal; su historia laboral refleja lo siguiente: Cargo Entidad Acto Observaciones Foli administrativo o Celad Ministerio de Decreto No. 0186 310 or, Educación del 28 de julio de y nivel Nacional, 1981. 311. 6030, Fondo Se posesionó el 30 grado Educativo de julio de 1981,

03. Regional de según consta en Casanare. acta 000136 de la misma fecha.

Celad Ministerio de Resolución No. Inscripción en 312 or, Educación 3865 del 12 de carrera.

código Nacional. julio de 1988. 6020, grado 03. Celad Departament Decreto 00573 del Incorporación a 313 or o de 26 de noviembre la planta de 5320, Casanare. de 1997. cargos de la grado Secretaría de

03. Educación de

Casanare. Celad Departament Acta de posesión Tomó posesión 297, or, o de del 30 de mayo de del cargo 299 código Casanare. 2008. perteneciente a la y 477, planta global de 316. grado la gobernación de 02 Casanare establecida en el Decreto 0356 de 2008. Celad Municipio de Resolución de Incorporación a 316 or, Yopal. incorporación 029 la planta de y código del 1 de febrero cargos del 319. 477, de 2010; aclarada municipio de grado por la Resolución Yopal. 02. 086 de 2010. Celad Municipio de Resolución 622 del Asignación de 331. or, Yopal. 24 de mayo de denominación, código 2013 y acta de código, grado y 477, posesión de la salario mensual grado misma fecha. al personal 01. administrativo de la Secretaría de Educación y Cultura Municipal de Yopal, financiados con SGP de conformidad a la homologación determinada en el Decreto 051 del 21 de mayo de 2013. […] - El 7 de marzo de 2013 el señor Rosas Rosas solicitó el reconocimiento y pago de una cesantía parcial con destino a reparaciones locativas de vivienda, que le corresponde a los servicios prestados como celador (fol. 29 y 334).

• A través de la Resolución 1066 del 11 de septiembre de 2013 le fue negada una cesantía parcial al demandante (fol. 335); recurrida dicha decisión (fol. 337), se profirió la Resolución 1411 del 2 de diciembre de 2013 que confirma el acto recurrido (fol. 370). - Los factores salariales que tuvo en cuenta Yopal como base para la liquidación de las cesantías parciales fueron (fol. 334 vta): Factor salarial Valor Asignación básica mensual 953.153

Subsidio de alimentación 44.655 44.655 Auxilio de transporte 70.500 70.500 1/12 bonificación por servicios 476.576 39.715 1/12 prima de servicios 552.661 46.055 1/12 prima de navidad 1.199.351 99.946 1/12 prima de vacaciones 577.038 48.087 1/12 horas extras 10.961.601 909.717 1/12 compensatorios 1.969.847 164.154 Salario base de liquidación 2.375.980 CESANTÍAS LIQUIDADAS 79.925.322 - Se certificaron salario y prestaciones sociales canceladas al demandante durante los años 2012 (marzo a diciembre) y 2013, fol. 46 y 373. 4.3 Fijación del litigio ( hechos que continúan controvertidos) - Determinar cuáles fueron los emolumentos laborales que debieron computarse para liquidar el auxilio de cesantía y que se cancelaron al demandante en el año anterior a la petición de liquidación parcial, esto es, desde febrero de 2012 hasta febrero de 2013, ya que obran certificaciones

a folios 46, 47 y 273 en las cuales difiere el valor cancelado por salario, auxilios de alimentación y transporte en enero y febrero de 2013. - Además para el mismo lapso la Administración deberá certificar el número total (mensual y anual) y el valor del trabajo suplementario (horas extras) debidamente autorizado y efectivamente laborado por el demandante […]». (Subrayas, negrillas, mayúsculas y cursivas del texto original). Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. SENTENCIA APELADA (folios 482 a 491 vuelto) El a quo profirió sentencia escrita el 20 de agosto de 2015, en la cual denegó las pretensiones con fundamento en las siguientes consideraciones: Precisó que en nuestro ordenamiento coexisten varios regímenes para el reconocimiento y pago de las cesantías a saber: a) liquidación retroactiva; b) el de los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro y; c) los que pertenecen a un fondo privado de cesantías. En efecto, el sistema retroactivo se rige por la Ley 6ª de 1945 y demás normas que la modifican y reglamentan, su liquidación se efectúa con base en el último sueldo devengado, sin lugar a intereses. Para tal fin citó apartes jurisprudenciales del concepto 1448 de la Sala de Consulta y Servicio Civil que trata el régimen de cesantías de los empleados territoriales. Seguidamente, señaló que el IBL de las cesantías depende del periodo de causación y la remuneración adicional u horas extras, corresponde a las causadas o devengadas por haber laborado durante el año relevante para el respectivo corte

parcial o definitivo. De manera que si por cualquier causa el interesado no gestiona el oportuno reconocimiento y pago, o la autoridad lo deja diferido, no podrán acumularse varios periodos de causación para incrementar el IBL, esto es, que para cada año deberán computarse únicamente los emolumentos devengados dentro de dicho lapso. En este sentido, advirtió que según el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978 en concordancia con el Decreto 10 de 1989, no pueden cancelarse más de 50 horas extras mensuales, de modo que si la autoridad permitió que uno de sus servidores laborara más de 600 horas durante la anualidad que determina el IBL para la cesantía de ese periodo, el hecho irregular de haber pagado esos servicios en vez de haber acudido al mecanismo de compensación (descanso remunerado) que no debía incrementar el ingreso económico del empleado, carece por entero de eficacia para enervar la limitación legal aludida. Conforme a ello, el cómputo de las horas extras o de trabajo suplementario efectivamente autorizado y pagado, para efectos del IBL de las cesantías tiene que contraerse únicamente al causado (devengado) durante el año que deba considerarse para la pertinente liquidación; las contingencias que podrían incrementarlo, por acumulación de varios periodos de causación con pago diferido, o por desbordarse el límite legal, deben quedar por fuera del IBL, pues de la irregularidad no puede hacer un derecho subjetivo. Analizó las pruebas allegadas al plenario e indicó que el demandante recibió por concepto de cesantías parciales por parte del departamento de Casanare una

suma mayor a la que le correspondía por $22.890.140 según el corte de las causadas hasta diciembre de 2009, suma de la cual se amortizó lo causado en el bienio 2010-2011 ($6.735.808), de manera que al cierre fiscal del 2012 todavía tenía un saldo negativo superior a $16.000.000, circunstancia que fue precisada en los actos acusados y que dio lugar a que no tuviera saldo disponible al 31 de diciembre de 2011, ni en febrero de 2013 cuando introdujo la nueva solicitud de anticipo de cesantías. Afirmó que la ley definió expresamente un límite de lo que puede devengarse y pagarse por concepto de horas extras durante el año fiscal, restricción que debía conocer por igual el empleado y la administración, sin embargo, ambas partes desconocieron abiertamente dicha limitación y han de estarse a las consecuencias, cada uno en su propio escenario. Bajo dicho entendido, argumentó que no pasa desapercibido el esquema lesivo para el erario que se identifica al autorizar, permitir que se laboren y remuneren en dinero un exorbitante número de horas extras, precisamente por un empleado cobijado por el régimen de retroactividad, cuya cuenta es enteramente sensible a cualquier incremento de sus emolumentos multiplicado por todo el tiempo de servicio, en vez de vincular a suficiente personal para cubrir las necesidades requeridas por la institución educativa. Afirmó que de dichas connotaciones fiscales y disciplinarias deberán ocuparse lo órganos de control a los cuales se les remitió la respectiva situación. Finalmente declaró la falta de legitimación material por pasiva respecto del Ministerio de Educación Nacional y del departamento de

Casanare. RECURSO DE APELACIÓN (folios 499 a 505) La parte demandante apeló la decisión de primera instancia. Las razones en que fundamenta su recurso son las siguientes: Sostuvo que el tribunal de primera instancia asumió erróneamente que estaba probado que el municipio de Casanare le había cancelado en exceso al demandante anticipos de cesantías por valor de $22.890.140, acontecimiento que no fue demostrado por las demandadas, lo cual resultaba esencial para resolver el sub lite, pues si bien se han cancelado cesantías parciales por valor de $99.182.341, no se revela ni se advierte en cuál resolución o acto administrativo se incurrió en el error de pagar en exceso la suma de $22.890.140, entonces se llegó a dicha conclusión sin encontrarse demostrado. Arguyó que la liquidación de las cesantías efectuada «al 30 de diciembre de 2009 que realizó Casanare» no es oponible al demandante, pues en su criterio «resulta opuesto al proteccionismo que gobierna las normas laborales, que el empleador por su libre y espontánea voluntad decida de repente hacer la cuenta de cesantías del trabajador para convertirlo en deudor suyo, atendiendo a que los factores de la prestación en ese momento resultan adversos para el trabajador, pues tal actuación sin lugar a dudas desconoce el derecho del trabajador para escoger el momento de su liquidación.» En este sentido, destacó que en el mes de julio de 2011 el director administrativo de la Secretaría de Educación Departamental de Casanare, sin mediar petición del empleado, motu proprio realizó la liquidación de las cesantías del señor José

Avigail Rosas Rosas y determinó que ascendían a $76.292.201 y como a esta fecha ya le habían realizado pagos por valor de $99.182.341, concluyó que existía un saldo a cargo del trabajador por valor de $22.890.140, pero esta no pued